Reflexiones sobre El Paso Energy International Company Vs. Argentina Republic ICSID Case N° ARB/03/15

Por Natacha Marcote [1]

I. Introducción [arriba] 

La reestructuración de la economía internacional sucedida luego de la Segunda Guerra Mundial, dio comienzo a un proceso en el que los países en vías de desarrollo buscaban atraer capital extranjero con el fin de desarrollarse. La atracción de inversiones propuso desafíos económicos y jurídicos que se tradujeron en la consolidación de la protección internacional de las inversiones[2].

Los Estados, demandados por la fuerte presión sus inversores, comprendieron la importancia de establecer un marco jurídico para la protección de las inversiones internacionales pero, por fuera de su injerencia directa: una regulación internacional, donde unir aspectos jurídicos comunes, que se venían plasmando en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs)[3]. Estos son acuerdos firmados entre los Estados que procuran atraer capital extranjero mediante inversiones directas o indirectas que realicen nacionales del Estado contraparte del tratado.

En el marco de la institucionalidad propuesta por los Acuerdos de Bretton Woods, y particularmente en el seno del Banco Mundial, se propició la aprobación del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 (denominado también Convenio de Washington) que estableció un mecanismo para la solución de las controversias que se suscitaran entre los Estados y los inversionistas, denominado Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)[4].

En la década del 90, con el objeto de atraer inversiones, muchos Estados celebraron entre sí tratados bilaterales de protección a las inversiones extranjeras. Entre sus cláusulas se encuentra la obligación de otorgar a los inversores “un trato justo y equitativo”. Además, se les confiere a los inversores la posibilidad de someter una eventual controversia al Arbitraje Internacional. En la mayoría de los casos, al mecanismo de solución de controversias del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a inversiones (CIADI), que forma parte de una de las cinco instituciones del Grupo del Banco Mundial. Entre los años 1990 y 2001, Argentina específicamente celebró 58[5] TBI, y de los cuales 55 se encuentran actualmente en vigor

El día 26 de Agosto de 1992 por medio de la Ley N° 24.124, Argentina ratifica el Tratado suscripto con los Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (de aquí en más, TBI Argentina - USA), el cual fue invocado como instrumento internacional en las contiendas argentinas ante el CIADI. La gran mayoría de esas contiendas relacionadas con el mercado de Energía e hidrocarburos[6].

En virtud del art. 7.3 de ese tratado, los signatarios se comprometieron a someter cualquier eventual controversia que no pudiera ser solucionada en forma “amigable”, al mecanismo de Arbitraje Internacional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias de controversias Relativas a Inversiones(de ahora en más CIADI o “el centro”).

Con el propósito del análisis del presente trabajo, se repasarán brevemente el contexto histórico social en el que la misma se produjo y el funcionamiento general del foro elegido para dirimir la controversia.

II. Al respecto de la solución de controversias en materia de inversión: el CIADI [arriba] 

Los TBIs intentan evitar que el inversor foráneo, sufra perjuicios o desventajas por litigar en una jurisdicción diferente a su Estado de origen. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones es una institución neutral a los tribunales locales de los Estados. Tiene como función principal el arreglo de controversias a través del arbitraje, conciliación y comprobación de hechos. Es “autosuficiente” ya que no requiere la cooperación de ningún sistema judicial. Tiene como órgano de gobierno al Consejo Administrativo[7] y es precedido por el Director del Banco Mundial, quien no tiene derecho a voto. Un segundo órgano compuesto por el Secretario General admite o excluye las solicitudes de arbitraje que ingresen al centro. Goza de personería jurídica internacional propia[8], por lo tanto, cualquier demanda contra el Banco Mundial que tenga origen en actividades del Centro, son desestimadas sin más trámite.

De acuerdo con el art. 3 del Convenio, los árbitros son elegidos por las partes de las listas que el Centro tiene a disposición. No obstante, el sistema autoriza a las partes a nombrar conciliadores y árbitros que no estén precisamente en la lista, siempre que cuenten con las cualidades requeridas[9].

La primer parte del art. 26 del Convenio establece la regla que los Estados, al prestar consentimiento de someterse a la jurisdicción CIADI, excluyen los demás medios de resolución. El mecanismo del CIADI es una alternativa con la que cuentan los inversores extranjeros para iniciar una acción directa si sus inversiones resultan perjudicas en el Estado recepticio.

III. Los hechos del caso [arriba] 

La Sociedad “El Paso Energy International Company”, constituida en los Estados Unidos de América, inició una demanda contra el Estado argentino en junio de 2003, culminando once años después en el laudo del tribunal.

Se argumentó allí la violación del tratado por entenderse violada la obligación de otorgar un trato justo y equitativo por la pérdida de participaciones accionara que sus accionistas sufrieron a raíz de la venta forzosa realizada en los tiempos de la crisis argentina del 2001.

El Paso alegó una inversión de u$s 336 millones en Sociedades Argentinas entre los años 1997 y 2001, efectuada en un marco legal propicio para inversiones a raíz del esquema de “convertibilidad” monetario imperante en esos años[10].

La década del 90 significó para Argentina una etapa de fortalecimiento de los servicios públicos mediante la firma de diferentes tratados de inversión relacionados con la energía y los hidrocarburos. Se buscaba, de alguna manera, mejorar la calidad de aquellos servicios públicos mediante la inversión extranjera en Sociedades Argentinas. La economía en aquel entonces no resisto y Argentina se vio envuelta en la peor crisis económica de los últimos tiempos. La situación devastadora por la que el país estaba atravesando obligó a que se adoptaran medidas para direccionar el rumbo de la economía nuevamente. Esas medidas afectaron indiscriminadamente a inversores nacionales y extranjeros que habían invertido mucho dinero en Sociedades Argentinas durante la época de Convertibilidad. En ellos, la Sociedad El Paso. Como Argentina había firmado un tratado con los Estados Unidos con el objeto de darle protección a las inversiones, estaba obligada a dirimir las controversias con aquellos inversores foráneos en los tribunales del CIADI. La justicia local quedaba aislada para entender en controversias que tuvieran origen entre un inversor extranjero y el Estado argentino. Así comenzó un largo camino de demandas millonarias de inversores extranjeros contra el país por incumplimiento de los contratos.

El 31 de Octubre de 2011, un Tribunal[11] condenó a la República de Argentina al pago de una suma de u$s43.03 millones más intereses a la Sociedad El Paso al entender que el Estado había violado su obligación internacional de proveer un FET, conforme al Art. 2.2.a del TBI.

El Tribunal hizo hincapié en el desmantelamiento efectuado por Argentina en el esquema regulatorio del mercado eléctrico. Resultado al que se llegó por un “efecto acumulativo de medidas que violaban el estándar justo y equitativo[12]”.

Empero, la Argentina no consintió la resolución adoptada y solicitó la Anulación y Suspensión de la Ejecución del Laudo, notificándose al Secretario General CIADI mediante escrito con fecha 7 de marzo del año 2012. De acuerdo con el Convenio[13], el Centro procedió a constituir el Comité Ad Hoc para resolver sobre la anulación total o parcial del Laudo solicitada por la parte.

Es menester recordar que las causas que justifican una anulación de un Laudo arbitral, se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 52.1 del Convenio CIADI. A saber: a) Que el Tribunal se hubiera constituido incorrectamente, b) Extralimitación manifiesta de facultades, c) corrupción de algún miembro del Tribunal, d) quebrantamiento grave de alguna norma de procedimiento, e) Falta de motivación en el Laudo.

Argentina, entre las causas que alegó para justificar la solicitud de anulación, manifestó que existió una extralimitación de facultades del Tribunal, quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento y carencia en la motivación del Laudo

Los alegatos se dividieron en varias partes, y algunos fueron desestimados directamente, abordándose únicamente:

Discrecionalidad del Tribunal: El sistema de Arbitraje de CIADI no es fuente de jurisprudencia. En otras palabras, no existe uniformidad en la aplicación de criterios entre lo que resuelve un Tribunal en un caso y lo que se podría resolver en otro caso con similares características. En este aspecto, se manifiesta una de las más grandes inconsistencias que tiene el sistema CIADI. En este caso en particular, El Paso reconoce la discreción con la que gozó el Tribunal y Argentina hace una crítica a la forma de cuantificar y definir los daños.

La cuantificación de los daños, no forman parte de las causales de anulación, si no de una causal de apelación, facultad que tiene vedada el Comité Ad Hoc. Este alegato fue rechazado.

Nexo causal: Argentina también criticó la forma que tuvo el Tribunal de valorar la prueba que ofreció y suministró El Paso en relación a la venta de sus acciones en las Sociedades Argentinas. Este alegato también recibió críticas del Comité por carecer de facultades revisoras en materia probatoria. Argentina alegaba disconformidad y falta de nexo causal entre las medidas económicas tomadas por la Nación y pérdida de valor de las acciones. Si bien, el Tribunal reconoció que no había una relación automática entre la crisis argentina y la venta de acciones, la relación causa yacía en una sumatoria de factores, entre los cuales se encontraban las medidas tomadas por Argentina durante el comienzo del Siglo XXI[14]. Este alegato también fue rechazado por no constituir facultad del Comité hacer una crítica a la forma en que el Tribunal valoró las pruebas.

Efecto acumulativo de las medidas tomadas por Argentina: El Tribunal realizó una interpretación entre las medidas adoptadas por La República, el contexto socioeconómico, las cláusulas del TBI y el caso en cuestión. Llegó a la conclusión que tales medidas individualizadas no constituían una violación al trato justo y equitativo que El Paso alegaba. Los efectos en su acumulación reflejaban una realidad devastadora para la Argentina en el cumplimiento de sus contratos. Al margen de la situación de emergencia por la que atravesaba el país, la acumulación de las medidas si constituían una violación al trato justo y equitativo[15] que se establece en el art. II del TBI. Este punto resultó muy controversial, más si recordamos la realidad de hace años atrás.

Defensas de Argentina: A lo largo del desarrollo del dictamen de anulación, el Comité remarcó que Argentina parecía buscar una revisión del Laudo del Tribunal. Tal como lo establece el art. 54 del Convenio CIADI[16]. El exceso de facultades tiene que ser de tal magnitud que no implique un análisis exhaustivo y que constituya realmente causal de anulación y no de revisión simplemente por disconformidad de la Parte condenada. Entre las defensas, Argentina manifestó que el Tribunal omitió aplicar correctamente los arts. III y IV[17] del TBI y que no analizó correctamente el carácter auto-juzgable del art. XI en relación a las pruebas aportadas. El Comité una vez me más reiteró que no carecía de facultades para hacer una revisión de la valoración de las pruebas que hizo el Tribunal y que por ende, no era de su competencia resolver sobre si fue considerada o no. El Tribunal en los párrafos 563 a 573[18] del laudo se expidió con respecto a la interpretación del artículo que faculta a los Estados firmantes del tratado a aplicar “medidas necesarias para el mantenimiento del orden público, el cumplimiento de sus obligaciones para el mantenimiento o la restauración de la paz o seguridad internacionales, o la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad”. El Tribunal analizó el contexto, las pruebas aportadas por Argentina en relación a otros tratados firmados por Estados Unidos de América, y a la luz de lo que establece la Convención de Viena en su art. 31 (3), llegó a la conclusión por que el art. XI del TBI no tiene carácter auto-juzgable. Para Argentina ésta era una cuestión fundamental y que el Tribunal no habría hecho un análisis exhaustivo y por ende su decisión era arbitraria. Que tampoco contempló “El mantenimiento del orden público y el cumplimiento de las obligaciones del Estado respecto del mantenimiento o la restitución de la paz o seguridad Internacionales”. El Comité una vez más rechazo este alegato de anulación por carecer de facultades revisoras sobre la valoración e interpretación de las pruebas en el procedimiento arbitral. No podía ni tampoco debía revisar esas pruebas, al margen de que hayan sido contempladas por el Tribunal o no.

Estándar de compensación. Jurisprudencia como fuente de derecho: Argentina en su alegato manifestó también un exceso en las facultades al admitir la jurisprudencia como fuente de derecho. El Tribunal hizo referencia al caso Chorzów[19] de la Corte Permanente de Justicia Internacional para establecer el estándar de compensación y justificó su aplicación como auxiliar de interpretación en base al Art. 42 (2) del Convenio CIADI.

El Comité dio a entender a lo largo del tratamiento que hizo a la solicitud de anulación, que Argentina estaba buscando un análisis de fondo manifestando continuamente carencia de motivación en todas las decisiones tomadas por el Tribunal. El Art. 52 del Convenio CIADI es claro en que tiene que haber falta de expresión de motivos, no inconformidad de las Partes.

Quebrantamiento grave[20]. Contradicciones: En este punto, Argentina se mostró agraviada en cuanto consideró que el Tribunal se mostró contradictorio sobre que el conjunto de medidas adoptadas por Argentina constituirían un acto ilícito, apartándose de las normas de procedimiento. Una presunción de estas características, según Argentina, afectaría la seguridad jurídica. El Comité determinó que este razonamiento era inválido al no puntualizar con exactitud el quebrantamiento.

El Paso por su parte, entendió que las medidas que tomó Argentina excedieron la normal regulación, e incluso los límites establecidos en el TBI y que la acumulación si constituían una violación al estándar justo y equitativo. El Paso vendió sus inversiones en el año 2003 a un valor irrisorio. Entendió que las medidas de aquel entonces, incluyeron directamente en el sector energético, afectando los contratos de concesión.

IV. Reflexiones de la sentencia [arriba] 

A lo largo de todo el proceso arbitral, las partes pudieron dirimir sus cuestiones y ofrecer prueba. El eje central por el giraron las conclusiones del Tribunal fue la acumulación de todas las medidas adoptadas por Argentina. Individualmente no constituían un ilícito pero si lo fueron en su conjunto. Y si bien Argentina intentó mediante los argumentos analizados que alguna de sus defensas tuviera éxito, todas fueron encaminadas a que el Comité Ad Hoc revisaran las cuestiones de fondo. Como fue remarcando a lo largo de todo el dictamen de anulación. Finalmente la petición fue rechazada declarando sin lugar todos los extremos de la Solicitud de Anulación. Argentina fue condenada en los costos del proceso, honorarios y gastos de los Miembros del Comité. Se declaró la terminación de la suspensión de la ejecución del Laudo que fuera ordenada el 14 de noviembre del 2012.

El sistema de solución de controversias en el marco del Convenio de Washington ha posibilitado en estos 53 años que tanto los inversores como los Estados receptores contaran con un marco jurídico que posibilitase dirimir controversias internacionales en un foro imparcial fuera de la jurisdicción del Estado.

A lo largo del tiempo, el funcionamiento del CIADI ha sido sumamente cuestionado por las diferentes incongruencias que presenta el sistema actual. A diferencia de lo que sucede en la justicia doméstica, el sistema de resolución de controversias del CIADI no tiene incorporada una instancia de apelación. Los laudos no son susceptibles de revisión o control por un Tribunal de alzada que pudiera detectar defectos legales, o bien que pueda expedirse en caso de que a criterio de parte, el laudo resultarle en perjuicio irreparable. Las partes carecen de legitimación recursiva. La función de los árbitros también da lugar a cuestionamientos, en cuanto pueden cumplir el rol de abogados de parte en causas que tramitan bajo la órbita de CIADI. La incertidumbre que genera en la comunidad internacional por la falta de uniformidad en la aplicación de criterios[21], ha sido también cuestionada por la puerta que abre a la discrecionalidad de los árbitros. Y por qué no, a los laudos contradictorios.

Observaciones como las aludidas en el análisis de la decisión del Tribunal y Comité Ad Hoc no son aisladas ya que se verifica cierta discrepancia acerca de la aplicación del derecho ante circunstancias fácticas similares, como ha ocurrido en varios fallos de la República Argentina ante el foro[22].

El proyecto de investigación que el equipo de la Universidad de Flores está llevando adelante y del cual soy parte, propone discutir el actual funcionamiento de resolución de controversias de CIADI. Analizar las diferentes controversias que han llevado a Argentina al foro internacional y sus resultados al día de hoy. El objeto de nuestro trabajo consiste en aspirar a crear una nueva alternativa que subsane las incongruencias que se evidencian en el mecanismo actual. Puntualmente proponer agregar una instancia de apelación que pueda abordar cuestiones que actualmente se encuentran fuera de las causales del recurso de Anulación. Explorar las diferentes alternativas para lograr un funcionamiento más eficiente del Centro.

Bibliografía [arriba] 

Dolzer, Rudolf, and Schreuer, Christoph, Principles of international investment law, Oxford, United Kingdom: Oxford University Press, 2012.

Buttler N., Subedi S. April, “The Future of International Investment Regulation: Towards a world Investment Organization? Netherlands International Law Review, volume 64, págs. 43-72. 2017.

Castellani, Ana y Szkolnik, Mariano, “Devaluacionistas y dolarizadores. La construcción social de las alternativas propuestas por los sectores dominantes ante la crisis de la Convertibilidad. Argentina 1999-2001”, Centro de Investigaciones IDAES de la Universidad Nacional de San Martin. 2005. Disponible online en http://www.unsam. edu.ar/instituto s/idaes/docs/D ocIS_18_Cas tellani_ Szkolnik .pdf.

Schreuer, Christoph, “The ICSID convention: A commentary: A commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States”, Cambridge England New York: Cambridge University Press, 2009.

Sommer, Cristian, “El Reconocimiento y la Ejecución en los Laudos Arbitrales del CIADI: Ejecución directa o aplicación del Exequatur?”, Revista Electrónica Cordobesa de Derecho Internacional Público, volumen 1, n°1.

Notas [arriba] 

[1] Estudiante del último año de abogacía (Universidad de Flores). Investigadora en el proyecto “¿CIADI en crisis?”, bajo la programación científica de la Universidad de Flores, dirección Mg. Agustina Vazquez. El presente trabajo se enmarca en las actividades de dicho proyecto. Agradezco la colaboración recibida por mi equipo de investigación, así como por las Dras. Cecilia Garau y Mirta Alvarez.
[2] Dolzer, Rudolf, and Christoph Schreuer. Principles of international investment law. Oxford, United Kingdom: Oxford University Press, 2012.
[3] Sommer C. “El Reconocimiento y la Ejecución en los Laudos Arbitrales del CIADI: Ejecución directa o aplicación del Exequatur?”. Volumen 1 N°1 2011. Consultado vía web el 10 de octubre del 2018.
[4] Acerca del CIADI: Icsid.worldbank.org.
[5] Datos proveídos por la Procuración del Tesoro de la Nación, conforme al pedido de información pública respondido el dia 17 de septiembre del 2018 mediante la NO-2018-45852469-APN-DGDYD#MJ.
[6] Pedido de información Pública N°2018-38673980-APN al Ministerio de Hacienda con fecha 14 de agosto de 2018. Información provista en el contexto Contiendas con pedido de Anulación pendientes y rechazadas.
[7] Art. 4 del Convenio: “(1) El Consejo Administrativo estará compuesto por un representante de cada uno de los Estados Contratantes. Un suplente podrá actuar con carácter de representante en caso de ausencia del titular de una reunión o de incapacidad del mismo”. (2) “Salvo en caso de designación distinta, el gobernador y el gobernador suplente del Banco nombrados por un Estado Contratante serán ex officio el representante y el suplente de ese Estado, respectivamente”.
[8] Schreuer, Christoph. The ICSID convention: a commentary: a commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Cambridge England New York: Cambridge University Press, 2009. Print. Art. 12, pág. 59 ¶ 7.
[9] Schreuer, Christoph. The ICSID convention: a commentary: a commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Cambridge England New York: Cambridge University Press, 2009. Print. Art. 12, pág. 43
[10] La política económica basada en la convertibilidad se caracterizó por el anclaje de la moneda argentina al dólar estadounidense. Este período estuvo marcado por la estabilización de la economía e ingreso de inversiones extranjeras que duró hasta comienzo de la devaluación de la moneda brasilera en 1999. Castellani Ana, Szkolnik Mariano, “Devaluacionistas y dolarizadores. La construcción social de las alternativas propuestas por los sectores dominantes ante la crisis de la convertibilidad. Argentina 1999-2001”, Documentos de investigación social N°18 (2011) ISSN 1851 – 8788 UNSAM. IDAES.
[11] Compuesto por los árbitros Lucius Caflisch de nacionalidad suiza, Piero Bernardini de nacionalidad italiana y Brigitte Stern de Francia.
[12] El Paso Energy International Company c. República Argentina, Decisión sobre la solicitud de anulación del 22 de septiembre del 2014, ¶83.
[13] Conforme al Art. 52 del Convenio CIADI.
[14] En El Paso Energy International Company c. República Argentina, Decisión sobre la solicitud de anulación del 22 de septiembre del 2014, ¶ 23.
[15] El Paso Energy International Company c. República Argentina, Laudo, del 31 de octubre del 2011. Consideraciones respecto al Trato justo y equitativo, Punto II.2.A.
[16] Schreuer, Christoph. The ICSID convention: a commentary: a commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Cambridge England New York: Cambridge University Press, 2009. Print. Art. 52, pág. 890.
[17] Conforme al Art. III del TBI entre Argentina y los Estados Unidos de América le atribuye a las Parte la potestad de “dictar leyes y regulaciones con respecto a la admisión de inversiones hechas en su territorio” mientras no menoscaben la esencia de los derechos enunciados en el tratado. A su vez el Art. IV 3. Establece que en el caso de emergencia nacional, el Estado no otorgara un trato menos favorable que a sus nacionales o sociedades.
[18] EL PASO ENERGY INTERNATIONAL COMPANY C. REPÚBLICA ARGENTINA, LAUDO, DEL 31 DE OCTUBRE DEL 2011. Consideraciones respecto a la exclusión de resposabilidad por parte del Estado demandado, Punto V.B.2.
[19] EL PASO ENERGY INTERNATIONAL COMPANY C. REPÚBLICA ARGENTINA, LAUDO, DEL 31 DE OCTUBRE DEL 2011. Consideraciones respecto al standard de indemnización. Punto VI.B.1 W.
[20] “El Paso Energy International Company c. República Argentina, Decisión sobre la solicitud de anulación del 22 de septiembre del 2014, punto IV C.
[21] Buttler N., Subedi S. April. “The Future OfInternacional Investment Regulation: Towards a world Investment Organisation? Netherlands International Law Review, volume 64, págs. 43-72. 2017.
[22] Argentina fue demandada ante el mismo foro en diciembre del 2002 por la Sociedad “Sempra Energy International” de suministro y distribución de gas bajo un mismo contexto económico. A diferencia de lo que sucedió en “El Paso”, el comité ad hoc de anulación para el caso “Sempra” concedió la anulación sobre la base de la errónea aplicación del derecho. Al respecto, Sempra Energy International v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16, Laudo de anulación del 3 de junio del 2010.