El concurso preventivo y la reapertura de la cuenta corriente bancaria
Comentario al fallo Foxman Fueguina SA s/Medida Precautoria
Eduardo N. Farinati
I. La cuestión resuelta [arriba]
La Sala B de la Excma. Cámara Comercial de Capital Federal resolvió en el asunto de marras que correspondía hacer lugar a la solicitud de reapertura de una cuenta corriente bancaria.
Asimismo, consideró que dicha cuenta podía operar con un mínimo de regularidad a fin de no dificultar la superación de la crisis que afectaba a la concursada y que la medida cautelar no importa una orden a la entidad financiera para otorgar nuevas líneas de crédito a la empresa deudora.
II. El antecedente [arriba]
a) Presentación en concurso preventivo:
En septiembre del 2011, Foxman Fueguina S.A. solicitó su concurso preventivo en los términos del art. 68[1] de la LCQ, para tramitar junto al de quien sería su garantizada: Plástica Sur S.A., quedando radicados los autos ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial de la Capital Federal nro. 19, Secretaría nro. 38.
A través de la resolución de fecha 19/9/11 el Sr. Juez de Primera Instancia, luego de establecer que la pretensora había tramitado con anterioridad otro proceso de concurso preventivo –ante el Juzgado nro. 6 del Fuero- donde se lo había declarado cumplido con fecha 4/4/2011, rechazó el pedido de concurso preventivo.
Para así resolver, sostuvo que no se había cumplido el plazo establecido en el último párrafo del art. 59 de la LCQ, donde se dispone: “…el deudor no podrá presentar una nueva petición de concurso preventivo hasta después de transcurrido el plazo de un año contado a partir de la fecha de la declaración judicial de cumplimiento del acuerdo preventivo, ni podrá convertir la declaración de quiebra en concurso preventivo”.
b) Medida cautelar:
Por otro lado, en octubre del 2011, Foxman Fueguina S.A. inició una medida cautelar solicitando se librara oficio al Banco Ciudad de Bs. As. a fin de que dicha institución procediera a abrir una cuenta corriente a su nombre.
Luego que los Sres. Jueces de los Juzgados en lo Comercial nros. 24 y 6 del fuero rechazaran su competencia para intervenir en la causa, el magistrado del Juzgado 19 -a pesar de que había desestimado la presentación en concurso en septiembre del 2011- resolvió aceptar expedirse atento a la urgencia invocada por la requirente y a que, tratándose de una medida cautelar, la intervención de un juez incompetente no estaba vedada de plano.
Entrando ya en el análisis de la cuestión planteada, el a quo consideró que: “Si ante la apertura de concursos preventivos este tribunal ha denegado peticiones con ese objetivo, sobre la base de que: a) "la posibilidad de celebrar contratos de la naturaleza referida..., integra las facultades de libre administración que el art. 15 de la Ley 24.522 reconoce al concursado y por tanto, la petición...exced[ía] el ámbito [de esos] juicio[s]"; y b) "la situación concursal no autoriza al Juez a disponer la contratación forzosa de terceros con el deudor" (v. "Colegio Saint Jean Asociación Civil s/ concurso preventivo", expte nro. 053370, resolución del 19/6/08; y en la misma línea "Cleaner S.A. s/ concurso preventivo", expte. nro. 075348, resolución del 16/5/11; ambos de trámite ante la Secretaría N° 37), con mayor razón se impone esa solución en autos, puesto que el concurso ha sido rechazado”. Asimismo, citó doctrina y jurisprudencia concordante.
A ello agregó que, en la especie, analizadas las constancias de la causa, con la limitación propia que implicaba el restringido marco cognoscitivo de todo pedido cautelar, no se advertía que el requirente hubiera acreditado -prima facie- la existencia de verosimilitud en el derecho invocado.
Como consecuencia de lo expuesto, el magistrado dispuso denegar la medida cautelar solicitada.
III. El fallo de la Sala B [arriba]
Apelada la sentencia por Foxman Fueguina , los autos quedaron radicados por ante la Sala B de la Cámara Comercial que, el 1/2/12, dispuso revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la queja interpuesta con los alcances expresados en sus considerandos.
Para así resolver tuvo en cuenta los siguientes elementos:
En principio, los Sres. Jueces indicaron que “no se desconoce que el cierre de una cuenta bancaria constituye materia en la que prima la libertad de contratación (CN arts. 14 y 17); que si nada convinieron los contratantes sobre el cierre de aquella cabe estar a los establecido por el Cód. Com. art. 792[2], y que el juez concursal no puede interferir en las relaciones particulares imponiendo obligaciones indeseadas a un cocontratante (CNCom., Sala D, in re "Antonio Espósito S.A. s/concurso preventivo s/incidente de reposición promovido por el Banco de la Provincia de Buenos Aires", del 11.9.01)”[3].
Sin embargo, consideraron que dicho criterio debe armonizarse con la necesidad de posibilitar a la empresa deudora operar comercialmente con un mínimo de regularidad a fin de no dificultar la superación de la crisis que la afecta[4].
Asimismo, expresaron que teniendo en cuenta la bancarización de las relaciones comerciales que se verifica en la actualidad, se consideraba conveniente, a efectos de permitirle a la concursada continuar con el giro ordinario de sus negocios disponer la reapertura de la cuenta corriente bancaria de Foxman Fueguina S.A. en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires[5].
Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior y con la finalidad de permitir un control más exigente que el habitual sobre la cuenta corriente, para conocimiento del juzgado, y eventualmente de los acreedores y de la sindicatura -ante la posibilidad de ser admitido su pedido de apertura de concurso preventivo[6]-, el Tribunal indicó que Foxman Fueguina debería brindar un informe mensual que explicite circunstanciadamente todos y cada uno de los movimientos de la misma y los saldos que aquella pueda eventualmente arrojar.
A lo expuesto, agregó las siguientes prevenciones:
a) De advertirse un obrar malicioso o temerario de la deudora la medida, no sólo podría ser revocada sino que se accionaría sobre la administración de la concursada (conf. art. 17 de la LCQ)[7].
b) Lo expuesto no importaba una orden a la entidad financiera para otorgar nuevas líneas de crédito a la empresa deudora -o bien restaurar las anteriores al cierre de la cuenta- pues ello se trataba de una cuestión reservada a su exclusivo análisis y decisión.
IV. Algunas conclusiones [arriba]
El fallo en análisis resulta de interés en tanto importa una alternativa de solución a una cuestión de especial importancia. Sin embargo y como surge de lo indicado en las notas, el criterio dista de ser unánime.
La presentación en concurso de una persona lleva, normalmente, a que las entidades financieras dispongan en forma unilateral –conforme las previsiones del art. 792 del Cód. Com.- el cierre de las cuentas corrientes de las que la primera fuera titular.
Entre los objetivos tenidos en cuenta por los bancos para asumir esta posición se encuentra el de evitar el riesgo de incrementar la deuda en el futuro frente al eventual cambio en la capacidad de pago del concursado.
Como ha sostenido la Sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal, al referirse a la cuenta corriente bancaria el 31/3/00 en los autos “Savin, Alejandro s/ concurso preventivo s/ incidente de elevación art. 250 C.P.C.C.N.”: “Toda vez que una operación de esa naturaleza es un negocio de confianza de ambas partes y el banco puede rehusarse a abrirla si no lo estima conveniente; por tal razón, el Juez no podría obligar a una entidad bancaria –y menos aún cuando la concursada ninguna relación ha mantenido con la entidad que propone a tal fin- a que proceda a contratar con ella”[8].
Si bien el argumento esgrimido por dicho tribunal resulta a todas luces inobjetable, entendemos que en determinadas circunstancias la relación de confianza y la autonomía de la voluntad deben armonizarse (como sostiene la Sala B en el fallo en análisis) con otros principios como el de la “conservación de la empresa[9]” pues, como se ha indicado, “la necesidad de conservación del ente social y de la continuación de su actividad empresaria, … fundamenta y justifica el mantenimiento de la cuenta corriente bancaria de la concursada”[10].
Como sostuviéramos en su oportunidad, “otorgar un crédito importa una decisión sobre un acontecer futuro donde existe la posibilidad de que las expectativas no se cumplan. Por ello, al evaluar la conveniencia en el otorgamiento de un crédito se buscará alejarse lo más posible de la incertidumbre - que importa no poder preveer las consecuencias de las decisiones que se toman[11]- y quedar sujeto al mero azar.
Es en este momento donde aparece la evaluación del riesgo, entendido éste como un estado de conocimiento imperfecto en el que quien toma decisiones capta los posibles y distintos resultados de su decisión y tiene la impresión de conocer sus probabilidades de cumplimiento”[12].
El art. 791 del Cód. Com. establece que “La cuenta corriente bancaria es de dos maneras: a descubierto, cuando el Banco hace adelantos de dinero; o con provisión de fondos, cuando el cliente los tiene depositados en él”[13].
En el 2do supuesto establecido por el citado artículo, los fondos para que la cuenta corriente pueda girar deben ser provistos por su titular, con lo cual se elimina el eventual riesgo que correría el banco si la modalidad adoptada fuera a descubierto[14].
El fallo en análisis, en definitiva, no impone al banco asumir un riesgo pues Foxman Fueguina solo podría ser titular de una cuenta corriente siempre que operara con fondos propios. Es decir, dicha sociedad tendrá la obligación de mantener suficiente provisión de fondos y, en caso contrario, deberá abstenerse de librar cheques o generar débitos contra la cuenta.
A ello, siguiendo el criterio sentado por la Sala B, se deben sumar una serie de prevenciones en beneficio de los eventuales acreedores del concurso e, indirectamente, del propio banco:
a) La obligación de informar mensualmente.
b) La eventual responsabilidad de la administración de la concursada ante un obrar temerario y malicioso.
Por otro lado, como sostuviera el mismo Tribunal el 4/3/11, en los autos “Miguel Angel Gallego y Asociados S.A. s/ concurso preventivo s/ inc. de apelación”, tampoco correspondería admitir la reapertura de una cuenta corriente si el cierre hubiera obedecido a circunstancias ajenas al estado de cesación de pagos[15]
En conclusión, si bien prima el “principio de conservación de la empresa”, ello con fuertes restricciones.
Por ello y como ha sostenido la Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, el 1/4/09 en los autos “Juan Van Muylen S.A. -gran concurso preventivo- s/ cuerpo de copias a los fines de tramitar la operación”, al denegar el pedido del concursado para que se ordenara el mantenimiento y la reapertura de sus cuentas bancarias:
“Los magistrados no podemos desconocer que el actual marco financiero tiende a la bancarización obligatoria del sistema económico, de modo que ya casi ningún comerciante puede operar por fuera del sistema bancario, lo que impone a los magistrados armonizar la normativa concursal con las medidas de orden financiero vigentes, a fin de no condenar a los deudores a la negación del acceso al sistema bancario que es imprescindible para la preservación del normal despliegue de su giro comercial”.
Sin embargo, “… la repulsa de la medida debe mantenerse por falta de demostración del peligro en la demora. Si no se ha logrado acreditar que el cierre de las cuentas incidió negativamente en la factibilidad de continuar el giro regular para superar la insolvencia, es obvio que no se justifica el despacho de la cautelar ni mucho menos invocar el interés del concurso, para interferir en el derecho de las Entidades financieras de contratar libremente en el marco de la autonomía de la voluntad”[16].
Sin perjuicio de lo indicado y bajo el mismo precepto de armonizar el juego de las normas, entendemos que no correspondería admitir que el concursado mantenga abiertas todas las cuentas corrientes sobre las pudiera ser titular, sino solo el mínimo necesario para seguir operando normalmente.
A partir de lo indicado en el párrafo anterior, surge como pregunta si es el deudor quien puede a su arbitrio solicitar el mantenimiento o la reapertura de una u otra cuenta corriente en particular. La solución a tal cuestión solo podrá surgir de la propia situación del concursado pues, deberá evaluarse cuál será la cuenta corriente que convendrá mantener abierta.
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[1] El art. 68 dispone: “Garantes. Quienes por cualquier acto jurídico garantizasen las obligaciones de un concursado, exista o no agrupamiento pueden solicitar su concurso preventivo para que tramite en conjunto con el de su garantizado. La petición debe ser formulada dentro de los TREINTA (30) días contados a partir de la última publicación de edictos, por ante la sede del mismo juzgado. Se aplican las demás disposiciones de esta sección”.
[2] El art. 792 del Cód. Com. establece: “La cuenta corriente bancaria puede cerrarse cuando lo exija el Banco o el cliente, previo aviso con 10 (diez) días de anticipación, salvo convención en contrario”.
[3] La Sala D del Fuero, ha adoptado como criterio que no corresponde hacer lugar a la pretensión del concursado de reapertura de una cuenta corriente. En este sentido, en el fallo del 24/4/02 en los autos “Forja Catan S.A. s/ concurso preventivo s/ inc. de apelación”, ha expresado que “si bien no se ignora que en la actualidad se trona prácticamente imprescindible que los comerciantes operen mediante cuentas corrientes bancarias, sin embargo, esa circunstancia fáctica no basta para imponer a una entidad financiera que reabra la descripta cuenta o abra una nueva, cuando se trata, por principio, de materia de libre disponibilidad para los contratantes. Adoptar una solución contraria implicaría establecer una obligación de contratar incompatible con la libertad en la materia garantizada por nuestra propia Carta Magna (arg. CN 14, 17 y ccdtes).” Disponible en el sitio de la CSJN sobre consulta de jurisprudencia, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/ documentos/jurisp/index.jsp. En sentido similar se han pronunciado la Sala A (“Química Sudamericana S.A. s/ quiebra s/ inc. de apelación”, 9/11/95), la Sala E (“Thermax S.A. s/ concurso preventivo s/ inc de apelación (259)”, 8/3/99 y “Tatedetuti S.A. s/ concurso s/ inc de apelación”, 23/11/99) y la Sala F (“High Q Argentina S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de elevación a Cámara”, 10/12/09). Todos los sumarios de los fallos se encuentran disponibles en el sitio de la CSJN sobre consulta de jurisprudencia, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/ documentos/jurisp/index.jsp.
[4] La Sala B ya se ha venido pronunciando en el mismo sentido en precedentes anteriores. Para un mayor detalle ver el sitio de la CSJN sobre consulta de jurisprudencia, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/ documentos/jurisp/index.jsp. Así, en su fallo del 30/12/94 en el caso “Pescargen S.A. s/ Concurso preventivo s/ incidente de apelación CPR 250”, consideró que: “habiendo dispuesto el Banco Central la inhabilidad para operar en el sistema financiero a una empresa concursada, cabe precisar que, la citada medida debe armonizarse con la necesidad de posibilitar a aquella operar comercialmente con un mínimo de regularidad, toda vez que, el mantenimiento de las cuentas corrientes bancarias es necesario para el desarrollo normal de la operatoria comercial de la concursada e importa un beneficio no solo para los acreedores, sino también para los dependientes de la empresa”. En el caso, se dispuso el levantamiento de la medida, máxime que la empresa contaba con acuerdo preventivo homologado. Disponible en el sitio de Abeledo Perrot online bajo el nro de cita 11/22034.
[5] En este sentido la Sala B ha sostenido el 4/3/11, en los autos “Miguel Angel Gallego y Asociados S.A. s/ concurso preventivo s/ inc. de apelación” que: “Frente a esa situación, y considerando el principio de conservación de la empresa que nuestro sistema concursal ordena proteger, entiende la Sala que corresponde admitir lo solicitado por el recurrente en la medida que el cierre de las cuentas no obedezca a ninguna circunstancia ajena al estado de cesación de pagos. Ello, a fin de permitirle operar comercialmente con un mínimo de regularidad (v. en este mismo sentido, CNCom, Sala B, "Lanci Impresores SRL s/ Concurso Preventivo s/ incidente de apelación", del 30/6/08)”. Disponible en el Centro de Información Judicial de la CSJN, www.cij.gov.ar. También se ha pronunciado en el mismo sentido la Sala C del mismo Fuero el 27/6/08 en los autos “Brea, Pablo s/ concurso preventivo –inc. de apelación art. 250-“. El sumario del fallo se encuentra disponible en el sitio de la CSJN sobre consulta de jurisprudencia, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/documentos/jurisp/ index.jsp.
[6] Sobre el particular la Sala B dispuso que, en el hipotético supuesto que fuera confirmado el rechazo de solicitud de apertura del trámite universal, la medida precautoria deberá ser dejada sin efecto atento el carácter accesorio de la misma.
[7] El artículo 17 dispone: “Actos ineficaces. Los actos cumplidos en violación a lo dispuesto en el Artículo 16 son ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores. Separación de la administración. Además, cuando el deudor contravenga lo establecido en los Artículos 16 y 25 cuando oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administración por auto fundado y designar reemplazante. Esta resolución es apelable al solo efecto devolutivo, por el deudor. Si se deniega la medida puede apelar el síndico. El administrador debe obrar según lo dispuesto en los artículos 15 y 16. Limitación. De acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede limitar la medida a la designación de un coadministrador, un veedor o un interventor controlador, con las facultades que disponga. La providencia es apelable en las condiciones indicadas en el segundo párrafo. En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para obrar, en los actos del juicio que, según esta ley, correspondan al concursado”.
[8] Como ha sostenido la Sala E del Fuero al referirse a la cuenta corriente bancaria el 31/3/00 en los autos “Savin, Alejandro s/ concurso preventivo s/ incidente de elevación art. 250 CPCC”: “Toda vez que una operación de esa naturaleza es un negocio de confianza de ambas partes y el banco puede rehusarse a abrirla si no lo estima conveniente; por tal razón, el Juez no podría obligar a una entidad bancaria –y menos aún cuando la concursada ninguna relación ha mantenido con la entidad que propone a tal fin- a que proceda a contratar con ella”. Disponible en el sitio de la CSJN sobre consulta de jurisprudencia, http://jurisprudencia. pjn.gov.ar/documentos/jurisp/ index.jsp
[9] Para lo que se hace necesario la continuidad del normal desenvolvimiento de la empresa.
[10] Andreoli, Agustina, “Vigencia del principio de conservación de la empresa frente al cierre de la cuenta corriente bancaria en el concurso preventivo”, en el sitio de IJ Editores, Revista Argentina de Derecho Concursal, bajo el nro de cita IJ-LXIV-395IJ-LXIV-395
[11] En este sentido, Campos, Alberto L., “Decisiones en el crédito bancario”, Edit. Roberto Guido, colección de banca y futuro del Instituto de Fromación Bancaria de ABRA, Bs. As., año 1994, pág. 1.
[12] Farinati, Eduardo N., “El derecho al olvido”, JA, número especial de Derecho Bancario, 2011-II, pág. 59.
[13] Se ha caracterizado a la cta. cte. bancaria como “un contrato mediante el cual se disciplinan futuras relaciones jurídicas que puedan emerger de actos, negocios y contratos, con especial referencia a los que el banco, en los límites de su organización empresaria realice por cuenta y orden del cliente, dispensándole a este un servicio de caja”. Gómez Leo, Osvaldo R. , Rev. La Ley, t. 1990-A, “Reflexiones en torno al contrato de cuenta corriente bancaria”, La Ley, T. 1990-A, pág. 1033
[14] El descubierto o sobregiro es la posibilidad de girar sobre la cuenta corriente por una cantidad superior a la del saldo disponible.
[15] Ver fallo citado en nota 5.
[16] CCiv y Com Córdoba 2da., 1/4/09, “Juan Van Muylen S.A. –gran concurso preventivo- s/ cuerpo de copias a los fines de tramitar la operación”, en Abeledo Perrot on line bajo el nro de cita 70052523.
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