Martínez Paz, Facundo 28-06-2019 - La cuantificación del daño extrapatrimonial y el cómputo de intereses 21-11-2019 - Elementos configurativos de los Daños Punitivos en el Derecho Argentino 29-09-2022 - La Responsabilidad Civil en la economía de plataformas
Los daños punitivos se presentan como una de las figuras que mayores controversias han suscitado entre los juristas nacionales, incluso desde antes de su inclusión expresa en la Ley de Defensa del Consumidor, hace ya diez años.[2] Estas radican no sólo en las implicancias patrimoniales que el instituto conlleva, sino también en torno a la finalidad que lo subyace y justifica.
Es esta última cuestión la que abordaremos en el presente artículo, en el entendimiento de que la redacción del único texto normativo[3] que consagra la figura está plagado de omisiones y errores conceptuales que deben ser suplidos por la doctrina y jurisprudencia, haciendo una correcta interpretación axiosistemática que permita salvar las lagunas técnicas de la ley.[4]
La amplia mayoría de los autores que se han abocado al estudio de este tópico, afirman que son dos las funciones del instituto: una sancionatoria, y otra disuasiva. Nosotros, por el contrario, justificaremos por qué los daños punitivos tienen una única función, que no es más que disuadir, tanto al propio ofensor como a terceros, de volver a incurrir en idénticas o similares conductas a las que motivaron la sanción.
En un país como el nuestro, donde los abusos de parte de los proveedores de bienes y servicios han acontecido desde antaño, con la impunidad que concede un deficiente sistema de justicia penal, una figura como la que nos concierne –correctamente utilizada por el aparato judicial–, resulta trascendental. A tenor de las consecuencias económicas que su aplicación acarrea, los daños punitivos se consagran como uno de las herramientas más útiles y eficaces para lograr la prevención como función propia de la responsabilidad civil.
II. La función o finalidad de los daños punitivos [arriba]
Previo a adentrarnos al tópico central de este artículo, no podemos dejar de señalar que compartimos las agudas afirmaciones de Acciarri, cuando alega que no es posible discutir sobre los propósitos que "verdaderamente" tiene una figura o institución jurídica, puesto que ello implicaría tolerar algún grado de personificación metafísica de la ley[5]. Pero como también señala el profesor bahiense, la realidad muestra que la mayoría de los autores, al abocarse a esta cuestión, no lo hacen desde dicha perspectiva, sino con la intención de abogar por una determinada interpretación teleológica de la norma o institución bajo estudio, y es éste el propósito del presente artículo.
Entendemos que la importancia de la función o finalidad de los daños punitivos no es meramente catedrática, por cuanto determinarla acertadamente permitiría dilucidar fundamentales controversias y responder a críticas que han rodeado a la figura incluso desde antes de su recepción en nuestro derecho positivo. Además, tendrá también una importante incidencia en lo que respecta a su cuantificación.
Hechas estas aclaraciones, comenzaremos afirmando que la doctrina nacional no es pacífica respecto a este tema, y el único punto sobre el cual si pareciera existir cierto consenso, es que los daños punitivos no tienen una finalidad resarcitoria. Este debe ser el punto inicial de nuestro análisis: los daños punitivos son una sanción[6], lo que es antagónico con cualquier idea de resarcimiento, por cuando ésta repara en la persona del afectado –a quien pretende indemnizar–, y aquella en la del ofensor –a quien procura sancionar, o disuadir según el caso–.
Basta tan sólo una somera lectura del art. 52 bis LDC para evidenciar que los daños punitivos bajo ningún aspecto tienen la finalidad de indemnizar o resarcir. En efecto, el presente instituto parte de la premisa de que la sola reparación del perjuicio sufrido puede resultar insuficiente para desmantelar el efecto de ciertos ilícitos, máxime cuando quien ha dañado a otro lo ha hecho de manera deliberada con el objetivo de obtener un rédito o beneficio, o al menos con un grave desprecio hacia los derechos de terceros, con una negligencia o descuido absoluto[7].
Es que, como bien destaca Kemelmajer de Carlucci “el resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de inequidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia ajena: la reparación integral deja entonces insoluta la lesión al sentido de justicia”.[8]
Más aún, queremos remarcar la absoluta independencia entre los daños punitivos y la indemnización de los perjuicios eventualmente generados por el accionar que motivó la sanción. En otras palabras, los daños punitivos no son un “plus resarcitorio”, ni se añaden a las indemnizaciones por daños y perjuicios, por lo que pueden demandarse aun cuando no se reclame ningún resarcimiento en concreto.
Por esta razón, entendemos desacertada la definición propuesta por Martinotti, quien afirma que los daños punitivos “son una indemnización incrementada[9] que se otorga al actor por encima de lo que meramente le compensaría el daño patrimonial, cuando dicho daño ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresión, malicia, fraude, o una conducta dolosa por parte del demandado”.[10] Y recayendo –a nuestro entender– en el mismo yerro, Brun concibe a la figura como “la condenación suplementaria que en determinados casos, se aplica a quien causa un daño injusto, como consecuencia de la comisión de un acto ilícito, por encima del efectivo enriquecimiento de aquel”.[11]Adviértase, que los aludidos autores perciben a los daños punitivos como un aditivo o suplemento que se suma al resarcimiento por los daños sufridos, lo que entendemos es desacertado, por las razones expuestas anteriormente.
Yendo al derecho comparado, vemos como muchas veces se han esbozado las más rebuscadas maneras de justificar los daños punitivos desde una naturaleza resarcitoria. En efecto, respecto a este instituto, Fernando Reglero Campos tiene dicho que “...no debe descartarse la idea de que, en determinados casos y bajo ciertas condiciones, puede imponerse al dañador un coste añadido a modo de “reparación civil extraordinaria” que no fuera fraccionable ni repercutible, y que consistiría en una entidad suplementaria a la exclusivamente reparatoria o compensatoria. Es decir, se trataría de una obligación de “indemnizar” no concebible como excedente de la cuantía en que fueron valorados los daños, sino –prima facie– como, expansión de la imputación causal o como extensión del daño moral”.[12] Con el respeto que merece el catedrático español, entendemos que su tesis es desacertada: no existe una expansión de la imputación causal –y mucho menos una extensión del daño moral– porque los daños punitivos no guardan relación con un perjuicio o daño realmente experimentado por el accionante.
Volemos a insistir en el primer concepto que dijimos: los daños punitivos son una sanción, y más allá del ropaje o denominación que se le pretenda imponer, este debe ser el eje central de nuestro análisis. Ahora bien, esta naturaleza sancionatoria que remarcamos no implica afirmar que la finalidad del instituto sea punitiva. De ser así, todo el restante desarrollo de este artículo sería superfluo y redundante.
Siguiendo con esta línea de razonamiento, somos de la partida de que no es siquiera necesario que el proveedor haya provocado un daño efectivo para que pueda aplicarse esta sanción, y basta la mera amenaza de daño. En efecto, el texto legal no habla de daño provocado o sufrido, sino de “incumplimiento” (con los agregados y correcciones que la doctrina ha efectuado al respecto). Además, esta solución es la que mejor se condice con la función preventiva de la responsabilidad civil, prevista en el art. 1708 y cc. del CCCN.
Superando este primer punto, y adentrándonos en el estudio de las diferentes posiciones de la doctrina nacional respecto a la función de este instituto, encontramos las siguientes:
i) Una primera postura, minoritaria, afirma que los daños punitivos tienen únicamente una finalidad sancionatoria. Su principal exponente ha sido Picasso –ferviente opositor a la inclusión de la figura en nuestra legislación–, quien ha sostenido que “Los "daños punitivos" tienen entonces un propósito netamente sancionador, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños”.[13]
La discusión, tal como lo adelantamos, está lejos de ser meramente teórica: afirmar que la finalidad de los daños punitivos es netamente sancionatoria ha conducido a estos mismos autores a interpretar que se trata de un instituto propio del Derecho Penal y no del Civil, y, consecuentemente, a aseverar que son totalmente extraños al Derecho de daños.[14]
Más aún, dado que el Derecho Penal consagra una serie de garantías constitucionales que no están aseguradas en el Derecho Civil y su proceso, quienes se enrolan en esta postura, afirman que los daños punitivos son inconstitucionales. Sin pretender ahondar en tal discusión y al solo efecto de plasmar esta línea de razonamiento[15], podemos mencionar que, de acuerdo al principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), de raigambre constitucional, una pena únicamente podrá ser aplicada si una ley previamente establece, en términos precisos, la conducta punible. El “incumplimiento de una obligación de fuente legal o contractual” que el art. 52 bis LDC determina como presupuesto para la aplicación de daños punitivos, es una descripción demasiado amplia y hasta vaga, que no satisface los cánones de especificidad al determinar la conducta típica. En consecuencia, afirman, el artículo deviene inconstitucional.[16]
Esta posición encuentra basamento en una criticable, y a nuestro entender vetusta (pero ampliamente difundida) postura de que la función del Derecho Penal es sancionar, y la del Civil, reparar. En esta lógica, se ha recalcado que en nuestro sistema legal no existen las penas privadas: desde el plano civil, el autor del daño solo está obligado a la reparación del mismo, pero en modo alguno a sufrir una pena o castigo, aun cuando hubiera actuado con dolo (independientemente de la mayor extensión del resarcimiento, por disposición legal).[17]
En respuesta a tales preceptos, hacemos nuestro el agudo razonamiento expresado por Moisá, cuando señala que tanto “delito” como “pena” son conceptos empíricos, por lo que la diferenciación entre Derecho Penal y Civil está fundada en determinaciones dogmático-contingentes, de orden histórico-axiológico, variables a tenor de los distintos ordenamientos jurídico-positivos.[18]
Lo dicho no implica sostener que no existen diferencias entre ambas ramas del Derecho, dado que cuando la sanción es de privación de la libertad (sea prisión o reclusión) su carácter penal es inexorable. Ahora bien, cuando se trata de sanciones de índole pecuniaria, su naturaleza civil o penal no es tan fácil de distinguir, y ello se debe a la identidad ontológica de ambos tipos de norma.
Además, si bien una mirada superficial permitiría esbozar una división tajante entre las funciones de ambas ramas: reparar el daño sufrido y sancionar hechos delictivos típicos, respectivamente, si se profundiza en su análisis se concluye que tal separación no es absoluta:
Por un lado, el perjuicio sufrido por la víctima de un hecho lesivo puede resarcirse en sede criminal, si así lo reclama expresamente (art. 29 Código Penal[19], art. 1774 CCCN). Asimismo, el art. 117 C.P. establece que el acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo, lo que puede interpretarse como una suerte de reparación en especie, puesto que persigue volver las cosas al estado anterior al delito. En idéntica línea, el art. 59 inc. 6 C.P. establece que la acción civil se extinguirá “por conciliación o reparación integral del perjuicio”, lo que quiebra el paradigma de que la única finalidad del Derecho Penal es la sanción del ofensor y la consecuente disuasión que genera, y que la reparación del daño como función pertenece solamente a la órbita civil.
Por el otro lado, a la inversa, si bien la punición suele manifestarse en el ámbito penal y no en el civil, también existen penas en el ámbito privado. Así, por ejemplo, si han sido expresamente convenidos, el acreedor tendrá derecho a cobrar intereses punitorios, con una tasa superior a la que compensa el uso del capital ajeno. A su vez, se ha sostenido que si bien las astreintes son condenaciones conminatorias, tienen una faz punitiva.[20] En idéntico sentido, López Herrera añade la cláusula penal como otra institución del derecho civil que encierra una función sancionatoria, e incluso señala que existen sanciones no pecuniarias (ab initio) dentro del derecho privado, como la pérdida de la patria potestad y la indignidad para suceder.[21]
Los mencionados son casos de instituciones que se aplican desde antaño en el derecho civil y que conllevan un rasgo sancionatorio, lo que permite concluir que incluso si aceptáramos que la finalidad primordial de los daños punitivos es el castigo al ofensor, ello no constituiría un impedimento –per sé–, para descartar su admisibilidad en el derecho civil.
Adviértase que ya en 1999, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, la doctrina nacional expresaba –por unanimidad– (de lege lata) que "la sanción o punición de ciertos ilícitos contractuales o extracontractuales mediante la imposición de penas privadas no es ajena a nuestro Derecho vigente, y se manifiesta en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios, sancionatorios, astreintes, entre otros". Y se proponía, también por unanimidad (de lege ferenda) "la implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de dinero".[22]
De cualquier manera, desde nuestra perspectiva, el instituto bajo análisis no tiene como meta castigar al infractor, y entendemos que el razonamiento que así lo concibe encierra el yerro de confundir la naturaleza de la figura con su finalidad. Tal como lo hemos analizado anteriormente, resulta inexorable que los daños punitivos son sanción pecuniaria o multa civil, por cuanto su efecto inmediato es el castigo económico que acarrea para aquel a quien le son impuestos, pero esta no es su función u objetivo. La punición es el natural efecto de su imposición, que resulta necesario para lograr su verdadera finalidad, que desarrollaremos más adelante.
ii) Volviendo a las demás teorías que existen en la doctrina nacional respecto a este tópico, diremos que la mayoría de los autores interpretan que los daños punitivos tienen una doble finalidad: punitiva (sancionar al ofensor) y disuasiva (desalentar a la comisión de hechos similares en el futuro). La falta de acuerdo versa sobre cuál de las dos reviste el carácter de principal y cuál, de secundaria.
a) Una amplia gama de juristas afirman que la finalidad primaria del instituto bajo estudio es sancionar al ofensor por la gravedad de la conducta desplegada y, accesoriamente, disuadir –tanto al ofensor como a terceros– de recaer en conductas similares.[23]
Quienes se enrolan en tal postura, conciben a los daños punitivos como una figura cuyo móvil principal es castigar ciertas determinadas conductas, a tenor de pautas de valoración ya preestablecidas por el ordenamiento jurídico, o libradas al prudente arbitrio judicial en el caso concreto. En un segundo plano, aparece la función de disuasión, persiguiendo desalentar la comisión de hechos similares en el futuro.
La mirada es primordialmente retrospectiva, ex post facto. En esta lógica, reviste fundamental importancia la demostración de la culpabilidad o reproche subjetivo del autor del daño, pues sólo así se justifica el castigo y se asegura la legitimidad de la sanción, satisfaciendo la noción de “justo merecimiento” de la pena, elaborado por la doctrina y jurisprudencia en el derecho comparado. A propósito de ello, el jurista americano David G. Owen refiere al “justo merecimiento” como un “límite moral inherente de los daños punitivos, en el entendimiento que sólo debe castigarse a quien lo merece, porque de lo contrario la sociedad se convierte en victimaria de un inocente”.[24]
Este punto es compartido incluso por quienes conciben a la disuasión como la finalidad principal (o única) de la figura, y ha conducido a hacer una “relectura” del art. 52 bis para salvar su objetable redacción. Allí donde el artículo habla de “incumplimiento" de las "obligaciones legales o contractuales" del proveedor, se adiciona la exigencia –de exclusiva creación doctrinal y pretoriana– de que el incumplimiento deberá ser doloso o gravemente culposo[25], buscando no sólo adecuarla a las pautas que reviste la figura en el derecho comparado sino también a los principios del Derecho Privado y el resguardo de garantías constitucionales.
Esto último no implica, a nuestro entender, un “retroceso en la actual tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad”, como se ha afirmado.[26] La objetivación de la responsabilidad civil se justifica plenamente cuando lo que se persigue es el resarcimiento del daño efectivamente sufrido, en un afán protectorio para con la víctima de un hecho lesivo, en el entendimiento de que existen ciertas circunstancias en las que resulta verdaderamente gravoso para el afectado la demostración de la culpabilidad del sindicado responsable. Pero, como hemos destacado, no es ese el fin de la figura, lo que justifica que se exija la prueba de un reproche subjetivo agravado (dolo o culpa grave) en el accionar del sujeto responsable, para la procedencia de la sanción.
Por otra parte, las implicancias de esta posición decantan en lo que hace a la cuantificación de la sanción, dado que del principio de justo merecimiento al que hiciéramos referencia, deriva otro principio: el de la proporcionalidad de la pena, conforme el cual debe existir una equivalencia entre el daño provocado y la sanción que se le aplica.[27] Si la sanción aplicada excede la magnitud del daño efectivamente causado, la misma no encontraría justificación.
En este orden de ideas, una visión tajantemente ajustada a la finalidad retribucionista de la pena implica un tercer principio: el principio de igualdad, que importa que quienes cometen ilícitos similares deben ser tratados de idéntico similar modo, con independencia del estatus personal o social tanto del ofensor como del ofendido[28], ya que de lo contrario la pena sería ilegítima.
Entendemos que es en estos dos últimos puntos (proporcionalidad e igualdad) donde la postura analizada muestra sus principales falencias, por cuanto una posición que se ajuste fielmente a las exigencias de la justificación retribucionista de la sanción, innegablemente conduce a aplacar la segunda función que estos mismos autores enarbolan como propia de los daños punitivos, como es la disuasión.
Es que, sanción y disuasión –como móviles– pueden llegar a tener direcciones antagónicas. En efecto, resulta innegable que una sanción que busque ser ejemplificadora y lograr desalentar la comisión de determinados hechos en el futuro, deberá tener una magnitud que logre “amedrentar” –tanto al propio sancionado como a terceros–, y así desbaratar cualquier intención de volver a recaer en dicha conducta, pues sólo así será verdaderamente eficaz. Ello, en numerosos supuestos, justificará la imposición de una multa cuya cuantía supere ampliamente la magnitud del daño efectivamente causado, lo que vulneraría el principio de proporcionalidad de la pena, y podría conducir a la afirmación de que la misma es injustificada.
A su vez, respecto al principio de igualdad, la lógica misma indica que, dada las abruptas disparidades económicas que median entre las empresas de todo mercado (donde conviven multinacionales millonarias y negocios unipersonales de bajo presupuesto), las sanciones bajo ningún punto de vista podrán ser idénticas, ni siquiera similares, si la capacidad pecuniaria de los ofensores presentan grandes diferencias, aun cuando hubieren incurrido en la misma conducta o en una de igual grado de reprochabilidad. Si lo que se busca es disuadir al propio ofensor, el principal parámetro de cuantificación debe ser su capacidad de pago y su posición en el mercado, lo que justifica el apartamiento del principio de igualdad, que desde una perspectiva puramente retribucionista podría conducir a afirmar que dicha sanción no es legítima.
Es por ello que entendemos que tanto la doctrina como el propio legislador deben optar por una de estas dos funciones, dado que sus intenciones pueden no siempre conciliarse, lo que reafirma nuestra perspectiva, que desarrollaremos párrafos más adelante.
b) Por otra parte, en una posición que se aproxima bastante a la que proponemos, parte de la doctrina entiende que la función principal de los daños punitivos es la disuasión, y la secundaria o accesoria, es la punición.[29] En esta lógica, afirman que la función más trascendente –pero no la única– de la figura bajo estudio es disuadir, no sólo al propio condenado sino también a otros sujetos, de incurrir en actitudes como las que han conducido a la imposición de la multa.
Así, se ha sostenido que “el sistema de responsabilidad civil puede tolerar la aplicación de una multa civil, con un cierto contenido residual de castigo, si la finalidad principal es la prevención. Para decirlo de otro modo, admitimos la multa civil si la misma tiene una dosis suficiente de prevención que, en definitiva justifique su aplicación”.[30]
Como bien plantea Irigoyen Testa, se procura desmantelar cualquier ecuación que pueda llevar a ver como ventajoso el permitir que un perjuicio se produzca (o incluso instar a su producción) por resultar más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad. De esta manera, explica, la función accesoria de los daños punitivos sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil, por definición, tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria, es decir, que trasciende la magnitud del daño efectivamente sufrido.[31]
Desde nuestra perspectiva, esta postura es más acertada que la anteriormente analizada, no obstante lo cual, al insistir en que la punición es una función de la figura (aun secundaria) conlleva las mismas falencias que mencionamos respecto a aquella. Es que, como bien señala Vilajosana, la pena concebida como retribución se impone porque el infractor así lo merece, con independencia de las consecuencias o efectos que ello podría traer aparejado en él o en la sociedad. En cambio, la sanción vista como disuasión sólo será justificada cuando su imposición traiga aparejadas consecuencias más beneficiosas que la opción de no imponerla.[32] Lo dicho trasciende a la figura de los daños punitivos, y no es más que el reflejo de las divergencias que median entre las teorías utilitaristas y retribucionistas de justificación y función de la pena en sí.
iii) En consecuencia, y tal como hemos dejado entrever a lo largo del artículo, somos de la partida de que los daños punitivos tienen una única función, que no es más que disuadir, tanto al propio sancionado como a terceros, de incurrir en idénticas o similares conductas por las cuales aquel ha sido condenado[33], y así coadyuvar a la prevención de daños y perjuicios.
Nuestra posición se identifica con las denominadas posturas no retribucionistas de la pena: aquellas que se centran en los efectos de las normas sobre el comportamiento humano y apuntan a la maximización del bienestar social.[34] Al respecto, se ha dicho que “esta posición subordina la función-finalidad de punición de los daños punitivos a su función-finalidad de prevención (en la modalidad de prevención general). En otras palabras, para aquellos casos en que las indemnizaciones ordinarias por daños sean suficientes para disuadir óptimamente, reforzar la función-finalidad sancionatoria carecería de toda justificación per se, y no tendría sentido imponer daños punitivos”.[35]
Desde esta perspectiva, se puede afirmar que es socialmente “deseable” imponer una sanción económica extracompensatoria cuando los montos de las indemnizaciones debidas por daños y perjuicios son insuficientes para disuadir al victimario en particular, o a otros potenciales dañadores, de actuar conforme con los estándares socialmente pretendidos.
A diferencia de la retribución como justificación de la sanción, que como dijimos se orienta al pasado, la disuasión mira hacia el futuro, anticipándose al acaecimiento del hecho lesivo. La función disuasiva, entonces, persigue que hechos similares a los condenados no se repitan, por el natural amedrentamiento que conlleva la posibilidad de la imposición de una sanción pecuniaria.
Conforme la clasificación de la prevención en especial y general, los daños punitivos apuntan a ambas:
Respecto a la especial –aquella dirigida al propio infractor–, es innegable que, en un primer lugar y de manera inmediata, el instituto procura disuadir al propio dañador de volver a incurrir en hechos idénticos o similares. En este orden de ideas, y tal como lo mencionamos, el parámetro más importante a la hora de cuantificar la sanción debe ser la situación económica del ofensor y su posición en el mercado. Una suma desmesuradamente mayor a sus reales posibilidades de pago podría conducir a su quiebra (la que quizás podría justificarse si la conducta desplegada es completamente intolerable, pero no en el común de los casos), y una multa insignificante respecto a su posición económica no lograría el efecto disuasorio buscado.
Lamentablemente, la jurisprudencia no ha sabido captar la importancia de este punto, y a la hora de cuantificar la sanción ha reparado –casi celosamente– en el “enriquecimiento sin causa” que implicaría para el accionante, destinatario legal de la sanción. En esta lógica, buscando no generar un enriquecimiento “desmedido” o “incausado” a favor del destinatario de la sanción, en la amplia mayoría de los casos se ha mandado a pagar sumas insignificantes, casi simbólicas si se las contrasta con la dimensión económica de los condenados.
Como bien se ha remarcado, “la utilización insuficiente de la multa civil —para cumplir sus objetivos disuasorios— está originada no tanto en la falta de conductas reprochables o fallas probatorias por parte de los reclamantes sino más bien en la constatación de lo arraigado que está en la cultura jurídica argentina el principio de imposibilidad de enriquecimiento sin causa, que para muchos pareciera entrar en tensión ostensible con la solución legal del destino exclusivo de la condena al damnificado que contiene el actual art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”.[36]
Condenas de esta magnitud logran quizás cumplir formalmente con la letra de la ley, pero no generan el impacto que deberían provocar en las arcas del proveedor sancionado, para así lograr la disuasión perseguida, y terminan desvirtuando la potencialidad preventiva del instituto.
Naturalmente, una importante empresa que es multada con una ínfima suma en relación a su fortuna optará por seguir infringiendo sus obligaciones legales o contractuales, si con ello obtiene beneficios económicos. Esto ha sido denominado “culpa lucrativa”[37] o “daño lucrativo”: el proveedor acciona con absoluta negligencia o desidia respecto de los derechos de terceros, en pos de obtener ventajas o ganancias económicas; o a sabiendas de que el costo de la sanción que eventualmente deberá afrontar por una determinada conducta es inferior que las ganancias que puede obtener mediante ella.
Por estas mismas razones, consideramos un grave error el tope fijo de $5.000.000[38] sin ningún mecanismo de actualización nominal que establece la ley en el art. 52 bis in fine, en virtud del galopante proceso inflacionario que afecta a nuestro país desde hace décadas y la consecuente desvalorización paulatina que sufre nuestra moneda nacional, que parece no haber sido previsto por el legislador. En efecto, el día en que la Ley N° 26.361 fue sancionada, el dólar cotizaba a 3,14 pesos argentinos, por lo que el tope legal ascendía a más de un millón y medio de dólares (exactamente U$S 1.592.356,69). Al momento en que redactamos este artículo, el dólar fluctúa entre los 38 y 40 pesos, por lo que la suma de cinco millones de pesos equivale aproximadamente a ciento ochenta mil dólares (U$S 180.000,00), un monto insignificante en comparación a los réditos económicos de grandes –e incluso medianas– empresas en el mercado.
Asimismo, reputamos desacertada la solidaridad prevista por la ley, por cuanto la finalidad disuasiva que defendemos torna necesario que la sanción sea abonada por quien efectivamente provocó el perjuicio o la amenaza de daño. Lo acertado sería que se condene únicamente a aquel proveedor que efectivamente realizó la conducta que motivó la aplicación de los daños punitivos, y en caso de ser dos o más, se impongan multas independientes, que incluso podrían ser de diferente cuantía a tenor de la capacidad de pago de cada uno de los sancionados.
Por otra parte, los daños punitivos tienen una función de prevención general, es decir, dirigida a la sociedad en su conjunto. En virtud de ello, la sanción debe tener una magnitud tal que logre disuadir no solo al propio ofensor sino también a terceros potenciales infractores.
Siguiendo estos lineamientos, se ha sostenido que la disuasión como fundamento de la sanción es una justificación utilitarista que pone acento en el efecto esperado con el mismo, lo que implica que, como mencionamos, en numerosos supuestos, deba apartarse del principio de igualdad y de proporcionalidad entre la actitud del demandado y la pena impuesta, ya que el monto de la misma deberá tener virtualidad para cumplir el amedrentamiento y la consecuente disuasión buscada.[39]
No obstante, lo dicho no importa negar tajantemente al justo merecimiento como principio axiológico de procedencia de la multa, por cuanto entendemos totalmente acertada la exigencia de un reproche subjetivo agravado (dolo o culpa grave del actor) para imponer la sanción.
Ello podría dar lugar a entender que existe una contradicción en nuestro razonamiento, dado que por un lado defendemos una justificación claramente utilitarista de la figura, pero, al mismo tiempo, mantenemos la exigencia retribucionista del justo merecimiento de la sanción a la hora de evaluar el accionar del ofensor. Sin embargo, no es así: en la tesis que proponemos, la exigencia de un reproche subjetivo agravado no encuentra su fundamento en la retribución ex post facto de la actitud del infractor, sino en el fin utilitarista de evitar una aplicación excesiva y desmedida de los daños punitivos (como daría lugar la interpretación literal del art. 52 bis LDC). Sin lugar a dudas, ello terminaría desprestigiando a la figura, generando su rechazo sistemático por parte de los Tribunales; o daría lugar a reiteradas y constantes condenas por cada infracción cometida, pero por sumas insignificantes que tampoco logren la finalidad disuasiva deseada. Incluso, dicha situación podría provocar que los proveedores de bienes y servicios, en un acto de especulación, trasladen el costo de las eventuales condenas al consumidor, incluyéndolo en el precio del producto.
En esta línea de razonamiento, entendemos que son dos las evaluaciones que debe hacer el Juez al momento de aplicar los daños punitivos: en una primera instancia, para determinar su procedencia, si deberá analizar la conducta del ofensor, dado que, como mencionamos, se exige que haya mediado culpa grave o dolo para que sea procedente la sanción.
En cambio, en una segunda instancia, a la hora de su cuantificación, la mirada no debe estar puesta en el accionar del ofensor y en evaluar qué sanción merece su conducta, sino que debe apuntarse al futuro y meritar qué sanción logrará efectivamente que aquella no vuelva a reproducirse, ni por el propio sancionado ni por terceros. Ello no implica afirmar que deba pasarse por alto la persona del sancionado y sus particulares circunstancias económicas, ya que lógicamente, como mencionamos al referirnos a la función de prevención especial de la figura, su situación económica y su posición en el mercado son factores fundamentales para asegurar la eficacia de la sanción, pero el juzgador deberá tener presente la finalidad de disuasión general que persigue la figura.
Asimismo, la tesis que proclamamos permite superar uno de los grandes argumentos en contra de los daños punitivos, planteado, entre otros, por Picasso, quien afirma que, “en el nuevo Código, el legislador se ha pronunciado inequívocamente acerca de las funciones del derecho de daños, y ha establecido que ellas son, exclusivamente, la prevención [...] (entendiéndose esta última función como limitada a la tutela civil inhibitoria que la propia ley ahora regula expresamente) y la reparación. Por el contrario, la punición ha sido expresamente descartada como posible función de ese sistema”.[40] En consecuencia, dado que la función preventiva se agota en la tutela civil inhibitoria, y la única función de los daños punitivos es la sanción del ofensor, alega que la figura es completamente ajena al derecho de daños.
Coincidimos en que la punición no es una función propia e independiente del Derecho de Daños, sino que ellas son únicamente el resarcimiento y prevención del daño. Ahora bien, desde nuestra perspectiva, es insostenible la afirmación que solapadamente –y sin dar mayores fundamentos– incluye el respetado autor, de que la función preventiva se agota con la tutela civil inhibitoria. Nosotros, por el contrario, consideramos que las características y el efecto generado por los daños punitivos los posiciona como uno de los más eficaces instrumentos de prevención del daño, descartando cualquier argumento tendiente a escindirlo del ámbito del derecho civil.
La vetusta concepción de la reparación como función exclusiva del Derecho de daños ha quedado completamente superada. La prevención se erige como un pilar fundamental sobre el que debe estructurarse el sistema de la responsabilidad civil, por cuanto sus efectos son incluso más deseables que los que logra el resarcimiento del perjuicio ya causado.
Resulta evidente, que la sola indemnización del daño no basta para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, y que el ordenamiento jurídico debe diagramar institutos que logren disuadir a potenciales ofensores, de incurrir en conductas que no satisfacen los estándares socialmente pretendidos. En esta lógica, los daños punitivos –correctamente utilizados– aparecen como una de las herramientas más eficaces para lograr la prevención de daños futuros.
No debe confundirse la finalidad de un instituto jurídico con su naturaleza y sus efectos. Resulta innegable que el efecto inmediato de los daños punitivos es la sanción pecuniaria que acarrean para aquel a quienes son impuestos, pero esta no es su función. Y aun pudiendo pecar de reiterativos, optamos por reafirmar este razonamiento, por ser la piedra angular sobre la que se erige la tesis que planteamos: los daños punitivos son una sanción de naturaleza pecuniaria, pero su finalidad va más allá del castigo ex post del ofensor, y ello es tan sólo un natural efecto del objetivo perseguido, que no es sino disuadir –tanto a él como a otros sujetos– de incurrir en idénticas o similares conductas, por el lógico temor de sufrir las mismas consecuencias.[41]
En consecuencia, al momento de aplicar los daños punitivos, son dos las apreciaciones que debe hacer el juzgador: al establecer su procedencia, si deberá analizar la conducta del ofensor y verificar que efectivamente haya mediado culpa grave o dolo. En cambio, al cuantificar la sanción, ya no debe reparar en dicho accionar y mucho menos en la persona del accionante que recibirá el monto de la condena (y el eventual enriquecimiento que ello implica). Lo único que debe tener en cuenta, es dilucidar qué suma dineraria logrará amedrentar tanto al propio sancionado como a terceros, para garantizar que dicha conducta no volverá a repetirse. Sólo así se logrará cumplir con el objetivo disuasivo propio de la figura, y coadyuvar en la prevención de daños y perjuicios, como función de la responsabilidad civil.
Esperamos que los lineamientos expuestos sean de utilidad para superar algunas de las controversias que rodean a este complejo, aunque atrapante, instituto desde sus primeras aproximaciones al derecho argentino.
[1] Abogado, UNC (2016) Diploma al Egresado Sobresaliente, UNC. Medalla y premio "Santiago Derqui", UNC (2017). Adscripto de la cátedra de Derecho Privado VII (Derecho de Daños), UNC.
[2] La Ley N° 26.361 fue sancionada el 12 de marzo del año 2008.
[3] Cabe destacar que durante la redacción de este ensayo fue reglamentada la reciente Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia, que en su art. 64 establece que “Las personas que incumplan las normas de la presente ley, a instancia del damnificado, serán pasibles de una multa civil a favor del damnificado que será determinada por el juez competente y que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”. Se trata de la incorporación expresa de los daños punitivos como sanción susceptible de ser aplicada en la órbita de la competencia empresarial. En virtud de ello, la afirmación de que el art. 52 bis LDC es el único que recepta el instituto ha sido relativizada.
[4] Conf. JUNYENT BAS, Francisco, ‘Recaudos de procedencia del daño punitivo. A propósito de la disparidad de criterios en “Teijeiro” y “Esteban”, La Ley, agosto 2017, AR/DOC/2153/2017.
[5] ACCIARRI, Hugo, La relación de causalidad y las funciones del Derecho de Daños, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, págs. 177/178.
[6] Nosotros incluso entendemos que la denominación acertada sería la de ““sanción pecuniaria disuasiva”, que incluía el Proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012, en su art. 1714.
[7] Conf. TRIGO REPRESAS, Félix A., “Daños Punitivos, en ALTERINI Atilio A. y LÓPEZ CABANA Roberto M. (Directores), “La responsabilidad”, libro homenaje al Prof. Isidoro H. Goldenberg, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, pág. 284).
[8] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Disertación sobre daños punitivos en la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Córdoba, 2005, citada por TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires. La Ley, 2005, t. I, págs. 557 y 735.
[9] El subrayado nos pertenece, al igual que en las demás ocasiones en que hemos utilizado este recurso a lo largo del presente artículo.
[10] MARTINOTTI, Diego F., “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, LL 2001-F-1317).
[11] BRUN, Carlos A., ¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? (Especial referencia a los llamados “daños punitivos”), DJ 2004-3-1228.
[12] REGLERO CAMPOS, Fernando, “Tratado de responsabilidad civil”, 3ª edic., Aranzadi, Navarra, España, 2002, pág. 82.
[13] PICASSO Sebastián, Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCyS 2015-IV 5, pág. 6.
[14] PICASSO Sebastian, ob. cit., pág. 9. Por su parte, Bustamante Alsina, es categórico al respecto: “no son de aplicación en nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propiciarse de lege ferenda, ninguno de los principios jurídicos que en otras legislaciones foráneas pueden dar sustento a penas civiles o sanciones represivas, retributivas o ejemplares en el ámbito del derecho privado” (BUSTAMANTE ALSINA Jorge, “Los llamados `daños punitivos´ son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil”, LL 1994-B-860, Bs. As., pág. 860).
[15] Para un profundo análisis del tópico ver PICASSO, Sebastián, "Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor", en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor, suplemento especial La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 123 y ss.; y también IRIBARNE Santiago P. – BRAVO D’ANDRE Ignacio M., “De los problemas que presenta la incorporación del daño punitivo”, en ALTERINI, Atilio A. (dir.), Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, N° 5, mayo de 2009, págs. 34/38.
[16] Por otra parte, en el plano procesal, el juicio civil admite la absolución de posiciones, y la incomparecencia del absolvente o su negativa a contestar constituyen o pueden constituir (dependiendo la jurisdicción) presunciones –juris tantum– en su contra. En un proceso penal, en cambio, la naturaleza e índole de los derechos en juego torna ilegítima toda confesión ficta, en razón del estado de inocencia del que goza el imputado hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad. (conf. BRODSKY Jonathan M., “Daño punitivo: prevención y justicia en el derecho de los consumidores” en Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012, U.B.A. pág. 281.
[17] BUSTAMANTE ALSINA Jorge, “Los llamados ‘daños punitivos’ son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil”, LL 1994-B-860, Bs. As., págs. 867-868.
[18] MOISÁ Benjamín, “Los llamados ‘daños punitivos’ en la reforma a la Ley 24.240”, en Alterini, Atilio A. (dir.), Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, año X, Nº VIII, agosto de 2008, págs. 32-33, citado en BRODSKY Jonathan M., “Daño punitivo: prevención y justicia en el derecho de los consumidores” en Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012, U.B.A. pág. 282.
[19] En adelante “C.P.”.
[20] BRODSKY, Jonathan M., ob. cit., pág. 286.
[21] LÓPEZ HERRERA Edgardo, Los Daños Punitivos, 1ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 352.
[22] XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Santa Fe, setiembre de 1999, LLGran Cuyo 1999-827, conclusiones de la comisión nº 10.
[23] En este sentido: MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Elementos para una conceptualización adecuada de los daños punitivos a partir de un área de aplicación, ED 205-987, 2003, pág. 992; JUNYENT BAS, Francisco – GARZINO, María Constanza, Daño punitivo: presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, Publicado en: DIARIO LA LEY, tomo LXXV~239, 2011-12-19; NALLAR, Florencia, “Daños Punitivos”, Cathedra Jurídica, Bs. As., 2016, pág. 293.
[24] OWEN David G., “The moral foundations of punitive damages”, Alabama Law Reviews, vol. 40, Nº 3, primavera 1989, pág. 705, op. cit., pág. 721, citado en OTAOLA, María Agustina, “La justificación de los daños punitivos en el derecho argentino”, U.N.C.- Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II, Córdoba, 2014, pág. 141.
[25] STIGLITZ, Rubén S. — PIZARRO, Ramón D., "Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor", LL, 16/03/2009, págs. 4/5; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor", Lexis n° 0003/013877; HERNÁNDEZ, Carlos A. — SOZZO, Gonzalo, "La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina", Revista de Derecho de Daños, 2011-2-361, pág. 361; JUNYENT BAS, Francisco — GARZINO, María C., "Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino", LL, 19/12/2011, pág. 4.
[26] NALLAR, Florencia, “Daños Punitivos”, Cathedra Jurídica, Bs. As., 2016, pág. 296.
[27] VILAJOSANA, Josep María, “Identificación y justificación del derecho”, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 177-180.
[28] VILAJOSANA, Josep Maria, ob. cit., págs. 179/180.
[29] IRIGOYEN TESTA, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?, Revista de RCyS, La Ley, Nº X, octubre de 2009; ALVAREZ LARRONDO, Federico, “Un nuevo avance en materia de daños punitivos”, Revista de derecho comercial, del consumidor y de la empresa, Año 2, N° 3, junio de 2011, pág. 115; KAMADA Luis E., “Los daños punitivos y la prevención del daño ambiental”, Revista de Doctrina Judicial, La Ley, año XXIII, n° 5, Bs. As., enero 2007, pág. 15.
[30] VERGARA, Leandro, “Responsabilidad Civil y los Daños Punitivos. La Multa Civil. Finalidad de Prevención. Condiciones de Aplicación en la Legislación Argentina”. Revista de Derecho de Daños – Daño Punitivo, LORENZETTI Ricardo Luis – MOSSET ITURRASPE Jorge (Dir.), Rubinzal Culzoni, 2011.
[31] Conf. IRIGOYEN TESTA, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?, publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Nº X, Octubre de 2009).
[32] VILAJOSANA, Josep Maria, ob. cit., citado en OTAOLA Agustina, ob. cit., pág. 148.
[33] En idéntica postura, un reciente fallo que ha originado grandes debates doctrinarios, la sala II de la Cámara Civil y Comercial de Tucumán concluyó que: "La finalidad principal de los llamados 'daños punitivos' no es sancionar, sino prevenir por medio del efecto disuasivo y ejemplar de la sanción conductas desaprensivas, indignantes, recalcitrantes o antisociales, que además pueden poner en grave riesgo la vida y salud de los consumidores" (“Esteban, Noelia Estefanía c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. s/ daños y perjuicios”, 27 de Julio de 2017).
[34] Esta corriente tiene sus bases en las posiciones utilitaristas, cuyos mayores exponentes han sido Jeremy Bentham ("An Introduction to The Principles of Morals and Legislation", 1789) y John Stuart Mill ("Utilitarianism, Liberty, and Representative Government", 1863), citados en ACIARRI, Hugo A., “Funciones del Derecho de Daños y Análisis Económico del Derecho”, La Ley, SJA 10.08.2016, JA 2016-III AP/DOC/514/2016.
[35] ACIARRI, Hugo A., “Funciones del Derecho de Daños y Análisis Económico del Derecho”, La Ley, SJA 10.08.2016, JA 2016-III AP/DOC/514/2016.
[36] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Daños punitivos en Argentina”, LA LEY 2013-D, 1079.
[37] STARCK Boris – ROLAND Henri – BOYER Laurent, “Obligations. Responsabilité délictuelle”, Paris, LITEC, 1996, 5e éd., págs. 114 y 150. El último proyecto de reforma del Código civil francés (“Proyecto Catalá”) alude expresamente a este concepto.
[38] Este es el monto máximo que establece el art. 47 inc b LDC.
[39] VILAJOSANA, Josep Maria, ob. cit., citado en OTAOLA, Agustina, ob. cit., pág. 148.
[40] PICASSO Sebastian, ob. cit., pág. 13. Y agrega que “el pronunciamiento legislativo también confirma que los denominados "daños punitivos", que lamentablemente subsisten en el art. 52 bis de la LDC, son algo totalmente extraño y ajeno al derecho de daños. Se trata, en todo caso, de una multa de naturaleza penal (una multa) que, como ya lo indicamos repetidas veces, debe regirse —con los matices del caso— por los principios comunes a las ramas jurídicas que tienden al castigo (fundamentalmente, el derecho penal y el administrativo sancionador)”.
[41] El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012 parecía concebir esta diferencia, cuando en el Anexo II que acompañaba, establecía: "Sustitúyese el artículo 52 bis de la ley 24.240, modificado por la ley 26.361, por el siguiente: Artículo 52 bis.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Más allá de que esta reforma no fue finalmente sancionada, lo interesante es ver cómo el legislador marcaba bien esta diferencia entre la naturaleza de sanción que innegablemente tiene la figura, y su finalidad, exclusivamente disuasiva. En síntesis: si bien el instituto es ontológicamente sancionatorio, su finalidad es estrictamente disuasiva.
