Anteproyecto de Código Penal 2018, determinación de pena en personas físicas y jurídicas y Derecho Comparado

Guillermo Funes[1]

I. Introducción [arriba] 

Tal y como el mismo nombre que lleva el presente ensayo lo sugiere, aquí se propone una primera aproximación al estudio del anteproyecto de código penal presentado en el año 2018 en materia de determinación de penas, tanto de personas físicas como jurídicas. En ese derrotero es dable destacar que  la comisión[2] creada a esos efectos (decreto 103/2017), presentó junto al texto una exposición de motivos y aquellas disidencias que sus integrantes estimaron valioso y oportuno consignar. Reparo en ello pues ese material resultará de inestimable ayuda para comprender diferentes cuestiones que suscitan nuestro interés, como la génesis del articulado, los idearios que lo motivaron, y también aquellas fuentes de derecho extranjero que les sirvieron de inspiración.

II. Personas Físicas [arriba] 

1. Sistemas Legales de Circunstancias. Algunos exponentes

Sostiene la doctrinaria española Carmen Salinero Alonso que si bien existe un acuerdo aparente en la necesidad de reconocer datos o hechos que —sin afectar a la presencia del delito— sirven para delimitar la pena, ello no se ha plasmado en único sistema de determinación de  pena sino que, por el contrario, ha dado lugar a diversos modelos que en mayor o menor medida, resultan el reflejo de la historia, la evolución y el desarrollo de la Ciencia Penal. Cabe destacar en este sentido que aquí se conjugan dos necesidades imperiosas que conviene tener presente en la tarea de buscar una pena justa para el caso concreto, por un lado, el mandato de certeza y determinación de las normas penales propio de un Estado de Derecho, y por el otro, la siempre presente necesidad de adecuar la pena a las características particulares que presenta el suceso criminoso en sí, así como su autor. La preeminencia de uno u otro paradigma dará lugar a diferentes modelos[3].

Atento a que nuestra tradición en la materia se ha visto influenciada desde antiguo por el derecho español y el alemán, en lo que sigue se realizará una somera descripción del sistema de determinación de pena de las personas físicas de esos ordenamientos, representantes ambos de los llamados sistemas latinos y germánicos, respectivamente.

El modelo español:

Desde el código penal de 1822 se optó por el sistema de configurar cuadros de circunstancias en la parte general de los distintos digestos punitivos, estableciendo catálogos que se corresponden con circunstancias atenuantes y agravantes.

Este esquema es el que sigue el código penal actual que prevé en su libro I, dentro de las disposiciones generales, tres capítulos —arts. 21, 22 y 23— que abordan las circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas. Se trata de un modelo casuístico prácticamente excepcional en Derecho Comparado (salvo Italia) que refuerza la seguridad jurídica pero como contrapartida pierde frescura, pues ata mucho a los tribunales en esta manera de mensura.

También destaca otra nota saliente: las reglas de determinación de pena no solo modulan los efectos de la estimación de las circunstancias, sino también los efectos penológicos cuando estas no se encuentran presentes, ello pone de relieve su preocupación constante por alcanzar una pena proporcionada al ilícito culpable y la culpabilidad del autor pero dejan en evidencia su origen decimonónico, tendiende a limitar el, por entonces, excesivo arbitrio judicial[4].

El sistema alemán:

Opuesto al anteriormente reseñado es el sistema alemán de individualización de pena, este se encuentra previsto en los parágrafos 46 y 49 del código penal de aquel país (StGB). El  primero de los citados, compuesto de tres párrafos, establece en el primero unos criterios generales de medición tomando como fundamento la culpabilidad del autor y en segundo lugar, los efectos que cabe esperar tenga la pena para la vida futura del reo en sociedad (cláusula preventivo especial). A su turno, en el segundoseñala la ponderación recíproca de las circunstancias favorables o adversas al autor, indicando seguidamente una serie de criterios que el juzgador debe tener en cuenta especialmente en esta tarea[5]. Se trata de un catálogo no cerrado de factores que presenta una doble ambivalencia: por un lado, pueden operar tanto a favor como en contra del reo, y por otro, pueden hacer aparecer en diferente luz el grado de culpabilidad como los requisitos de prevención especial. El tercero, determina que no podrán ser tenidas en cuenta aquellas circunstancias que conforman el tipo penal del caso.

Por último el ya mencionado art. 49 establece una serie de reglas para la aplicación de las denominadas atenuantes especiales (vrg., tentativa o imputabilidad disminuida).

Cabe destacar que aquí no existen circunstancias en sentido propio, ellas se hacen presentes en la parte especial de la mano de los diferentes delitos a los que puedan aplicarse, ya sean causas nominadas (tipos cualificados) o innominadas (vienen recogidas en el StGB como ejemplos regla o indicativos, siendo tales, especialmente graves o menos graves. Se trata de una enumeración no cerrada de supuestos que no resultan de aplicación obligatoria para el Juez)[6].

2. Notas del sistema argentino de determinación de pena

También de manera previa a ingresar al tratamiento del anteproyecto de código penal del año 2018 en lo referente a la materia, entiendo se impone poner de relieve, al menos sintéticamente y sin visos de completitud, los caracteres identitarios del sistema argentino de determinación de pena actualmente vigente[7].

Así, es dable apuntar que el mismo resulta heredero de los sistemas que, como el código de Baviera de 1813 o el código penal Francés de 1810, adoptaron un sistema de penas flexibles y pautas generales para la individualización. El mismo solo menciona pautas de orientación ejemplificativas para mensurar la sanción.

El código penal argentino recurre por lo general a penas divisibles (es decir aquellas en donde se fija un marco o escala penal dentro del cual se individualiza la pena que por caso se deba mensurar), y solo excepcionalmente prevé penas absolutas (presión perpetua). En la sistemática del código son penas temporales o divisibles: la reclusión, la prisión, la inhabilitación y, en relación de la cantidad la multa. A todos estos casos son aplicables las previsiones de los arts. 40 y 41 del CP.

Estos últimos artículos prevén un sistema de determinación de pena que se caracteriza por contener una enumeración no taxativa de circunstancias relevantes para ello. Se trata de criterios de orientación destinados a acotar la liberad judicial, pues toda regla legal vincula al juez por lo que este estaría vedado de apartarse de estas pautas generales a las que debe adecuar su decisión.

Estas circunstancias no determinan de antemano o de manera previa, si se trata de atenuantes o agravantes, ni cuál es su valor relativo, ni cómo se solucionan aquellos casos de concurrencias entre ellas. Asimismo, también carece de la llamada pena ordinaria, esto es, aquella que especifique el punto de ingreso a la escala penal y que a partir de ella haga funcionar las atenuantes y agravantes que por caso puedan concurrir (a diferencia del código de 1886 que sí estableció una norma específica al respecto).

Básicamente, el art. 41 del CP se encuentra dividido en dos incisos. El primero, enumera circunstancias de contenido principalmente objetivo vinculadas al hecho cometido, y el segundo, circunstancias de índole subjetivo relacionadas con la peligrosidad del autor. A la luz de lo  ello, desde la doctrina clásica se sostuvo que esa determinación funcionaba en nuestro derecho como un doble proceso, es decir, en primer lugar debían establecerse los aspectos objetivos del hecho, y en segundo término, aquellas circunstancias de las que podían inducirse el grado de peligrosidad del sujeto. Desde una óptica contemporánea se rechaza que existan divisiones tajantes entre ambos incisos, resaltándose por el contrario la influencia recíproca entre ellos.

Por último, cabe señalar que existe unanimidad en la doctrina nacional al referir que en el sistema argentino los criterios decisivos para individualizar la pena resultan el ilícito culpable y la peligrosidad del autor.

3. Comentarios al anteproyecto de código penal 2018

Ahora bien, e ingresando ya a la exposición de motivos del anteproyecto de código penal presentado en el año 2018, cabe señalar que allí se anotó que uno de los idearios que motivaba la reforma era establecer criterios diferenciados de individualización a fin de brindarle al juez pautas claras para llevar adelante esa tarea según que estuviera involucrado en el hecho una persona física, o una jurídica. Además, se menciona la incorporación de criterios objetivos y claros que deberán —tal el término empleado— ser observados por el magistrado interviniente siempre que ellos no constituyan a su vez elementos del tipo penal aludiéndose así, aunque sin mencionarla (al menos en este segmento) a la prohibición de doble valoración. Asimismo, se precisó también que la tarea realizada al respecto consistió en: a) receptar las pautas vigentes en los actuales 40 a 41 quinquies del CP, y b) modificar ciertas pautas, e incorporar otras novedosas.

El nuevo art. 41 se encuentra dividido en cinco parágrafos, el primero dispone:

“(…) 1. La determinación de las penas impuestas a personas físicas tendrá como fundamento preponderante la reprochabilidad de la conducta del condenado por el ilícito cometido, como así también las consecuencias para su vida futura en la sociedad. En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condena mediante la ponderación de las circunstancias atenuantes y agravantes particulares a cada caso, en cuanto éstas no fueran elementos constitutivos del delito.”

El mismo introduce una novedad tomada del código penal alemán —y adoptada también por el código de Paraguay— cual es, considerar la reprochabilidad de la conducta del condenado a los efectos de la determinación de la pena de las personas físicas. La exposición remarcó que se previó un esquema de determinación de pena orientado al grado de reproche y a las posibilidades de reinserción social.

Al respecto cabe señalar que el proyecto recoge expresamente un viejo anhelo de la doctrina y jurisprudencia nacional relativo a prever de manera expresa los fines de la pena que operan en esta tarea: la culpabilidad y la prevención especial. Además, el articulado realiza a nuestro juicio una declaración de su importancia, pues considera expresamente como base de ella al ilícito culpable (fundamento preponderante el ilícito cometido) el que, como es sabido, salvaguarda los principios del hecho y de proporcionalidad en esta tarea. Al respecto, la exposición de motivos también aclaró que el término preponderante se relacionaba con el problema que genera hablar de un respeto pleno del principio de culpabilidad y la ponderación en esta tarea de determinadas circunstancias (como la reincidencia y la conducta procesal) que resultan ajenas a la culpabilidad en sentido estricto, puedan entrar en valoración pero que no tengan un peso desproporcionado, en un sentido parecido a la formulación —criticada, pero siempre vigente— de la teoría del ámbito de juego (Spielraumtheorie), de cuño alemán.

En relación al fin de prevención especialya mencionado (las consecuencias para la vida futura en sociedad) la exposición de motivos destacó que a partir de la incorporación de los Pactos, la reinserción social era el fin primordial de las penas privativas de libertad, y en este sentido —se remarcó— la fijación de la pena no puede separarse estrictamente de la posibilidad de que un monto determinado —que en principio, podría resultar adecuado a la culpabilidad— tenga la consecuencia de excluir una solución más beneficiosa para la resocialización o prevención de comisión de nuevos delitos[8].

Otra novedad resaltada es la introducción del término ponderación, pues da cuenta del proceso de compensación de agravantes y atenuantes que caracteriza, implícitamente, al modo como se fijan las sanciones en nuestro país. Al respecto es dable destacar que se aprecia nuevamente aquí el influjo del derecho alemán, pues el digesto punitivo de aquel país utiliza un término sinónimo para ello como lo es sopesar circunstancias agravantes y atenuantes (parágrafo 46.2.1 del StGB alemán).

También destaca la inclusión expresa de la prohibición de doble valoración, también prevista en el Código Alemán. Al respecto, la comisión destacó que a diferencia de otros proyectos, la previsión no se limitaba a la doble valoración de agravantes, sino que resultaba más genérica ya que implicaba, por un lado, un reconocimiento del principio del ne bis inidem en su faz material, y por otro, erigirse como una regla de coherencia interna de la fundamentación de la pena.

Finalmente, el proyecto impide —aunque no expresamente—, la doble valoración de circunstancias atenuantes de pena, aunque claro está no lo hace de manera explícita como su antecedente: el parágrafo 50 del StGB.

Segundo parágrafo: A los efectos previstos en el apartado 1, se tendrá particularmente en cuenta: 1°) La naturaleza y gravedad del hecho, la importancia de los deberes transgredidos, así como la magnitud del peligro y el daño producido a la víctima, atribuibles al condenado. 2°) La calidad de los motivos y la actitud del condenado frente al derecho.

En lo referente al punto, la comisión refirió que su tarea fue reformular los actuales  incisos 1° y 2° del art. 41. Su enumeración, resulta menos extensa que la del texto vigente lo que se compensa con las profusas consideraciones del parágrafo tercero que abordaremos en el punto que sigue.

Como nota saliente es dable subrayar, que la comisión redactora puntualizó que en el segundo párrafo del inciso 1° se remarcaba que la valoración de las consecuencias del hecho se limitaba a los daños producidos culpablemente (punto a). Nota esta que además de encontrarse prevista en el ya citado código alemán (efecto culpable del hecho), era reclamada insistentemente por la doctrina nacional. Se destacó también que la redacción del inciso segundo de este parágrafo fue tomada del art. 65 inciso 2°, números 1° y 2° del Código Penal de Paraguay. Las circunstancias relativas a la calidad de los motivos y la actitud del condenado frente al derecho, resultan un claro punto de referencia a la culpabilidad del autor en el hecho.

Parágrafo 3: Serán evaluadas como circunstancias especialmente agravantes, que harán aplicable el tercio superior de la escala penal si no concurriesen atenuantes:

1°) La ejecución del hecho aprovechando la vulnerabilidad de la víctima o produciéndole especial sufrimiento.

2°) Los motivos abyectos, tales como odio racial, religioso o político, discriminación, violencia de género, o el desprecio por una condición de vulnerabilidad de la víctima, sea por su edad, condición de persona mayor, condición social o por las tareas que desempeña.

3°) La utilización de medios insidiosos o especialmente dañinos o peligrosos, tales como armas de fuego o explosivos.

4°) La pluralidad de intervinientes y el alto grado de organización del hecho.

5°) La comisión del hecho valiéndose de una condición funcional o de superioridad jerárquica sobre la víctima.

6°) La intervención de una persona menor de edad u otra persona vulnerable.

7°) La comisión del hecho a pesar de haber cumplido una condena anterior, o en ocasión de una morigeración de la ejecución de una pena de prisión.

8°) La ejecución del hecho se hubiere perpetrado mediante la utilización de un motovehículo.

Este apartado, particularmente extraño a nuestra tradición en la materia[9], reduce considerablemente la discrecionalidad del juzgador al momento de mensurar la pena ya que le ordena aplicar un determinado segmento de la escala penal (tercio superior), cuando concurran las circunstancias especialmente agravantes que allí se mencionan y siempre que no se presenten atenuantes (nota esta última que, atendiendo a la praxis hace difícil su aplicación). Imita así, aunque sin mencionarla y sin su complejidad, a las reglas de determinación de pena previstas en el art 66.1 del Código Penal Español. Su extenso articulado guarda ciertas similitudes con algunas de las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal previstas en el libro primero, capítulo IV, art. 22 del Código Español, más específicamente las reglas 2da, 4ta, 5ta, 7ma y 8va con las previstas en los incisos 4, 2, 1, 5 y 7 respectivamente[10] .

En relación al inciso segundo del texto propuesto, la comisión precisó que al aludir al desprecio (…) por las tareas que desempeña la víctima se pensó en los maestros, jueces, fiscales, médicos, etc. Allí también se agregó explícitamente como circunstancia agravante el haber obrado con desprecio por una condición de vulnerabilidad de la víctima por su condición de persona mayor, ello de conformidad con la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por la República Argentina mediante Ley N° 27.360 (BO 31/05/17). En lo referente a los motivos abyectos como circunstancia especialmente agravante, se incluyó expresamente como uno de ellos a la violencia de género, lo que se muestra en sintonía con otras disposiciones del código al respecto (así, como pauta que obsta la concesión de la probation —art.76—, o como circunstancia agravante del homicidio —art. 80 inc. 11— etc.).

En cuanto a la redacción del inciso 4° (La pluralidad de intervinientes y el alto grado de organización del hecho), se destacó que se tomó como referencia el art. 18, inciso 3°, párrafos a y b del Anteproyecto 2012. A su turno y para la propuesta del inciso 7°, se siguió la línea de la teoría de la advertencia (“Gómez Dávalos” Fallos: 308:1938, etc.).

En relación al punto, la comisión recordó que el destacado profesor español Jesús María Silva Sánchez fue invitado a exponer en su seno, ocasión en donde apuntó que en España se reintrodujo la “multireincidencia” como agravante, la que permite graduar la pena en el marco superior de la escala penal, y que ello no había recibido planteos de inconstitucionalidad.

Parágrafo 4: Serán evaluadas como circunstancias particulares de atenuación:

1°) La concurrencia incompleta de alguna causal de exención de pena, en especial la miseria o dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos.

2°) La actuación por móviles benevolentes o bajo influencia de padecimientos físicos o psíquicos serios o por presión de una persona de la cual se dependa.

3°) La conducta posterior al hecho que revele la disposición del condenado a ajustar su conducta al derecho.

En estos casos, si mediasen circunstancias extraordinarias, el tribunal podrá reducir la pena conforme la escala penal de la tentativa.

Como se lo anotara, este aparatado alude a las circunstancias particulares de atenuación de la pena. La comisión puntualizó que se empleó el término particulares para destacar que ellas no son las únicas que el juez puede utilizar para graduar el ilícito, referencia que parece un tanto ociosa si se repara en que el parágrafo primero alude a que la pena se impondrá en atención a las circunstancias de esta naturaleza y aquellas agravantes que concurran en el caso concreto. Por lo demás, no parece que el texto guarde similitud alguna con la circunstancia atenuante de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal Español, tributario de un catálogo cerrado en lo que concierne al punto.

Tal y como aconteciera con las circunstancias especialmente agravantes, aquí también es factible sostener que existe cierta correspondencia entre las circunstancias particulares de atenuación previstas en los incisos primero y tercero con aquellas contempladas en el libro Primero, Capítulo III (de las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal), art. 21, reglas 1ra y 5ta del Código Penal Español[11].

Finalmente cabe hacer una mención relacionada con aquella referencia final que se efectúa en este apartado, concretamente, si mediasen circunstancias extraordinarias, el tribunal podrá reducir la pena conforme la escala penal de la tentativa. De acuerdo a los miembros Ziffer y Córdoba, ello ocurrirá cuando las circunstancias atenuantes sobrepasen en una medida tal a las agravantes que incluso el mínimo de la escala resulte inadecuado por lo que se le otorga al juez la facultad de aplicar la escala de la tentativa. El problema, como puede deducirse, obedece a aquellos mínimos desproporcionadamente altos. Propuesta esta, con la que también se encontrara en correspondencia Patricia Llerena.

Finalmente resta hacer una breve referencia al quinto parágrafo, el que contempla los supuestos de atenuación previstos en el actual art. 41 ter sobre “arrepentido”, sin establecer mayores modificaciones a la norma mencionada.

4. Conclusión provisional

La redacción del proyecto propuesto implica, en términos generales, un salto superador de la normativa actual. Así, el texto propuesto ya no le brinda al operador judicial sólo criterios generales para determinar la pena, sino que también lo dota de principios (culpabilidad, prevención especial, e incluyo aquí al non bis in idem) y de reglas (que, si bien en principio extrañas a esta labor, aportan a los principios de seguridad jurídica e igualdad) completando así una verdadera batería de recursos para concretar la sanción penal. A más de ello, destaco también que, tal y como lo hemos visto, determinadas circunstancias o principios guardan similitud con otras análogas del derecho extranjero, por lo que la consulta a estas fuentes conducirá al desarrollo dogmático deseado en la materia y tantas veces postergado.

III. Personas Jurídicas [arriba] 

1. Marco normativo y fuentes

Cabe puntualizar que a poco que se lleva adelante una concienzuda lectura de la exposición de motivos del Proyecto de Código Penal se advierte que, a diferencia de otros tópicos no existe allí una referencia explícita relacionada a qué ordenamientos normativos se tomó en consideración al momento de elaborar el aludido proyecto. Pese a ello, allí sí se consignó que se atendió a las pautas de la ley de responsabilidad penal empresaria (Ley N° 27.401), por lo que debe ser en las fuentes de esta última en donde tendremos que bucear para develar esa incógnita. En ese derrotero entonces, cabe destacar que en el mensaje elevado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación, de fecha 20/10/2016, se expresó que el propósito del proyecto de ley era adaptar el sistema penal argentino en materia de delitos contra la administración pública y el soborno transnacional a los estándares internacionales a los que país se encuentra obligada al adherir a la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, firmada en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico  (de ahora en más OCDE), aprobada por Ley N° 25.319, la que entró en vigor en Abril del año 2001. Ahora bien, en el proyecto de ley mencionada se aclaró que su ideario era habilitar sanciones a las personas jurídicas estableciendo para ello un sistema de atribución de responsabilidad que guiara el comportamiento de las personas afectadas y de sus autoridades encargadas de su aplicación, todo ello en la línea de aquellos países que cuentan con sistemas consolidados de responsabilidad de las personas jurídicas por hechos de corrupción tales como: España, Estados Unidos de América, Brasil y Chile. Estas son entonces aquellas fuentes consultadas.

2. Breve referencia a algunos de los sistemas citados: Chile, España y Estados Unidos

a. Chile

Como una consecuencia de los esfuerzos que le demanda a Chile incorporarse como miembro pleno a la OCDE, en el mes de diciembre del año 2009 fue sancionada en ese país la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas N° 20.393[12]. Desde la doctrina autoral del país trasandino se aclara que, si bien con anterioridad a ella se previeron diferentes sanciones para los entes ideales, lo cierto es que fue en esta ocasión en que explícitamente se estableció un verdadero régimen de responsabilidad penal para las estos entes morales, con sus propios presupuestos, penas y sistema de determinación  lo que, en suma, implicó el abandono del principio societas delinquere non potest  (art. 58 del Código Procesal Penal de aquel país)[13][14].

Si nos sumergimos sucintamente en su articulado advertiremos que ella  se aplicará a las personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del Estado, sin importar su tamaño (art. 2do), por el siguiente catálogo cerrado de delitos: a) lavado de dinero; b) financiamiento del terrorismo; y c) soborno y cohecho activo, tanto de empleados públicos nacionales como de un funcionario público extranjero (art. 1ero).

En este breve derrotero es dable apuntar también que Chile abrazó un esquema de responsabilidad penal denominado modelo atenuando de responsabilidad derivada, es decir aquel que demanda una conexión entre el individuo responsable y su hecho con la persona jurídica, y que también requiere que esta última haya contribuido al mismo por haberse organizado de un modo que favorece, o en su caso, no impide o dificulta que se lleven adelante este tipo de hechos. En suma, es la denominada responsabilidad por defecto de organización (delineado y trazado en el art. 3° del citado cuerpo normativo).[16] Este modelo, se inscribe en una estrategia de control del delito de vía de autorregulación forzada (enforced self-regulation), es decir, imponiéndoles a las empresas en donde se producen estas clase de hechos el deber de organizarse y regularse de modo que se erijan en una instancia de prevención y detección de delitos mediante la adopción de un programa de cumplimiento (compliance programs). Completa el cuadro anterior un segundo factor de conexión entre la empresa y el delito, este demanda que el sujeto relacionado haya cometido el delito en interés o para beneficio de aquella, exigencia con la que se pretende dejar fuera de este ámbito a aquellas actuaciones que no solo no le reportan ningún beneficio, sino que se muestran incluso contrarias a la misma.

b. Estados Unidos

Las Organizational Sentencing Guidelines (de ahora en más, OSG) o directrices para la determinación de la pena de las personas jurídicas[17] comenzaron a regir en Estados Unidos en el año 1991. Las mismas establecen un sistema basado en la culpabilidad organizativa y autorregulación, y parten de la base del sistema vicarial de responsabilidad empresarial (vicarious responsability), mediante el cual se imputa un hecho a un persona moral al trasferir a aquella las conductas realizadas por un agente suyo que ha obrado en el ejercicio de su actividad y con la intención de favorecerla.

Caracteres: a) su objetivo principal es condicionar a las empresas para que adviertan los costos y beneficios que puede traer aparejado sus conductas; b) las medidas preventivas que adopten puede servir para disminuir sustancialmente el riesgo de afrontar un proceso penal, o ser útiles para resultar acreedoras de aquellas deducciones importantes de multas; c) se encuentran restringidos a delitos federales de cierta entidad (como por ejemplo, fraude, robo, defraudaciones tributarias, infracciones contra la competencia, blanqueo de capitales, extorsión y cohecho); d) se emplean para cualquier organización que no sea una persona física (es decir, sociedades anónimas, comanditarias, asociaciones, sociedades por acciones, sindicatos, trusts); y e) por último, la nota más saliente del sistema: los compliance programs o programas éticos y de cumplimiento efectivo, destinados a prevenir y detectar conductas delictivas. En atención a ellos, las organizaciones deberán ejercitar la debida diligencia para evitar y detectar la conducta delictiva y promover, mediante distintos instrumentos, una cultura organizativa que incentive la conducta ética, así como también el compromiso de cumplir la ley. Estos principios, tomados en conjunto, describen el rol del llamado buen ciudadano corporativo.

c. España

Las recién mencionadas OSG, y la regulación europea existente en la materia, establecieron las bases del Anteproyecto de Reformas del año 2008, que finalmente se materializó en la Ley Orgánica N° 5/10, aprobada en junio de 2010. Se trata de una reforma en el país ibérico que deja bien en claro que asistimos a verdadera responsabilidad penal de personas jurídicas, y que a estas se les aplicarán penas.

Directrices actuales en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas[18]:

a) Se mantiene la responsabilidad penal de las personas físicas que actúan como administrador de hecho, o de derecho, o en nombre o representación de una persona jurídica, aun cuando no concurran en el mismo la cualidad o relaciones que exija la correspondiente figura del delito cometido (art. 31 CP). Al respecto señala Mapelli Caffarena que, el Código Español sigue partiendo de que el delito es cometido por una persona física, de manera tal que son normas extensivas de la responsabilidad penal las que permiten castigar a los entes ideales. Pese a ello, es bueno aclarar que de acuerdo al art. 31 bis. 2 CP, no es preciso ni presupuesto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que se haya procedido en contra de la persona física y ni siquiera que esta haya sido individualizada. Se trata de un sistema de imputación que parte de la responsabilidad por el hecho ajeno (heteroresponsabilidad) y se encamina hacia una responsabilidad de la corporación por el hecho propio (autorresponsabilidad).

b) Las sociedades con personalidad jurídica conforme la legislación mercantil, en cuya sede y beneficio se ha cometido el delito podrán ser castigadas conforme al conjunto de penas previstas en el art. 33. 7 del CP, pero solo lo serán cuando así lo prevea expresamente el Código.

c) Cuando el delito se comete en colaboración, en la sede, o por medio de una sociedad sin personalidad jurídica —vrg., sociedades civiles— y está previsto expresamente, o bien se contempla la responsabilidad de las personas jurídicas se podrán imponer como consecuencias accesorias —no como penas— algunas de las sanciones previstas entre los apartados c) y g) del ya citado art. 33.7 o la prohibición definitiva de actividades.

d) La responsabilidad penal de las personas jurídicas no será aplicable a los órganos del Estado en sentido amplio, ni a quienes detenten funciones públicas, partidos políticos, sindicatos, organismos internacionales, ni sociedades mercantiles estatales[19].

3. Determinación de pena de personas jurídicas en el anteproyecto de código penal y derecho comparado

Ahora bien, sentado como está esa breve reseña conviene ingresar sin más a las previsiones del art. 41 del anteproyecto de código penal del año 2018, el que en relación al tema que convoca nuestro interés establece que para graduar las penas previstas los jueces tendrán en cuenta:

el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; la extensión del daño causado; el monto del dinero involucrado en la comisión del delito; el tamaño, la naturaleza, y la capacidad económica de la persona jurídica; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; el comportamiento posterior; la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia.Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por los incisos 2) y 4) del artículo 39. El juez podrá disponer el pago de la multa en forma fraccionada durante un período de cinco años cuando su cuantía y cumplimiento en un único pago pusiere en peligro la supervivencia de la persona o el mantenimiento de los puestos de trabajo. No será aplicable a las personas jurídicas lo dispuesto en el artículo 64 del Código Penal.

Se advierte quelos citados parámetros revisten una doble función: por un lado, establecen ciertas pautas de duración de aquellas sanciones temporales o pecuniarias divisibles; y por otro, y en lo referente a aquellas que no resulten fraccionables, individualizarlas entre el menú que fija la mentada norma. Se aprecia también, que la normativa citada no establece si ellas revisten el carácter de atenuantes o agravantes por lo que resulta claro que podrá asignársele cualquiera de ambos sentidos atendiendo a las características del caso concreto. Se trata, asimismo, de un ordenamiento que evidencia una preocupación constante por buscar minimizar los efectos sociales indeseados en contrapartida por una pura retribución penal (previsión de la continuidad operativa de la empresa, 41.1 CP).

Entiendo que vale la pena realizar alguna consideración adicional relacionada con las siguientes circunstancias mencionadas: a) el tamaño, la naturaleza, y la capacidad económica de la persona jurídica; b) el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; y c) la omisión de vigilancia sobre la actividad de autores y partícipes. Así, la primera tiene una estrecha relación con la sanción de multa, y al respecto resulta claroque mientras menor sea aquella capacidad, la sanción deberá aproximarse al límite inferior de la escala penal conformada. La segunda de las aludidas, responde a la concepción de la empresa tributaria de los sistemas autopiéticos mencionados, es decir, como un sistema autónomo que se autoconduce. Finalmente, y en relación al tercero cabe señalar que ella podrá presentarse cuando exista la posibilidad de que las personas físicas utilicen a las personas jurídicas como empresas pantallas para realizar sus operaciones, por lo que la aludida omisión de vigilancia sobre posibles agentes de los delitos previstos permitirá fundar una mayor intensidad sancionatoria para la corporación.

Ahora bien, cabe señalar que tal como sucede con el régimen de penas, el relativo a su determinación también es similar al sistema chileno. Así, este ordenamiento distingue entre penas de crímenes[20] y de simples delitos (arts. 14 y 15), y a partir de allí le brinda libertad al juez para aplicar todas o alguna de las penas previstas, y la extensión en que puede hacerlo está supeditada a la concurrencia de las circunstancias atenuantes o agravantes específicamente previstas para las personas jurídicas (art. 16) y, dentro de ese marco, a unos criterios específicos de individualización judicial orientados principalmente a: la gravedad del delito, a las circunstancias de la entidad, y al posible impacto negativo de la pena en terceros (art. 17).

Menor influencia se aprecia del sistema español, este a más de caracterizase por su complejidad[21], presenta un carácter dual, ya que le demanda al órgano judicial tomar dos decisiones independientes, la primera, seleccionar la pena más adecuada del elenco de las previstas en el art. 33.7 CP, y en segundo lugar, y si se asiste a una pena temporal, establecer su duración. Los criterios operativos están previstos a modo de criterios generales en el art. 66 bis. CP,a saber: a) La necesidad de prevenir la continuidad de la actividad delictiva y sus efectos; b) sus consecuencias económicas y sociales y especialmente los efectos para los trabajadores; y c) el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control[22]. A más de ello desde la doctrina autoral del país ibérico se sostiene con agudeza que, el art. 66.1 bis del CP no contiene propiamente circunstancias que deba considerar el órgano judicial para determinar la magnitud temporal de una pena sino aquellas que deben concurrir cuando se pretenda aplicar una pena de determinada gravedad. Merced a ello se señala que en puridad de término no se trata de reglas de determinación (como las previstas por el art. 66 del CP para las personas físicas), sino de garantías que deben concurrir cuando el órgano judicial se decida por aplicar una sanción determinada[23].

De otro costado, se aprecia también alguna influencia del derecho norteamericano en la materia. Así, en lo referente a la pena de multa ella se determinará según la gravedad de la infracción y de la culpabilidad de la organización. A su turno, cabe señalar que esta última se agravará si: a) se involucró, o toleró la actividad delictiva; b) tiene una historia infraccional (antecedentes delictivos, civiles o administrativos); c) si infringió un mandamiento judicial; y d) si existió obstrucción a la justicia. Por último actúan como atenuante poseer un Programa Ético y de Cumplimiento Efectivo, si hubiese existido una autodenuncia en términos razonables, cooperación total en el hecho y aceptación de su responsabilidad.

4. Breve conclusión provisional

Si bien en términos generales puede sostenerse que el texto propuesto guarda ciertas similitudes con aquellas legislaciones extranjeras que fueron consultadas, resulta claro que podría haberse previsto un esquema de reglas de determinación de pena más amplio, tal como existe en España o Chile[24]. Ello con la pretensión de conciliar los idearios que se encuentran en pugna en la materia, por un lado, satisfacer el interés en aplicar la sanción correspondiente y en segundo término preservar fuentes de trabajo y la actuación empresarial. Asimismo cabe señalar también que otra nota que resalta es la ausencia de pautas de mesura para un tipo de persona jurídica de indudable gravitación en nuestro medio: la micro, pequeña y mediana empresa (Ley N° 25.300)[25].

Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

[1] Abogado. Notario. Especialista en Derecho Judicial y de la Judicatura por la Universidad Católica de Córdoba. Especialista en Problemas de Prueba por la Universidad de Castilla La Mancha, España. Doctorando en Derecho por la Universidad Austral. Docente por concurso de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Católica de Córdoba. Secretario de la Sala de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica de Córdoba. Miembro Titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Instituto de Derecho Comparado. Funcionario del Poder Judicial de Córdoba en la Relatoría Penal del Tribunal Superior de Justicia.
[2] Ella estuvo integrada y presidida por el camarista de la Casación Penal, Mariano Hernán Borinsky; el director nacional de Política Criminal en Materia de Justicia y Legislación Penal, Carlos Mauricio González Guerra; el fiscal Pablo Nicolás Turano; los camaristas Guillermo Jorge Yacobucci, Carlos Alberto Mahiques y Patricia Marcela Llerena; el procurador general de Salta, Pablo López Viñals; el presidente de la Federación Argentina de la Magistratura, Víctor María Vélez; la secretaria letrada de la Corte Suprema de Justicia, Patricia Susana Ziffer; el profesor de la Universidad de Buenos Aires, Fernando Jorge Córdoba; y los representantes de los Ministerios de Desarrollo Social, Yael Bendel, y de Seguridad, Guillermo Soares Gache.
[3] En términos generales podemos hablar de dos grandes sistemas de configuración de causales de agravación y de atenuación. por un lado, aquellos que prevén su inclusión en la parte general de un digesto punitivo, por lo que en principio afectan a todos los delitos previstos en la parte especial (circunstancias generales), y por otro, aquellas ubicadas en la parte especial, denominadas circunstancias específicas que afectan únicamente a una determinada clase de delitos o conjunto de ellos. Es difícil encontrar a uno de estos sistemas en estado puro, por lo que es más apropiado hablar de tendencias hacia uno u otro sentido, que dan lugar a sistemas mixtos. Cfr. SALINERO ALONSO, Carmen, Teoría General de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y artículo 66 del Código Penal, pág. 6 y ss.
[4] SALINERO, ALONSO, Carmen, ob.cit. pág. 8 y ss.
[5] Siendo tales: los motivos y fines del reo, la intención que se manifiesta en el hecho, la voluntad empleada en él, el grado de infracción al deber, el modo de ejecución y los efectos culpables del hecho, la vida anterior del reo, sus circunstancias personales y económicas, así como su comportamiento después del hecho, especialmente sus esfuerzos por reparar el daño causado.
[6] SALINERO ALONSO, Carmen, ob. cit, pág. 11 y ss. JESCHECK, Hans Heinrich-WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, pág. 951 y ss.
[7] En el presente apartado se tomarán en consideración los estudios de Esteban Righi enTeoría de la Pena, pág. 201 y ss., y de Patricia Ziffer en Código Penal y normas complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial, pág. 55 y ss.
[8] Advierto que particularmente valiosa resulta la exclusión en el proyecto del término peligrosidad del actual art. 41. 2 CP, alusión problemática por sus reminiscencias positivistas.
[9] No se trata del primer intento de adoptar un esquema que mencione exhaustivamente circunstancias agravantes, pues lo hizo el proyecto Villegas – Ugarriza – García de 1881. Al respecto es dable señalar que enel proyecto de 1891 se propuso abandonar este sistema por cuanto existía una imposibilidad fáctica de realizar una enumeración completa de circunstancias.
[10] Art. 22. Son circunstancias agravantes. Segunda: ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido, o que faciliten la impunidad del delincuente (…). Cuarta: Cometer del delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o discapacidad. Quinta: aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Séptima: prevalerse del carácter público que tenga el culpable. Octava: ser reincidente.
[11] Las primeras (art. 21, regla 1ra) son definidas por el doctrinario español Borja Jiménez como aquellas en las que concurriendo el requisito esencial que las define, están ausentes el resto de los presupuestos requeridos para la exención total de responsabilidad criminal, de forma tal que inciden intensamente en la atenuación de pena. La segunda de las citadas (art. 21, regla 5ta), establece como causa de atenuación el “(…) haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral”. Circunstancia esta que, con anterioridad se encontraba unida al arrepentimiento espontáneo (art. 21.4) con la cual guarda cierto parentesco en cuanto a su estructura y naturaleza. Se trata, claro está, de una disposición que se encuentra en consonancia con las modernas tendencias que ven en la reparación del daño una causa de mitigación penal, o como una nueva forma de reacción penal ante el conflicto derivado de la perpetración del hecho punible. Cfr. Las circunstancias atenuantes en el ordenamiento jurídico español, págs. 17 y 176 y ss.
[12] Un pormenorizado análisis tanto del contexto y de antecedentes que precedieron a la sanción de la aludida ley pueden consultarse en el completo trabajo de MARISOL ALEJANDRA GOMEZ CONTRERAS – CONSTANZA LICHTEMBERG BARAONA, Responsabilidad de las personas jurídicas: confrontación y análisis de los modelos de imputación en Chile y el Derecho Comparado. Repositorio Académico de la Universidad de Chile. http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/112839, 25/8/2019.
[13] HECTOR HERNÁNDEZ, Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicasenChile.Scielo.https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-33992010000100005, 25/8/2019.
[14] IVAN NAVAS- ANTONIA JAAR, La responsabilidad penal de las personas jurídicas enlajurisprudenciachilena.Scielo.https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-33992018000201027, 25/8/2019. Los mencionados autores expresan que desde el punto de vista político criminal se establece que la finalidad de establecer un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas obedecía a tres importantes factores: a) la insuficiencia preventiva de la responsabilidad penal individual; b) la existencia de una responsabilidad organizada de sujetos individuales que actuaban bajo el paraguas jurídico de la persona jurídica; y c) la falta de eficacia preventiva de formas de responsabilidad colectiva como el derecho administrativo sancionador.
[16] A este respecto, entiendo valioso consignar que Hernández, Introducción a la responsabilidad… (cit).p. 217, da cuenta que particularmente influyentes en esta materia resultaron las “Directivas de determinación de penas para organizaciones” del derecho federal estadounidense (Sentencing Guidelines for Organisations), de 1991 (modificadas en 2004).
[17] En este apartado seguiremos la exposición de DIEGO ZYSMAN QUIRÓS, Castigo y determinación de la pena en los Estados Unidos. Un estudio sobre las United States Sentencing Guidelines, Buenos Aires. Ed. Marcial Pons, Derecho Penal y Criminología, 2013. pág. 161 y ss.
[18] Al respecto se seguirá la exposición de BORJA MAPELLI CAFFARENA, Las Consecuencias Jurídicas del Delito, Quinta Edición, Navarra, España. Ed. Thomson Reuters, 2011, pág. 49 y ss.
[19] Ello responde a la idea de que la Administración no es una organización de carácter privado dedicada a la producción de bienes o a su explotación en los mercados, sino que atiende a un fin general de servicio a la sociedad. Mapelli Caffarena, Las Consecuencias…(cit), pág. 50.
[20] Hernández, Héctor, Introducción a la responsabilidad… (cit), pág. 229, en la actualidad —expresa— el único crimen previsto es el lavado de dinero.
[21] Ello pues obligan al órgano judicial a aplicar reglas generales y específicas Mapelli Caffarena, Las Consecuencias… (cit), pág. 304 y ss.
[22] Mapelli Caffarena, Las Consecuencias… (cit), pág. 305 y ss. Al respecto apunta que ellas ponen de resalto el fundamento mismo de la criminalización de las personas jurídicas: la corrupción dentro del sector de las empresas y sociedades comportan para las políticas socio-económicas de un país y, por esta razón, la pena debe ser en primer lugar, la más eficaz para neutralizar la actividad delictiva de la corporación condenada. Pero a la vez, la pena debe procurar no añadir obstáculos a la normalización legal de la actividad de aquella.
[23] Mapelli Caffarena, Las Consecuencias… (cit), pág. 307 y ss.
[24] Ello en sintonía con las disidencias de los Dres. Ziffer y Córdoba, Anteproyecto de código penal 2018, pág. 171.
[25] La disidencia de la Dra. Patricia Llerena aludió también el tópico en cuestión.