El agente encubierto y el agente revelador como nuevas técnicas especiales de investigación para delitos complejos

Por Ramón Agustín Ferrer Guillamondegui[1]

I. Introducción [arriba] 

El crimen organizado constituye un flagelo que afecta con distinta entidad a todos los países del mundo. Los grandes beneficios que se asocian a la comisión de estos delitos, las facilidades que brindan los avances tecnológicos y la escaza tasa de éxito en su persecución, constituyen los incentivos que atraen tanto a inversores, como a las personas decididas a ejecutarlos.

Frente a este panorama, los países han comenzado a regular medios extraordinarios de investigación que, con distintos alcances, constituyen nuevas herramientas para prevenir, investigar y sancionar estos ilícitos. Nuestro país no ha permanecido al margen de estos cambios, y por ello, mediante el presente trabajo pretenderemos examinar, en primer lugar, la modalidad con la que las Convenciones internacionales abordan estas medidas; para luego, analizar como las han regulado los ordenamientos normativos nacionales.

Con tal objetivo general, se pretende ofrecer un estudio crítico sobre el estado actual de las legislaciones que prevén estos medios extraordinarios de investigación, determinar su ámbito de aplicación, el carácter inquisitivo o acusatorio que puede asumir, según la modalidad con la que se han regulado y los principios que rigen la disposición de estas herramientas excepcionales de investigación.

Luego, pretenderemos centrarnos en las figuras del Agente encubierto y el Agente revelador; precisar lo que implica el ejercicio de tales roles, determinar qué protección brinda el Estado a quienes asuman los riesgos de desempeñar esas funciones y cuál es la modalidad con la que se deberán ejercer esas funciones y los límites que se deberán respetar, centrándonos en la distinción con la figura del agente provocador. El abordaje será principalmente normativo, abarcando aspectos doctrinarios y jurisprudenciales.

II. Marco Internacional [arriba] 

La posibilidad de disponer medidas excepcionales para la investigación de delitos complejos, no resulta una cuestión moderna o novedosa. Desde 1988, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena, establece que las Partes se esforzarán por asegurarse de que las facultades legales relativas al enjuiciamiento de personas, se ejerzan para dar la máxima eficacia a las medidas de detección y represión de los delitos contemplados en ella, teniendo en cuenta la necesidad de ejercer un efecto disuasivo en lo referente a la comisión de esos ilícitos (Art. 3, apartado 6 de la Convención).

Para lograr tales objetivos, prevé que las Partes deberán facilitar o alentar la presentación o disponibilidad de personas, incluso de detenidos, que consientan en colaborar en las investigaciones (conforme se desprende del Art. 7 apartado 4 de la Convención bajo análisis). Asimismo, del Art. 24 de la citada Convención, se advierte que las medidas a las que alude no constituyen un marco infranqueable para los Estados, pues estos podrán adoptar otras más estrictas o rigurosas, si resultan convenientes o necesarias para prevenir, investigar y sancionar el tráfico ilícito; sin que tales medidas puedan ser cuestionadas por encontrarse fuera del marco de convencionalidad del Estado que las disponga.

Por su parte, la Convención Internacional contra la delincuencia organizada transnacional, celebrada en Palermo en diciembre del año 2000, hace expresa alusión a Técnicas especiales de investigación, en el primer apartado de su Art. 20. Entre ellas incluye a las operaciones encubiertas, por autoridades competentes, a los fines de combatir eficazmente la delincuencia organizada.

Además, centra el eje en la importancia de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales apropiados para utilizar esas técnicas especiales de investigación en el contexto de la cooperación en el plano internacional y, con sabio criterio, prevé que en el caso de no existir acuerdos, toda decisión de recurrir a esas técnicas especiales de investigación en el plano internacional se adoptará sobre la base de cada caso particular y podrá, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los entendimientos relativos al ejercicio de jurisdicción por los Estados Parte interesados.

Asimismo, en el apartado 2 del Art. 26, la Convención prevé que los Estados deben considerar la posibilidad de prever la mitigación de la pena, de las personas acusadas que presten una cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos comprendidos en la Convención y la concesión de inmunidad judicial a las personas que presten una cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento respecto de tales delitos.

En el mismo sentido, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Nueva York, el 31 de octubre de 2003, prevé diversas técnicas especiales de investigación, a fin de combatir eficazmente la corrupción, las que deberán ajustarse a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico interno de cada Estado, tales como a la entrega vigilada; la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, así como para permitir la admisibilidad de las pruebas derivadas de esas técnicas en sus tribunales (Art. 50 de la Convención).

III. Marco normativo nacional [arriba] 

Haciendo eco de las disposiciones Convencionales mencionadas, nuestro país reguló en el año 1994 la figura del agente encubierto para la investigación de los delitos contemplados en la Ley de estupefacientes N° 23.737 (a partir de la incorporación de los Arts. 31 bis y 31 ter, por medio de la reformada introducida por la Ley N° 24.424) o su contrabando (Art. 866 del Código Aduanero).

Con relación a estos puntos, la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos (AIAMP), estableció en la “Guía de buenas prácticas en la lucha contra el tráfico de drogas”, que:

“las técnicas especiales de investigación más eficaces en la lucha contra la criminalidad organizada y, en particular contra el tráfico de drogas y sustancias químicas utilizadas para tal fin, son la intervención de las comunicaciones, la entrega vigilada o controlada, el agente encubierto, el informante o colaborador y el agente revelador, ello sin perjuicio de disponer de instituciones procesales que permitan garantizar la protección de testigos, la reserva de identidad según procediere y cualesquiera otras que garanticen la celeridad y éxito de las investigaciones desarrolladas para tal efecto” (Guía de buenas prácticas en la lucha contra el tráfico de drogas de la AIAMP, pág. 6).

En función de ello y persiguiendo la eficiencia en la investigación del crimen organizado, en el año 2016, nuestro país derogó las disposiciones de la Ley N° 24.424, con el dictado de la Ley N° 27.319, que prevé un marco general relativo a la aplicación de estas medidas y tiene por objeto, brindar a las fuerzas policiales y de seguridad, al Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial las herramientas y facultades necesarias para ser aplicadas a la investigación, prevención y lucha de los delitos complejos. Con tal finalidad la normativa aludida regula las figuras del agente encubierto, el agente revelador, el informante, la entrega vigilada y prórroga de jurisdicción.

Más recientemente, el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, reguló las Técnicas especiales de investigación; que fueron incorporadas por medio de la Ley N° 27.482, el 7 de enero de 2019, bajo el título VI, del Libro Cuarto de dicho cuerpo normativo. Esta última disposición contempla las mismas medidas que la Ley N° 27.319, con excepción de la prórroga de jurisdicción.

Ámbito dentro del cual pueden aplicarse estas técnicas especiales de investigación

Ambas legislaciones prevén un ámbito acotado de delitos, en cuyas investigaciones podrán ser empleadas estas figuras. Poseen una regulación idéntica en lo que hace a delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su producción o fabricación y la organización y financiación de dichos delitos (Art. 5 y 7 de la Ley N° 23.737); en los delitos relativos al contrabando, previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero; cuando el delito hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o extranjeras a realizar un acto o abstenerse de hacerlo (Art. 41 quinquies del C.P.); cuando se trate de secuestro coactivo, desaparición forzada o secuestro extorsivo (Art.142 bis, 142 ter y 170 del C.P.); trata de personas (145 bis y ter del C.P.); aquellos llevados a cabo por asociaciones ilícitas (Art. 210 y 210 bis del C.P.) y en los delitos contra el orden económico y financiero (título XIII del C.P.).

La regulación que hacen las legislaciones analizadas no es idéntica en todos sus puntos, la Ley N° 27.319 habilita el empleo de estos métodos, también en los delitos contra la integridad sexual (previstos en los arts. 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del C.P.); mientras que el nuevo Código Procesal Penal Federal no lo hace y en su lugar establece que se podrán emplear para investigar la tenencia ilegal de armas y explosivos (Art 189 bis, párrafos 1, 3 y 5 del Código Penal).

Bajo tal panorama y conforme lo detalla Grisetti, se puede advertir que el universo de casos contemplados como delitos complejos, excede las definiciones internacionales que existen al respecto. La criminalidad organizada exige la conformación de grupos delictivos formados por tres o más personas que se organizan y funcionan en forma estructurada durante cierto tiempo, actuando concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves, para:

“obtener, directa o indirectamente, un beneficio. Esto significa que no se trata de delincuentes ocasionales, sino de grupos estructurados que posee la intención de permanecer en el tiempo desarrollando una misma actividad delictiva. En función de ello, la naturaleza del crimen organizado, no radica en la seriedad de los delitos cometidos, ni en la violencia ejercida al momento de cometerlos o en la cantidad y calidad de las personas involucradas, sino en la existencia de una estructura organizada para la comisión de los mismos” (Grisetti, 2017).

Una llamativa ausencia, resulta ser el hecho de que ninguna de las normas citadas, prevé la posible aplicación de estas medidas en la investigación de delitos relativos a la corrupción; pese a que nuestro país suscribió la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que específicamente hace alusión a estas herramientas. En este sentido, se ha dicho “Como se propone en las jornadas de la UAE debe incluirse la corrupción dentro del catálogo de aquellos delitos que son susceptibles de investigación mediante agente encubierto” (Lafont Nicuesa, 2015).

Sin perjuicio de ello, consideramos que sería factible su aplicación si se tratase de una asociación o banda, de tres o más personas, destinada a cometer delitos de ese tenor (Art. 210 y 210 bis del C.P.), pues dicha figura penal permitiría el empleo de estos medios extraordinarios de investigación.

El carácter taxativo de su regulación y su posible aplicación en las Jurisdicciones provinciales

Con la regulación que efectúa la Ley N° 27.319, podía presentarse el interrogante relativo al carácter que debe otorgársele al listado previsto en las normas analizadas; si resultaba taxativo o por el contrario era meramente enunciativo y en este último caso, si resultaba posible -en función del principio de libertad probatoria- la aplicación de estos medios en la investigación de delitos que no se encuentren específicamente mencionados dentro del listado.

Por nuestra parte entendemos que, si la intención del legislador hubiese sido darle un carácter meramente enunciativo, no hubiese sido necesaria enumeración alguna, bastando simplemente la alusión a delitos complejos que se hace en el art. 1 de la Ley N° 27.319. Además de ello, se debe considerar la entidad de los derechos que se ven afectados por estos medios de investigación (en el que la autorización implica la habilitación del agente para ingresar a domicilios, conocer comunicaciones privadas; coordinar y participar en actividades delictivas, etc.); es que en este aspecto rige -como excepción a la libertad probatoria-, la exigencias de una regulación legal especifica que habilite la medida, pues tales derechos solo pueden ser afectados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades previstas en la ley (Art. 18 C.N.; Art 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Art. 11 ap. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. IX y X de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

En lo que hace a este aspecto, el nuevo Código Procesal prevé expresamente el carácter taxativo del listado de ilícitos en los cuales se podrán aplicar estas técnicas, al indicar que “…serán procedentes sólo en los siguientes casos…” (Art. 175 bis CPPN según Ley N° 27.063), con lo que prohíbe la posible aplicación extensiva de estos medios de investigación, a otros delitos que no se encuentren específicamente regulados.

Finalmente, en cuanto a la posibilidad de las provincias de aplicar estos medios especiales de investigación, la propia Ley N° 27.319 dispone en su art. primero que sus normas son de orden público y complementarias de las disposiciones del Código Penal de la Nación. Por lo que su vigencia y posibilidades de implementación no se encuentran sujetas a la adhesión de las provincias.

Carácter Acusatorio o Inquisitivo

En cuanto a la disposición de estas herramientas, los sistemas normativos difieren en función del sistema procesal dentro del cual está insertan las figuras. Si bien, en ambos regímenes debe ser dispuesta por el Juez; la Ley N° 27.319 bajo una óptica mixta, predominantemente inquisitiva, establece que puede ser dispuesta de oficio por el magistrado o a pedido del Ministerio Público Fiscal.

Por su parte, el nuevo Código Procesal Penal se enrola en un modelo acusatorio y por tal motivo, prevé con carácter taxativo que “sólo podrán ser solicitadas por el representante del Ministerio Público Fiscal”, lo que veda tanto la posibilidad de que sean dispuestas de oficio por el Juez, como de que sean solicitadas directamente al magistrado por la parte querellante (Hairabedian, 2019). De esta forma el código pone en cabeza del titular de la acción penal el deber de analizar y valorar la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida; análisis que no se debe limitar a la mera corroboración de que el delito investigado se encuentra dentro del listado habilitado por la ley; sino que deberá ser efectuado teniendo en cuenta la entidad de los hechos y la complejidad que presente la investigación, entre otras circunstancias. Además de ello, la solicitud que formule en tal sentido deberá encontrarse debidamente motivada (Art. 69 del Código Procesal Penal - Ley N° 23.984 y Art. 88 del Código Procesal Penal Ley N° 27.063).

Bajo esta óptica acusatoria, no es el juez quien debe impulsar de oficio la implementación de estas medidas; por el contrario, debe ser el fiscal quien, como titular de la acción penal, requiera su implementación justificando los motivos por los que las considera procedente; mientras que el juez las autorizará o no, teniendo siempre como objetivo el resguardo de la legalidad (que el requerimiento se formule dentro de los parámetros establecidos por la ley para su aplicación); la necesidad, proporcionalidad y racionabilidad en función de los derechos y garantías de los posibles afectados.

Es por ello que, la mera posibilidad de que el juez ordene de oficio estas figuras, subvierte su papel de tercero imparcial abocado al juzgamiento y lo acerca peligrosamente a los intereses de una de las partes del proceso, aquella encargada de la investigación y acusación. Es justamente esa objetividad del magistrado, la que pretende proteger el nuevo Código Procesal Penal al prohibirle disponer de oficio la medida; lo cual se condice con la separación de funciones y la sanción de nulidad que se prevé en el Art. 9 de dicho Código.

En el mismo sentido, se podría inferir que ello se desprende implícitamente del Art. 12 de la Ley N° 27.319, que prevé “el juez deberá evaluar la imposibilidad de utilizar una medida más idónea para esclarecer los hechos que motivan la investigación”; pues, para garantizar la imparcialidad en esta valoración que exige la ley, el juzgador no deberá estar comprometido con el éxito de la investigación.

Principios que rigen su aplicación

La Ley N° 27.319 prevé expresamente que el empleo de estas técnicas deberá regirse por principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Por su parte, en el Art. 12 la ley establece que la disposición de estas medidas deberá estar supeditada a un examen de razonabilidad, con criterio restrictivo, en el que el juez deberá evaluar la imposibilidad de utilizar una medida más idónea para esclarecer los hechos.

Por su parte, el nuevo Código procesal penal, no prevé principios específicos para analizar la aplicación de estos institutos. Sin embargo, ello se debe a que los mismos quedan comprendidos dentro de la regulación general que establece en su Art. 16, cuando determina que:

“Las facultades que este Código reconoce para restringir o limitar el goce de derechos reconocidos por la Constitución Nacional o por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos deben ejercerse de conformidad con los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad.” (Art. 16 CPPN, según Ley N° 27.063, promulgada el 9 de diciembre de 2014).

Entendemos que se podrá considerar necesaria la disposición de estos medios, cuando sean indispensables para conseguir el objetivo propuesto; lo que implica que la información y los datos que permitirían obtener estas herramientas de investigación, no se podrían obtener por los medios tradicionales.

En cuanto a la razonabilidad, puede ser analizada desde el punto de vista de la investigación, en el sentido de que sea adecuado según las particularidades y complejidades que presente la pesquisa, y desde un punto de vista de los posibles riesgos de su implementación, en el hecho de que no se advierta que la vida o la integridad física del agente correrá un peligro que desaconseje su implementación.

Finalmente, la proporcionalidad exige que la investigación posea una entidad tal que justifique la implementación de estas medidas. Al afectar derechos de jerarquía constitucional, su aplicación debe restringirse a aquellos casos de delitos complejos en los que se encuentre en juego la vida o la integridad física de alguna persona, ya sea por la existencia de víctimas que no han podido ser rescatadas o ubicadas (en los supuestos de secuestros extorsivos o coactivos y en los casos de trata de personas) o que representen un grave peligro para la seguridad pública (en el caso de que se advierta la existencia de gran cantidad de armas o explosivos); la salud pública (si se trata de grandes organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes).

El estricto respeto al carácter excepcional de la medida, tiene a restringir los posibles abusos que el uso indebido puede ocasionar; puesto que, estos métodos de investigación son utilizados en la etapa de instrucción, es decir, en un estadio en el cual rige la presunción de inocencia, dado que solo existen indicios de responsabilidad criminal y el empleo de estas herramientas implica autorizar a las fuerzas policiales y de seguridad a vulnerar ciertas garantías constitucionales en pos de la corroboración de esos indicios (Mill, 2010).

Del análisis de los principios aludidos, se advierte que estas medidas no se disponen como autorizaciones genéricas e indeterminadas, para que el personal de la fuerza se avoque a iniciar investigaciones preliminares para identificar posibles organizaciones criminales. Por el contrario, requiere una investigación en curso, que presente una complejidad que exceda la común de cualquier pesquisa; ya sea por el hecho de que existan dificultades que no puedan ser superadas con los medios tradicionales de prueba o que se advierta la existencia de eslabones superiores en la organización; se tenga conocimiento de que existen víctimas, armas o explosivos, sustancias estupefacientes, bienes, activos u otros elementos cuya ubicación no haya podido ser precisada por las medidas adoptadas y por ello resulte indispensable recurrir a estos medios extraordinarios de prueba.

IV. El Agente encubierto y el Agente revelador [arriba] 

Tanto la Ley N° 23.319, como el nuevo Código Procesal Penal, distinguen las figuras de Agente Encubierto y Agente revelador. En este sentido, establecen que, en el primer caso, se trata de un miembro de las fuerzas de seguridad que, ocultando su identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones criminales, con el fin de identificar a los autores o partícipes, de impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba (Art. 3 de la Ley N° 27.319 - 175 ter y quater CPPN).

Mientras que, con relación al Agente revelador, establecen que es aquel agente de las fuerzas de seguridad, designado a fin de simular interés o ejecutar el transporte, compra o consumo, de personas, servicios, armas, estupefacientes o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos (Art. 5 de la Ley N° 27.319 - 175 quinquies y sexies CPPN).

Como puede advertirse, en el primer caso, el objetivo del agente es lograr infiltrarse en el seno de la organización. En función de ello, su margen de actuación es más amplio y genérico, pues deberá adaptarse a las condiciones que demande el cumplimiento de tal objetivo. Por tal motivo, su actuación está destinada a prolongarse en el tiempo hasta ganarse la confianza de los miembros de la organización. Por el contrario, el margen de actuación del agente revelador, se presenta más acotado, generalmente limitado a un acto concreto que permita acreditar los hechos investigados y su actuación no se extiende por largos periodos de tiempo.

Así fue entendido por la Sala VI de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, que al distinguir la figura del agente encubierto con las tareas de investigación que implican una mera constatación, indicó:

“…en este caso es cierto que los policías pretendieron individualizar a posibles autores o damnificados y obtener información útil, pero la nota distintiva del “agente encubierto” supone una infiltración en la organización criminal, lo cual claramente no se da en este caso donde únicamente se limitaron a contactarse por mensajes de texto con presuntos “clientes”. Además, ese acercamiento no fue hacia los imputados que, en esta cadena, son el eslabón más importante en la toma de decisión.” (CNCRIM Y CORREC - SALA VI, en autos “R., R. M. s/ Incidente de nulidad”, Expte. 49450/2015/4; Citar: elDial.com - AAA4EB - Publicado el 09/01/2018).

Es por tal motivo que el agente revelador no requiere un proceso de capacitación especial, que si es exigido para quien preste su conformidad para desempeñarse en tal sentido. Se utiliza tal expresión dado que la Ley N° 27.319 prevé en su Art. 11, que ningún integrante de las fuerzas de seguridad o policiales podrá ser obligado a actuar como agente encubierto ni como agente revelador. La negativa a hacerlo no será tenida como antecedente desfavorable para ningún efecto. Por su parte el Código Procesal Penal, establece en su Art. 175 ter, que el agente debe brindar su consentimiento.

Proceso de selección y capacitación

En lo relativo a la capacitación, la Resolución 917-E/2017 del Ministerio de Seguridad (reglamentaria de la Ley Nº 27.319), dispone que las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales, a través de las respectivas Direcciones y/o Superintendencias de Investigaciones, coordinarán la convocatoria de efectivos postulantes para acceder a la capacitación especializada en materia de técnicas de actuación como agentes encubiertos.

Los postulantes deberán prestar voluntariamente su consentimiento para cursar la capacitación respectiva y para, en el eventual caso de aprobación, prestar funciones de agente encubierto. De ello se infiere que se exige la anuencia del interesado tanto para acceder a la capacitación, como para intervenir efectivamente como agente encubierto en una investigación determinada y que nunca podrá ser constreñido, obligado o coaccionado para someterse a dicho proceso de formación o para ejercer tal rol en una causa determinada.

Por otra parte, del propio decreto se infiere que no cualquier efectivo de la fuerza podrá desempeñarse bajo tal rol, se exige que el postulante posea un perfil altamente calificado, que no cuente con antecedentes penales y/o disciplinarios graves y que posea idoneidad psicofísica y funcional conducente acorde a la actividad investigativa a desarrollar.

Asimismo, se detalla que las áreas de capacitación de las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales contarán con el apoyo de la Subsecretaría de Planeamiento y Formación del Ministerio de Seguridad, para la definición de los contenidos curriculares e instancias de evaluación a desarrollarse en las capacitaciones. Este proceso de formación posee carácter integral, pues deberá abarcar aspectos operativos y funcionales, además de las previsiones legales aplicables.

Conforme puede advertirse, solo podrán desempeñarse como agentes reveladores el personal de las fuerzas de seguridad o policiales y como agentes encubiertos los funcionarios de las fuerzas de seguridad; quedando excluida toda posibilidad de encomendar las tareas de simular interés y ejecutar actividades delictivas o infiltrarse en organizaciones criminales, a particulares, por el riesgo que ello podría implicar para su vida o su integridad física.

En este sentido se ha dicho que:

“…sólo puede desempeñare como agente encubierto un funcionario con capacidad e idoneidad para satisfacer la misión, con exclusión de particulares o efectivos inexpertos, cesanteados y exonerados. Su característica hace a la seguridad de la persona encubierta que, a instancias del juez, puede introducirse en la célula y desentrañar el comportamiento grupal.” (Abou, 2019).

Sin perjuicio de ello, tal restricción no invalida las pruebas que haya podido recabar una persona, respecto de los hechos de los que ha sido víctima, pese a no contar con autorización judicial para ello. Así lo ha entendido el Tribunal de Impugnación de Salta, al indicar que:

“Un particular no tiene que pedir permiso a la autoridad judicial para conversar con otro, y no tiene que hacerlo tampoco para registrar esa conversación. La víctima no actúo como agente encubierto, mantuvo un diálogo como particular.”; aclarando que “Se trata entonces de una grabación legal, pues fue hecha en un ámbito donde no había expectativa de reserva -la niña no es profesional de la salud, ministro de culto, abogado, familiar cercano o amiga íntima del imputado-.” (autos: “Incidente de nulidad absoluta e insubsanable interpuesto por el Dr. Darío Francisco Daniel Palmier”; causa 158145/19; Citar: elDial.com - AAB783; Publicado el 01/11/2019).

En lo relativo a los gastos que el agente deba efectuar en el ejercicio de tales roles, la Resolución 142/2018 del Ministerio de Seguridad (reglamentaria de la Ley Nº 27.319) establece en cabeza de las autoridades de cada fuerza, el deber de arbitrar los medios necesarios a fin de solventar las erogaciones correspondientes para la utilización de la figura del Agente Revelador ante la intervención del personal que se encuentre a su cargo.

Sobre este punto se debe tener presente que la designación no se limita a la asignación de un nombre falso, sino que exige un trabajo y acompañamiento previo al comienzo de ejecución de la medida, durante su desarrollo y una vez finalizada su intervención, que deberá enfocarse en el desarrollo del perfil personal, social y económico del funcionario público que actuará bajo esa modalidad, pues debe ser minuciosamente conformado para evitar el riesgo que implicaría que se descubra la verdadera identidad del asignado.

En este sentido se ha dicho que:

“El uso de agentes encubiertos no se agota simplemente con la adopción de un nombre falso, ya que esa simulación debe ser acompañada por lo general con la expedición de documentos de identidad y registros falsos, la elaboración de antecedentes criminales y eventuales testigos que actúan de modo concertado con el agente encubierto para introducirlo sin mayores sospechas en el mundo de la criminalidad organizada.” (Aboso, 2018).

Finalmente, como incentivo a la intervención de los efectivos como agentes reveladores, el Art. 4 de la Resolución 917-E/2017 prevé que la actuación de un funcionario como agente encubierto será tenida especialmente en cuenta al momento de ser calificado para la promoción en las jerarquías de la fuerza correspondiente. Entre los aspectos a valorar para dicha promoción se mencionan el tiempo por el cual se prolongó esa actuación, la complejidad de la misión asignada, el tipo de organización criminal y los resultados obtenidos.

El proceso de designación del Agente

Con relación a este punto, se debe mencionar que cada Fuerza Policial o de Seguridad Federal tiene el deber de confeccionar una lista de efectivos idóneos que se hayan postulado voluntariamente, que hayan aprobado la capacitación respectiva y que se encuentren en condiciones de ser designados como agentes encubiertos. Dicho listado tendrá carácter de confidencial y reservado.

Conforme lo expuesto al abordar el carácter dispositivo o inquisitivo de las medidas, entendemos que solo podría ser solicitada por el Ministerio Público Fiscal al funcionario judicial que, en el caso de considerarla procedente, deberá librar una requisitoria a la Secretaría del Ministerio de Seguridad de la Nación, cuyo titular será responsable de designar al funcionario que actuará como agente encubierto (Art. 4° de la Ley N° 27.319 y 5 de la Resolución 917-E/2017).

A los fines de efectuar dicha designación, el titular de la Secretaría solicitará a la Fuerza Policial o de Seguridad Federal, con carácter de trámite urgente y confidencial, que eleve a la Secretaría, una propuesta de designación de un candidato previamente incluido en la lista de agentes idóneos de la Institución, acompañando las actuaciones administrativas pertinentes.

Estas actuaciones administrativas tendientes a la designación constarán de un informe de idoneidad funcional favorable suscripto por su superior jerárquico y por la máxima autoridad de la Dirección y/o Superintendencia donde se desempeñe el personal propuesto a cumplir la función de agente encubierto. Además de una declaración jurada del personal seleccionado, manifestando expresa conformidad de su designación y donde conste su compromiso de confidencialidad y observancia de las normativas aplicables a su función.

La propuesta del agente deberá ser analizada por la Secretaría y en caso de ser aceptada, ésta cursará sin más trámite la comunicación institucional a la autoridad judicial requirente con la designación del funcionario de la Fuerza Policial o de Seguridad Federal respectiva, debiendo adoptarse en dichos diligenciamientos las medidas de seguridad y confidencialidad tendientes a preservar su identidad, conforme a los alcances legales de la función encomendada. En el caso de que la propuesta sea rechazada, no se exige que la Secretaría exprese los motivos de tal decisión (se efectúa sin necesidad de expresión de causa, conforme lo establece el Art. 9 de la Resolución 917-E/2017), supuesto en el cual deberá proceder a formular una nueva solicitud a la Fuerza en cuestión, con carácter de trámite urgente y confidencial.

El deber de protección vinculado a estas medidas

Las medidas investigativas en cuestión pueden poner en riesgo la vida o la integridad física, tanto de quienes brinden colaboración con la justicia como de su familia; pues se exponen a las represalias que puedan llegar a adoptar las organizaciones ilícitas para mantener su fuente de ingresos y sus actuaciones al margen de la ley. Por ello, además del compromiso con la investigación de estos delitos, cada Estado debe asumir además el deber irrenunciable de protección de todo aquel que colabore con la investigación de estos ilícitos.

En ese marco, la Convención de Palermo contra la delincuencia organizada transnacional, en su Art. 24 prevé que cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas dentro de sus posibilidades para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidación a los testigos que participen en actuaciones penales y que presten testimonio sobre delitos comprendidos en la dicha Convención, así como, cuando proceda, a sus familiares y demás personas cercanas. Se mencionan, entre otras medidas sugeridas, la prohibición total o parcial de revelar información relativa a la identidad y paradero de estas personas y establecer normas probatorias que permitan que su testimonio se preste de modo que no se ponga en peligro su seguridad.

En el mismo sentido, la citada Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, prevé similares medidas para la protección de testigos, peritos y víctimas, en su Art. 32 y en su Art. 33 para los denunciantes.

 En consonancia con las disposiciones internacionales detalladas, la Resolución 917-E/2017 del Ministerio de Seguridad (reglamentaria de la Ley Nº 27.319), prevé que se establecerán las medidas de protección necesarias tanto respecto de los agentes, como de su grupo familiar, pudiendo implementarse las disposiciones aplicables en materia de protección de testigos e imputados, conforme los lineamientos de la Ley N° 25.764. Además, se indican medidas de custodia, asistencia psicológica, cobertura asistencial acorde al riesgo profesional de la función encomendada, asistencia letrada y aquellas necesarias para garantizar el ocultamiento de la verdadera identidad del agente.

Otra medida de protección, posterior a su intervención como agente revelador o encubierto, radica en el hecho de que serán convocados al juicio únicamente cuando su testimonio resultare absolutamente imprescindible y en estos casos, cuando la declaración significare un riesgo para su integridad o la de otras personas, o cuando frustrare una intervención ulterior, se emplearán los recursos técnicos necesarios para impedir que pueda identificarse al declarante por su voz o su rostro.

Asimismo, se prevé que, si se develase la verdadera identidad de la persona que haya actuado como agente encubierto o agente revelador, ésta tendrá derecho a optar entre permanecer activo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad de años de servicio que tuviera (Art 12 de la Ley N° 27.319).

La inclusión de figuras penales como modalidad de protección

Como otra medida de protección, la Ley N° 27.319, regula en el Art 17 la sanción al funcionario o empleado público que indebidamente revelare la real o nueva identidad de un agente encubierto, de un agente revelador o de un informante. Esta figura penal que incorpora la ley posee carácter subsidiario, pues expresamente prevé que será de aplicación “si no configurare una conducta más severamente penada”.

Se establece una pena de prisión de cuatro a ocho años, multa entre seis y ochenta y cinco unidades fijas, cada una de las cuales equivalen a un salario mínimo, vital y móvil, e inhabilitación absoluta perpetua. Como puede observarse, por la entidad de la pena, el legislador ha puesto especial énfasis en proteger el secreto que hace a la identidad del agente, pues de su reserva dependerá el éxito de la medida, de la propia investigación y la seguridad del agente en cuestión. En este sentido si consideramos el máximo de la escala penal, podremos advertir que resulta dos años mayor a la sanción que prevé nuestro código penal en el Art. 222, al sancionar a quien revelare secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación; conducta que se encuentra sancionada con reclusión o prisión de uno (1) a seis (6) años.

Además, la Ley N° 27.319 prevé una figura penal culposa, pues también se sanciona la conducta del funcionario o empleado público que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo, permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha información. En este último caso la pena correspondiente será de uno a tres años de prisión, multa entre cuatro y sesenta unidades fijas e inhabilitación especial de tres a diez años.

Siguiendo a Lema (2015), podemos mencionar que estas sanciones no tutelan únicamente la seguridad del agente encubierto, revelador o informante, en el debido ejercicio de sus funciones, sino que poseen un objetivo adicional consistente en asegurar el éxito de la investigación en el marco de la cual se encuentran desempeñándose bajo tal rol. En el mismo se expresa Hernan Re al indicar “Ambos tipos penales, en primer lugar, tutelan la seguridad física de los sujetos pasivos que serían los Agentes Encubierto o Revelador y del Informante, y en segundo lugar podría tutelar el éxito de una investigación ya iniciada.” (Re, 2018).

En el caso de la figura dolosa, la acción punible consiste en revelar indebidamente la real o nueva identidad de un agente encubierto o el domicilio de un testigo o imputado protegido, lo cual implica brindar -por cualquier medio- información a terceros, que no debían acceder a ella, de modo tal que los datos aportados les permitan conocer, descubrir o inferir, la verdadera identidad del agente o aquella nueva identidad asignada como medida de protección.

Se castiga la transmisión de dicha información, independientemente de la cantidad de personas a las que llegue esa información y de las conductas que se generen con motivo de la misma. La tipicidad de la figura no precisa que la persona que sea destinataria de los datos se encuentre involucrada a la investigación o sea un allegado de los investigados. Tampoco se exige que la información sea utilizada por esta persona o que se haya puesto en riesgo la vida, la salud o la integridad física o psíquica del agente revelador o encubierto.

Ello se desprende del hecho de que la mera revelación tiene entidad suficiente como para poner en riesgo la eficacia del medio de investigación dispuesto y con ello la investigación y la seguridad del agente, pues dicho riesgo exigirá que se suspenda la ejecución de la medida, en el caso de que esta se encuentre vigente y se dispongan aquellas de seguridad que sean necesarias para evitar que el agente corra riesgos, por haberse dado a conocer su identidad.

En lo que hace a la figura culposa, la acción consiste en permitir o dar ocasión a que se conozcan los datos que permitan develar la verdadera identidad o la nueva asignada como medida de seguridad, sea de un agente encubierto, un agente revelador o de un informante. Dicha transmisión de la información puede producirse por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a cargo del funcionario o empleado público.

Constituyen ejemplo de este delito el exponer los registros secretos a la vista de personas ajenas, incorporar al expediente por distracción actuaciones que debieron quedar reservadas, mantener conversaciones en público que pudieran ser oídas por terceros, etcétera.

Con respecto al sujeto activo, solo podrá ser autor un funcionario o empleado público, entendiéndose por tal a todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente (en los términos del art. 77 del Código Penal).

Modalidad y límites en el ejercicio

Conforme se desprende del análisis efectuado, la actuación del agente encubierto y del agente revelador, requieren autorización judicial, previa al desempeño de sus funciones. Cualquier información que se recabe en el ejercicio de tales roles y sin dicha autorización, carecerá de valor probatorio y, por ende, no podrá servir de fundamento para ninguna medida.

Así lo entendió la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, al expresar que “la utilización de un agente encubierto únicamente resulta viable en la investigación de los delitos previstos en la norma indicada y bajo condiciones muy precisas, en las que la incorporación probatoria difícilmente pudiera realizarse de otro modo.” En función de lo cual concluyen que:

“…debe descartarse que el ingreso de los agentes estatales a un domicilio privado fuera válido como agentes encubiertos, ya que no solo no se investiga en el caso una posible infracción a ley de estupefacientes, sino que además la actuación fue dispuesta por el representante del Ministerio Público Fiscal y no por el Juez.” (autos D., V. de fecha 22/10/2010 - Cita Online: AR/JUR/74065/2010).

En similar sentido se ha expresado la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, al indicar:

“Es nula la persecución penal llevada a cabo contra una persona a la cual se le imputa la comercialización de indumentaria de marcas falsificadas si, en el marco de las tareas de investigación vinculadas con la sustracción de prendas originales, un policía ingresó en el domicilio del imputado simulando interés en adquirir dicha mercadería y ocultando su calidad de agente de las fuerzas de seguridad, ya que el acceso de un agente policial a un domicilio, bajo el engaño de su titular, configura un allanamiento domiciliario incompatible con la garantía de inviolabilidad del domicilio, razón por la cual debe excluirse la información obtenida a través de dicha medida. (autos “C., R. M.” de fecha 03/12/2009 - Cita online: AR/JUR/45281/2009).

Una vez designado, la información que el agente encubierto o revelador obtengan, deberá ser comunicada inmediatamente al representante del Ministerio Público Fiscal interviniente. La ley no fija formalidades para esta comunicación, con el objeto de priorizar la reserva de la identidad del agente y con ello su seguridad, al indicar que deberá hacerse “en la forma que resultare más conveniente para posibilitar el cumplimiento de su tarea y evitar la revelación de su función e identidad.” (Art. 7 de la Ley N° 27.319 y 175 novies del CPPN según Ley N° 27.063); lo cual se condice con los principios generales de simplicidad, celeridad y desformalización previstos en el Art. 2 del nuevo Código Procesal Penal (Ley N° 27.063).

Por otra parte, se establece que, en el marco de su actuación, los agentes no serán punibles por los delitos que cometan como consecuencia directa o necesaria del desarrollo de la actuación encomendada (Art. 175 septies del nuevo CPPN y Art. 9 de la Ley N° 27.319). Del propio texto de las normas, se advierte que ello no constituye una carta abierta o una licencia para delinquir, por el contrario, el margen de conductas que quedarán exentas del reproche penal se encuentra acotado por la existencia de un nexo lógico y necesario entre el desarrollo de la medida que el Juzgado ha solicitado y el delito que se le pudiera atribuir al agente (vgr. la adquisición de estupefacientes o de armas y explosivos). También quedarán comprendidos aquellos delitos que el agente se vea compelido a cometer para mantener la reserva de su identidad o salvaguardar su vida o su integridad física.

Sin embargo, además de los límites detallados, esta habilitación encuentra un margen infranqueable, pues si el delito cometido implica poner en peligro cierto la vida, la integridad psíquica o física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro, la conducta será punible.

Si bien entendemos que, en el desarrollo del rol asignado, la actuación del agente encubierto y del agente revelador deberá limitarse a la autorización dada por el magistrado que dispone la medida. Consideramos que, dada la modalidad con la que deberá desarrollar su tarea, la autorización podrá contener algunas previsiones genéricas, siempre y cuando se encuentren expresamente relacionadas con la pesquisa, tales como la habilitación para ingresar y permanecer en otros domicilios, cuando sea trasladado o convocado por las personas investigadas en el marco de las actuaciones o por terceros vinculados a ellos, siempre y cuando la finalidad de estas conductas se encuentre vinculada al objeto de la investigación.

Además, entendemos que el agente podrá exceder el marco de la autorización judicial, únicamente en aquellos supuestos en los que -por la inmediatez de la situación- no sea factible informar el caso para solicitar habilitación especial y cuando el estricto respeto de las limitaciones a sus facultades, pueda poner en riesgo el secreto de su identidad y con ello corra peligro su integridad física o su vida.

Por otra parte, en cuanto al marco temporal de su actuación, Lafont sostiene que “Resulta necesario establecerse un periodo de seguridad en el que, aún cesada la autorización judicial o Fiscal, el AE pueda seguir integrado en la estructura criminal cuando así lo aconseje la protección de su seguridad.” (Lafont Nicuesa, 2015).

Sin embargo, no compartimos tales afirmaciones, debido a que consideramos que la seguridad de los agentes, estará dada por las medidas de protección de testigos que se dispongan en el marco del proceso penal en el cual intervenga y sólo estas podrán ser prorrogadas más allá del límite de su actuación bajo tal rol; a modo de ejemplo, se podrá disponer su custodia personal o domiciliaria; el alojamiento temporario en lugares reservados; cambio de domicilio; la autorización para utilizar documentación que acredite identidad bajo nombre supuesto, etc.

Pero su intervención dentro de la estructura ilícita no debería cesar hasta tanto no se adopten los procedimientos necesarios para desarticularla, pues de lo contrario la integridad física del agente podría correr peligro y en el hipotético caso de que la habilitación judicial cese, autorizar al funcionario a continuar operando con la organización, desvirtuaría las finalidades de la ley y los datos que aporte estarían viciados de nulidad por lo que invalidaría todo acto posterior fundado en ellos. Por otra parte, lo dejaría expuesto a la responsabilidad penal por los hechos ilícitos en los que intervenga, una vez finalizada la autorización judicial y se correría el serio peligro de que esa intervención se prolongue más influenciada por la persecución de intereses personales y económicos, que, por su propia seguridad, pues ya no deberá rendir cuentas de su actuación.

El territorio nacional como límite de actuación

Si bien parece ser una cuestión lógica, debido a que las medidas en cuestión se disponen para investigar delitos cometidos dentro del territorio nacional; que a su vez constituye el límite de la jurisdicción de las autoridades judiciales que pueden disponerlas. En la práctica este límite no resulta tan claro. Una de las notas características de la criminalidad organizada, se desprende de los fenómenos relacionados con el crecimiento de estas estructuras ilícitas; que, al contar con mayores recursos, poseen más herramientas para captar miembros y este desarrollo de la estructura ilícita les permite expandirse territorialmente, en busca de incrementar los ingresos, por lo que la organización trasciende las fronteras del lugar donde se gestó y comienza a operar con otras organizaciones ilícitas del extranjero, dando lugar incluso a una delincuencia transnacional.

En este sentido, la globalización de las comunicaciones, de los negocios y de las operaciones financieras no solo ha potenciado los negocios lícitos, el crimen organizado también ha sabido sacar provecho de estos avances. Sobre este punto, Zuñiga Rodríguez explica que las organizaciones criminales suelen adoptar los modelos y las estructuras del mundo de la industria y los negocios; la racionalización de los medios personales y materiales, la vocación de permanencia para la obtención de un fin de naturaleza predominantemente económica, la expansión de la actividad en otras áreas geográficas, la interrelación con otras organizaciones, la tendencia a reinvertir una parte de los beneficios, etcétera (Zuñiga Rodríguez, 2002). Por lo que, en el desarrollo de sus actividades criminales, estas organizaciones no entienden de fronteras y la inexistencia de previsiones que faculten a los agentes encubiertos a actuar fuera del territorio nacional podría afectar la utilidad de esta medida de investigación.

Conforme se desprende de la Guía de buenas prácticas en la lucha contra el tráfico de drogas, de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos, la participación de agentes encubiertos propios en terceros países o de agentes extranjeros en el territorio propio, no se encuentra regulada en la mayoría de las legislaciones, pero tampoco se encuentra específicamente prohibida. Sin perjuicio de lo cual, la Asociación reconoce en dichas Guías la utilidad de que estas medidas puedan emplearse en territorios extranjeros y por ello recomienda la autorización de la participación de agentes extranjeros, en determinadas operaciones, bajo un necesario control por parte de las autoridades locales, que deberán determinar el límite de actuación y en su caso, restringirlo exclusivamente a acompañar y actuar como observadores en el país donde se deba realizar la respectiva diligencia (Guía de buenas prácticas en la lucha contra el tráfico de drogas de la AIAMP, pág. 6).

En el caso concreto de la República Argentina, la Ley N° 24.767 de Cooperación Jurídica Internacional en materia penal, no prevé esta posibilidad. Sin embargo, nuestro país es parte de distintos tratados internacionales que habilitarían la posibilidad de autorizar la conformación de equipos conjuntos de investigación y en ese marco implementar tales medidas de investigación. En tal sentido, se pueden mencionar el Art. 9, apartado 1, inciso c de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (promulgada por la Ley N° 24.072); el Art. 19 de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (promulgada por la Ley N° 25.632) y el Art. 49 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, (promulgada por la Ley N° 26.097); todos ellos aluden a la conveniencia y utilidad de conformar estos equipos de investigación entre los diversos países miembros.

Bajo tal panorama, en el año 2014 se sancionó la Ley N° 26.952, por medio de la cual se aprobó el Acuerdo marco de cooperación entre los estados partes del Mercosur y Estados asociados para la creación de equipos conjuntos de investigación. Un equipo conjunto de investigación es un mecanismo de cooperación internacional que permite, la actuación simultánea y coordinada de jueces, fiscales y fuerzas de seguridad de dos o más países, en el marco de una investigación penal. Requiere la celebración de un instrumento específico entre las autoridades competentes de los Estados, en el cual se determina el objetivo de la creación, lo que permite delimitar el marco de actuación del equipo conjunto y precisar las funciones, roles y responsabilidades de cada agente del Estado; asimismo en dicho documento se establece el plazo de duración o la vigencia temporal del equipo conjunto, los motivos y la modalidad con la que podrá prorrogarse.

Estos acuerdos tienen por finalidad coordinar acciones que permitan alcanzar una mayor eficacia y eficiencia en la persecución de la delincuencia organizada transnacional, generando beneficios mutuos; pues todos los miembros del equipo podrán hacer uso de la información y documentación que se obtenga en función de las medidas de investigación ejecutadas.

Por tal motivo entendemos que estos equipos conjuntos de investigación, constituirían un marco idóneo que les permitiría a las autoridades competentes de los países involucrados, coordinar la modalidad y los márgenes de actuación de agentes encubiertos, cuando los mismos hayan sido autorizados a intervenir en investigaciones que involucren organizaciones criminales que operen simultáneamente en diversos países.

La provocación como límite a la actuación de los agentes

La implementación de estos medios extraordinarios de prueba, no constituye una herramienta tendiente a influir, inducir o seducir a personas con la finalidad de hacer nacer en ellas una intención delictiva y poder sancionar esa predisposición a delinquir. Por el contrario, de los principios que regulan su utilización se desprende la necesidad de que exista una causa en curso, de la cual se infiera la efectiva existencia de actividades delictivas y que la dirección del ánimo de los investigados ya se encuentre avocada a la comisión de actividades delictivas. La tarea que se les encomendará a los agentes entonces, tendrá por finalidad, poner en evidencia la actividad delictiva en curso.

Es por ello que la validez de actuación del agente encubierto y del agente revelador estará supeditada, entre otros requisitos, a que no actúe como provocador, es decir, que no se involucre de tal manera que genere en el investigado la voluntad delictiva (Cafferata Nores y Otros, 2012). Sobre el límite en cuestión, Zabala Duffau indica que:

“debe prestarse especial atención al modo de actuar del agente encubierto, particularmente para distinguir si el mismo está actuado como agente provocador. En este caso el infiltrado pone en la mente del imputado el realizar el hecho delictivo, no existiendo en éste con anterioridad dicho propósito” (Zabala Duffau, 2008).

Con relación a este punto, la Sala VI de la Cámara Nacional Criminal y Correccional detalló que no constituye provocación la conducta del personal policial que se limita a constatar un delito en ejecución o las características con las que se ofrece un servicio ilícito, expresando que:

“…también descartaremos la hipótesis de “agentes provocadores” esbozada ya que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia, y lo cierto es que en este caso el punto de partida fueron las publicaciones -a las que todos pueden acceder-, que las mismas mujeres hacían para promocionarse, por lo que sólo se limitaron a reproducir para el proceso aquello de lo que fueron testigos por la actitud espontánea de aquéllas, sin inmiscuirse en su intimidad.” (autos “R., R. M. s/ Incidente de nulidad”, Expte. 49450/2015/4; Citar: elDial.com - AAA4EB - Publicado el 09/01/2018).

Por su parte la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, considera relevante para determinar si ha mediado o no provocación, el análisis de la influencia que tuvo la conducta del agente, sobre el ánimo del autor; descartando la provocación en los casos en los que el imputado ya estaba decido a actuar de esa manera. En tal sentido expresó que:

“…el accionar de la fuerza de seguridad no puede ser equiparado al de un “agente provocador”, toda vez que el personal policial en ejercicio de sus funciones de prevención (arts. 183 y 184, C.P.P.N.) se limitó a ingresar al espacio público del comercio y a alquilar una de las películas que se encontraban en exhibición para su comercialización; películas que por su apariencia no parecían ser originales.” (autos M., M. G. s/ incidente de nulidad - 09/06/2016, Cita Online: AR/JUR/47354/2016).

Asimismo, se ha indicado que:

“Actúa como un agente provocador el oficial de policía que en el marco de una investigación como agente encubierto procedió por iniciativa propia a entrevistarse con los imputados incitándolos a cometer un delito, pues ello constituyó una influencia determinante en el ánimo de aquéllos, que los condujo a comportarse de manera contraria a derecho y que de otro modo no habrían desarrollado.” (Diegues, 2016).

En este sentido, puede sostenerse como un límite más a la actuación de los agentes, el hecho de que esta no deberá implicar una provocación, es decir que no deberá crear en el investigado la convicción delictiva, induciéndolo a cometer un delito que no hubiese cometido, de no haber mediado la intervención del personal de la fuerza. También se considerará que ha mediado provocación, si la conducta del agente tiene por finalidad allanar el camino o los obstáculos de quien, pese a tener la intención delictiva, no ejecutaba el hecho por tales impedimentos. Su actuación se debe limitar a constatar situaciones o actividades criminales hasta entonces ocultas, pero existentes o en curso.

V. Conclusiones [arriba] 

Con relación a las inferencias que el presente trabajo permite formular, consideramos que el aumento del crimen organizado, de los delitos complejos y las consecuencias que estos provocan en la sociedad, ha impulsado a los Estados a prever nuevos medios de investigación con el fin de prevenir, investigar y castigar la comisión de estos ilícitos.

Hemos advertido que, si bien desde 1994, se dispuso una regulación aislada para ilícitos relativos al narcotráfico; a partir del año 2016, la Ley N° 27.319 los reguló con carácter general y el nuevo Código procesal penal de la Nación, hizo lo propio, por medio de la Ley N° 27.482, en el año 2019. Si bien las previsiones son muy similares, la Ley N° 27.319 regula expresamente la prórroga de jurisdicción, medida que no se encuentra incorporada en el nuevo CPPN. También poseen una sutil distinción en cuanto a los delitos en los que se podrán emplear estas medidas, pues dentro de las categorías habilitadas, la Ley N° 27.482 prevé la posibilidad de emplearlos en investigaciones de delitos contra la integridad sexual; mientras que el nuevo CPPN, no contempla esos delitos y en su lugar incorpora la tenencia ilegal de armas y explosivos.

En función de la entidad de los derechos que pueden afectar estas medidas, su disposición solo puede ser ordenada por un magistrado; y de acuerdo a la división de funciones entre investigar, acusar, juzgar y sancionar exigida por nuestra carta magna (Arts. 18, 60, 115, 120 de la C.N.) y por los tratados internacionales (art. 8.1, CADH; art. 14.c, PIDCP; art. 10, DUDH), solo podrán ser solicitadas por el Ministerio Público Fiscal, pero no deberán ser dispuestas de oficio, lo cual se condice con el sistema acusatorio que informa la nueva legislación procesal federal.

El carácter excepcional que poseen estas herramientas, exige que, para valorar su procedencia en un caso concreto, se efectúe un análisis que respete los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Además de lo cual, tanto al solicitarse como al disponerse la medida, se deberá considerar el deber de cuidado y protección que exigen la normativa internacional y las previsiones nacionales, a los fines de no exponer al personal innecesariamente a situaciones de evidente peligro para su integridad física o psíquica.

En cuanto a la actuación de los agentes, se exige una designación previa, que no puede ser desvirtuada por el personal de la fuerza, al exceder los fines del rol encomendado. En tal sentido, el agente revelador no deberá prolongar su actuación más allá de lo necesario, ni infiltrarse como un miembro más dentro de la organización delictiva investigada. Sin perjuicio de lo cual, excepcionalmente podrán exceder los márgenes de la actuación encomendada, cuando se encuentre en peligro cierto la reserva de su identidad, su vida o su integridad física y la inmediatez de dicha circunstancia impida informar al tribunal y solicitar la habilitación correspondiente.

Finalmente, comprendemos que estos medios extraordinarios de investigación, no constituyen una solución al problema, pero se presentan como herramientas necesarias para prevenir, investigar y sancionar los delitos complejos y el crimen organizado. Los cuales, le permitirán a nuestro país, identificar y detener a los eslabones más altos de las organizaciones criminarles, localizar y rescatar mayor cantidad de víctimas; secuestrar una cantidad cada vez mayor de sustancias ilícitas o peligrosas y recuperar el dinero o los elementos que sean producto o provecho de los ilícitos investigados.

VI. Bibliografía [arriba] 

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Jurisprudencia citada

CNCRIM Y CORREC - SALA VI, en autos “R., R. M. s/ Incidente de nulidad”, Expte. 49450/2015/4; Citar: elDial.com - AAA4EB - Publicado el 09/01/2018.

Tribunal de Impugnación de Salta en "Incidente de nulidad absoluta e insubsanable interpuesto por el Dr. Darío Francisco Daniel Palmier”; causa 158145/19; Citar: elDial.com - AAB783; Publicado el 01/11/2019.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, SALA I en autos “C., R. M.” de fecha 03/12/2009 - Cita online: AR/JUR/45281/2009.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, SALA IV en autos D., V. de fecha 22/10/2010 - Cita Online: AR/JUR/74065/2010

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional - SALA VI, en autos “R., R. M. s/ Incidente de nulidad”, Expte. 49450/2015/4; Citar: elDial.com - AAA4EB - Publicado el 09/01/2018.

Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, en autos M., M. G. s/ incidente de nulidad - 09/06/2016, Cita Online: AR/JUR/47354/2016

Fecha de recepción: 15/03/2021 / Fecha de aceptación: 24/05/2021

[1] Abogado, Especialista en derecho procesal por la Facultad de Derecho, UNC.; Profesor evaluador EFIP Universidad Siglo 21. Córdoba. Argentina. aferrer@mpf.gov.ar