Sobre el razonamiento probatorio y la lógica probabilística en Frisch

José Milton Peralta

I. Introducción [arriba] 

El Prof. Frisch se destaca en sus trabajos tanto por su rigurosidad analítica como por su erudición. Esto le permite encarar cualquier discusión académica no solo con especial claridad, sino también poner los asuntos en su adecuado contexto histórico y cultural.

Eso es lo que ha hecho en su análisis acerca de los sistemas de valoración de la prueba y de las condiciones necesarias para dar por acreditados los hechos de condena1. Ha sido capaz de explicar el desarrollo y la razón de ser de las diferentes formas de evaluar la evidencia, comenzando por la prueba legal y terminando con el método de contrastación de hipótesis basado en la libertad probatoria. Y también ha logrado explicar por qué debe mantenerse, para condenar, la necesidad de una convicción racional en el juzgador sobre la existencia de los hechos, frente a las propuestas basadas en meras probabilidades.

Sobre este último modo de decidir cuándo corresponde condenar, Frisch se ha pronunciado en un sentido muy crítico. Entiende que alrededor del razonamiento probabilístico ha habido malos entendidos, dado que, en su justo lugar, ese razonamiento no aporta nada valioso y que, en el lugar equivocado, solo agrega confusión2.

En este breve cometario, en el punto II me dedicaré a mostrar la evolución de los sistemas de valoración de la prueba desde la prueba tasada hasta la convicción racional. En el punto III, cómo es que esto, en última instancia, termina derivando en tesis probabilísticas acerca de los estándares de prueba. En los puntos IV y V analizo, respectivamente, la crítica de Frisch a estas posturas y su propuesta alternativa. En el acápite VI hago un balance final de todo el comentario y se responde qué queda en pie de las tesis probabilísticas, después de todo.

II. Evolución 1: de la prueba legal a la convicción racional [arriba] 

En primer lugar, conviene detenerse en el sistema de valoración de la prueba conocido como prueba legal. Este aparece como algo incomprensible a la luz de nuestra forma de pensar actual, hija del racionalismo. ¿Cómo es que una confesión o el testimonio conteste de dos personas prueban la verdad de un suceso sobre el cual existen, o puede pensarse que existan, pruebas en contra? La respuesta que brinda Frisch es coincidente con la de un especialista en el análisis de la prueba, Michelle Taruffo. Según ambos autores, en esa época no era importante llegar a la verdad, o al menos no a una verdad tal y como la comprendemos hoy. El verdadero rol del proceso penal era, en la ―temprana Edad Moderna, más bien ―simbólico o ideológico antes que apegado a la búsqueda de conocimiento3.

Esta forma de ―probar los hechos no podía cambiar en su misma época ni en su mismo contexto cultural. Fue necesario, primero, un cambio completo en la concepción del hombre y de la sociedad que empezara a poner el énfasis en la búsqueda de la verdad – entendida como verdad como correspondencia– como manera de lidiar con los conflictos penales4. Eso comenzó con la Ilustración. Durante ella, los juzgadores se percataron de que la forma en que se daba por acreditado un hecho, en realidad, poco tenía que ver con la verdad, con lo que se veían forzados a condenar en contra de sus propias convicciones5.

Según explica Frisch, en un estadio intermedio, en esa búsqueda de la verdad real no se abandona la prueba legal. Esta continúa con una función negativa. Según esta nueva función, el juzgador podía no condenar, si no estaba convencido de la responsabilidad del sujeto juzgado, pero debía absolver, a pesar de su convicción, si no se daban, al menos, ciertos requisitos legales prestablecidos. Se niega, así, la posibilidad de condenar sin una base legal. Con este sistema, por un lado, se evita la arbitrariedad del juez al decidir en contra del acusado y, a la vez, también la obligación de condenar frente a su propia convicción en contrario6.

Esta necesidad de conservar un modo de prueba legal, incluso ya bajo una lógica más cercana a la verdad (y no a los símbolos), se debía a la falta de garantía de imparcialidad por parte de los jueces. Estos, en ese entonces, en Europa, eran dependientes del señor feudal y esto hacía temer que sus decisiones fueran tendenciosas7. Es solo cuando se instaura el juicio por jurados, con la consiguiente imparcialidad de los decisores extraídos del pueblo, que la íntima convicción (innere Überzeugung) toma fuerza. Ahora los jueces no condenan sino conforme a su recta creencia8. Allí, la prueba legal desaparece, incluso como condición necesaria.

III. Evolución 2: de la “convicción” a la probabilidad como estándar de prueba [arriba] 

Los juristas entienden que la mejor manera de llegar a la verdad es despegarse de la prueba tasada y condenar solo cuando haya convicción de culpabilidad. Aquellos sistemas que no tienen el juicio por jurados no pueden basarse en la íntima convicción y adoptan una forma de fundamentar que se denomina, alternativamente, libre convicción, convicción racional o sana crítica racional. En todos estos casos, se habla de seguridad o certeza como requisito para condenar. Pero la epistemología ya distinguía en ese entonces el conocimiento analítico del sintético, y durante la Ilustración tal distinción adquiere un mayor auge a raíz del avance de la ciencia. Conforme a ello, hay que diferenciar el conocimiento que surge de nuestras convenciones conceptuales de aquel que depende de la comprobación empírica. Y solo del primero puede predicarse una noción de verdad como certeza, mientras que del segundo solo se puede predicar probabilidad9.

El conocimiento analítico es aquel en el cual la conclusión no agrega nada a lo ya incluido en las premisas y, si el razonamiento es válido, la conclusión, a la que se llega por deducción, es necesariamente verdadera. Si se define niño como toda persona menor de doce años, entonces si alguien tiene ocho años es, con certeza, un niño. Y para saber eso no es necesario contrastar ni las premisas ni la conclusión con hechos, sino solo saber cómo se ha definido niño. El conocimiento sintético es, por el contrario, aquel cuya veracidad depende de comprobación fáctica y donde la conclusión dice algo más que la conjunción de las premisas, es decir, agrega información. A este tipo de conocimiento se llega por inducción y es, por razones lógicas, siempre solo aproximado, no importa lo cuantioso que sea el conjunto de elementos del juicio a favor. Así, por ejemplo, si mis amigos me aseguran que Messi hizo un gol en un partido del Barcelona y mis amigos ven partidos de fútbol y saben quién es Messi y pueden discernir correctamente si él ha hecho un gol o no, tengo buenas razones para concluir que Messi ha hecho un gol. Pero ninguna de las premisas contiene eso y, por ende, no puedo estar seguro de si eso sucedió o no. Mis amigos pueden jugarme una broma o haber visto mal quien, finalmente, estiró el pie para que la pelota entre. Por ello, es solo probable (aunque muy probable) que Messi haya hecho un gol en ese partido.

Esto llevó a ciertos juristas y filósofos a sostener que cuando se condena jamás puede hablarse de certeza para dar por acreditado un hecho, dado que la afirmación ―A mató a B es de carácter sintético. Lo único que que puede predicarse sobre esa afirmación es probabilidad10. Dado que la probabilidad es graduable, la discusión debe centrarse en la pregunta sobre cuánta probabilidad es necesaria para poder tomar ciertas decisiones judiciales. En el ámbito penal, somos conscientes de que distintas decisiones pueden requerir distintas condiciones probatorias, en la medida en que solemos diferenciar los requisitos para, por ejemplo, proceder a la detención, la prisión preventiva o la condena de una persona. Estamos acostumbrados a decir que la elevación a juicio de una causa o el dictado de una prisión preventiva se basan en probabilidades. Pero no usamos esa terminología para condenar.

Los defensores del probabilismo también han llamado la atención sobre una cuestión que hasta ese entonces no era demasiado explícita: que la decisión sobre un estándar de prueba no es epistémica, sino política. Y que la cuestión sería, entonces, discutir cuánta probabilidad hace falta para poder legitimar una sentencia de condena. La respuesta, según ellos, es que depende. Depende de cómo queramos distribuir el riesgo de error. Mientras más alto sea el estándar de prueba, habrá menos inocentes presos pero mayor será la cantidad de culpables libres. Mientras más bajo sea el estándar de prueba, habrá menos culpables libres pero incrementaremos la cantidad inocentes condenados11.

Se asume que siempre es mejor un culpable libre antes que un inocente condenado. Incluso mejor dos, tres o diez culpables libres antes que un inocente condenado. La pregunta relevante parece ser hasta cuándo llegamos con este esquema. ¿Valen veinte, cien, mil culpables libres antes un inocente preso, con el costo que esto tendría en términos de prevención?12 En algún punto hay que tomar una decisión y esa decisión será política, no epistémica. Y hasta podría decirse que, tácitamente, esa decisión ya se ha tomado, porque cualquiera sea el estándar de prueba, no existe ningún sistema que pueda excluir la posibilidad de error y, por ende, ya se ha asumido que algún inocente preso debe admitirse. De otro modo, se debería abolir el sistema penal.

Esto también se vuelve relevante para aquella clase de casos en la que llegar a satisfacer un alto estándar de prueba se vuelve especialmente dificultoso, casi imposible. En esos supuestos, la discusión ya no es si, por hipótesis, preferimos un número X de culpables libres a un inocente preso —que es lo que ocurre, en general, en otra clase de casos—, sino si preferimos muchos más culpables libres antes que un inocente preso —pues como aquí satisfacer es estándar será mucho más difícil, esto va implicar muchas más absoluciones—. Y si en cierta clase de delitos fuera imposible llegar al estándar exigido para el resto de los delitos, mantenerlo implicaría simplemente afirmar que es mejor que todos los culpables estén libres antes que aumentar el margen de error mínimo en sentido contrario. Si tal consecuencia no se quisiera admitir se debería bajar el estándar de prueba y la ecuación debería ser distinta. Algo así como que es mejor que haya dos (o tres o los que sea necesario para poder condenar a un culpable) inocentes condenados antes que todos los culpables libres. Bajar el estándar de prueba implicaría admitir más errores en contra de inocentes13.

IV. La posición de Frisch sobre las tesis probabilísticas [arriba] 

Frisch, como dije al comienzo, desacuerda con la probabilidad como idea sobre la cual se deba establecer si corresponde condenar o no. Dice que basarse en ella solo acarrea ―nuevos problemas, casi insolubles. En primer lugar, porque ―nadie está en condiciones de proporcionar una definición semejante (…) numéricamente14. I. e. nadie puede afirmar si el estándar del 90% de probabilidad de que el evento haya ocurrido es suficiente para condenar, o si hay que exigir que este sea de un 95% o un 99%.

En segundo lugar, porque si eligiéramos un número, supóngase, al azar, entre varios de los porcentajes posibles, tal estándar sería de imposible aplicación. Es decir, si el estándar se fijara en un 90 %, se debería poder afirmar cuando se llegó a tal estándar. Pero nadie está en condiciones de pasar a números el valor de, por ejemplo, las declaraciones unívocas de dos testigos, más el secuestro de los elementos robados en el domicilio del denunciado. Esto solo sería posible, según Frisch, ―en tanto los medios de prueba en particular se correspondieran con valores respectivamente fundados en valores de probabilidad15. Algo así como volver a tasar el valor de los elementos de prueba, ahora en términos numéricos, y sostener que, si tal elemento se configura en la realidad, otorga un crédito hasta que, en conjunto con otros, permite confirmar la veracidad de algo con la probabilidad exigida por el estándar respectivo. Esto, además de que retrotraería los problemas de la prueba tasada positiva, es imposible.

Por supuesto, Frisch, con estas críticas, no pretende negar lo que dicen los epistemólogos sobre el conocimiento basado en premisas empíricas. Claro que es solo probable la verdad de una proposición a la que se ha llegado por vía inductiva, más allá de si puede cuantificarse o no. Pero esto se mueve, sostiene Frisch, por un carril diferente al de la justificación de una condena. Pues una cosa es preguntarse cuán probable es tal o cuál afirmación y otra, muy distinta, si los fundamentos que apoyan la verdad de la hipótesis son ―suficientes, convincentes, fundamentos que excluyen lo contrario o si existen razones para dudar de la verdad de la afirmación16. Por consiguiente, concluye, ―no constituye un argumento en contra de la convicción adquirida argumentativamente conforme las exigencias de la configuración de la convicción, con respecto a la verdad de una cierta hipótesis, que esta, conforme a las reglas de la valoración de la probabilidad, solo sea probablemente verdadera17.

Ahora la pregunta es, ¿cuáles son esas reglas de la configuración de la convicción y cómo es que uno puede estar convencido de algo sobre lo que no se puede llegar a la certeza?

V. Frisch y la “convicción objetiva” como parámetro para llegar a una condena [arriba] 

Frisch llega a la ―convicción objetiva a través de lo que yo definiría como un ―método de contrastación de hipótesis Entre las hipótesis relevantes a contrastar, al menos una debe ser subsumible en un tipo penal, para que el caso sea relevante.

Para Frisch, en primer lugar, todo el análisis debe estar regido por las leyes de la lógica y de la experiencia. Sobre esa base, luego, lo que corresponde preguntar es si las hipótesis en juego ―son compatibles con los elementos de prueba y cuáles de ellos las sustentan18. Asimismo, también se deben ―descartar hipótesis concurrentes a partir del material de prueba existente19. La confirmación de la hipótesis depende de qué dicen los peritos o testigos, pero, por supuesto, también, de si estos son creíbles. Lo propio sucede con los elementos de prueba que contradicen la hipótesis20.

Si los elementos en contra pueden descartarse, esto todavía no permite dar por confirmada la hipótesis de la acusación. Además, los elementos que la apoyan deben permitir confirmarla de manera completa. Es decir, deben ser por sí mismos suficientes para generar convicción. Especialmente, cuando estamos frente a prueba indiciaria, puede que, aun cuando se descarte la prueba en contra de la hipótesis acusatoria, la prueba a favor no permita descartar hipótesis alternativas lícitas (imaginadas, pero razonables), por ser insuficiente21.

Una vez hecho esto, es decir, cuando se ha descartado la prueba en contra de la hipótesis de la culpabilidad y cuando la prueba a favor es suficiente, es correcto, según Frisch, que el tribunal ―tenga por verdadero lo imputado al acusado conforme a la valoración de la prueba22. Y agrega: ―la mera circunstancia de que todavía fuera concebible, imaginable, una situación de hecho diferente de la presupuesta, no podría oponerse a la calificación del tener por cierto como certeza, si es que debe ser posible alguna forma de acción práctica basada en la certeza23.

En efecto, Frisch define convicción (Überzeugung)24, siguiendo a Kant, como ―el tener por verdadera una afirmación por ―razones objetivas suficientes25, i. e., por razones que ―valen para cualquiera con capacidad de raciocinio o que ―producirían la conciencia de la verdad en toda persona que quisiera y pudiera comprender la verdad26. Y esto ocurre, a su criterio, cuando hay fundamentos suficientes a favor de la hipótesis condenatoria y no hay fundamentos para sostener las hipótesis contrarias. Entonces, es correcto hablar de convicción objetiva.

VI. Balance final: ¿qué queda en pie de las tesis probabilísticas? [arriba] 

Las objeciones de Frisch a la versión probabilística de los estándares de prueba parecen bastante contundentes. No se le puede poner números a la probabilidad de existencia de un evento del pasado y se puede llegar a una convicción razonable de culpabilidad, aun cuando a la verdad solo se pueda llegar de un modo aproximado. Resulta llamativo, no obstante, que haya ciertos defensores del probabilismo que digan exactamente lo mismo que Frisch: que la ―probabilidad lógica o inductiva no admite cálculo matemático y que se puede llegar a una una sentencia adecuada por ―un método de inducción eliminativo27.

Sobre el primer aspecto, un destacado defensor del probabilismo contemporáneo como Ferrer destaca que el ―vocabulario de la probabilidad nunca fue ―cuantificable o calculable matemáticamente28, pero que esto no implica que no puedan compararse las distintas hipótesis en conflicto. En lo que al estándar penal se refiere, pregona la terminología que se utiliza en el mundo anglosajón, ―el de que una hipótesis debe estar confirmada ʻmás allá de toda duda razonableʼ29. Frisch critica expresiones como estas o como la que habla de ―probabilidad rayana en la seguridad, porque ya no aportan ningún criterio para medir nada30, es decir que realmente no ofrecen ningún avance.

Sobre el método de inducción eliminativo, Ferrer entiende que una hipótesis debe considerarse confirmada cuando ―sería muy sorprendente si no fuera verdadera31, y que ello ocurre cuando ―la hipótesis (es) capaz de explicar los datos disponibles y a la vez ―(se han) refutado todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos datos32. Es decir, que una hipótesis solo puede considerarse probada si la prueba existente es solo compatible con ella y no, razonablemente, con ninguna otra. En esta formulación no se ve ninguna diferencia relevante con el método de contratación de hipótesis de Frisch, que procede de modo similar. Y la afirmación que sería ―muy sorprendente si no fuera verdadera se parece mucho a la de Frisch según la cual, aun cuando sea concebible o imaginable, otra hipótesis debe descartarse si no parece sensato pensar que haya ocurrido.

Con esto, la discusión entre ciertos defensores del probabilismo y Frisch parece más verbal que real, pues ambos admiten que a la verdad sólo se puede llegar de manera aproximada y que hay que seguir el método de contrastación de hipótesis para dar por probados ciertos hechos. El desacuerdo parece estar en cómo denominar eso que habilita a una sentencia de condena: si convicción objetiva o probabilidad aceptable. Esto, lejos de tornar irrelevantes las objeciones de Frisch, corrobora su pertinencia: parece que las tesis de la probabilidad no han traído nada realmente nuevo. Y si uno dijera que pusieron el acento en la idea de que la verdad es solo provisional, pues siempre es posible que se demuestre que es falso aquello de lo que estamos ―objetivamente convencidos, pues los penalistas siempre lo hemos sabido desde que el recurso de revisión está previsto desde el principio en nuestros ordenamientos procesales.

Quizás lo que realmente queda en pie como novedoso de las tesis probabilísticas es haber llamado la atención sobre el costo que tienen estándares muy rigorosos de prueba, en términos de prevención33, en ciertos delitos, donde exigir los mismos estándares que en otros más fáciles de probar tiene como consecuencia que sean delitos prácticamente impunes.

Sospecho cuál sería la respuesta de Frisch, alguien comprometido con las garantías individuales, al respecto. Él diría que para evitar estos problemas penales lo que se debe hacer es investigar más y mejor o tomar otras medidas preventivas y no bajar los estándares de prueba con el consiguiente aumento de riesgo de penas injustas para acusados inocentes34.

Notas [arriba] 

1 Cfr. Frisch, Wolfgang, Libre valoración de la prueba y estándar probatorio. Fundamentos históricos y de teoría del conocimiento, en Ambos, etc. (eds.), ―Desarrollos actuales en las ciencias criminales en Alemania, AAVV, Edpal, etc., Göttingen, pp. 53-81. Para su versión alemana, véase Freie Beweiswürdigung und Beweismaβ, Homenaje a Stürmer, Mohr Siebeck, 2013, pp. 849-874. Aquí se citará la versión en castellano y solo se pondrán entre paréntesis términos en alemán cuando sea relevante para la comprensión de las ideas.
2 Frisch, ob cit., 77.
3 Frisch, ob. cit., pp. 56 y ss., especialmente, p. 58. Taruffo también menciona que otros medios de prueba,
hoy inconcebibles, respondían a las concepciones imperantes de la época en que se practicaban, Cfr. Taruffo, Michele, Simplemente la verdad, Marcial Pons, Madrid, etc., 2010, pp. 15 y ss. Aunque algunos autores también destacan que la prueba legal estaba relacionada con la finalidad de restringir la libertad de los jueces. Roxin, Claus/Schünemann, Bernd, Strafverfahrensrecht, 29 ed., C.H. Beck, Múnich, 2017, § 45, nm. 42 (p. 394).
4 Así también Frisch, ob. cit., pp. 57.
5 Frisch, ibid.; Roxin/Schünemann, loc. cit.
6 Frisch, ob. cit., p. 58.
7 Frisch, ob. cit., p. 59.
8 Frisch, ob. cit., p. 59. Esto también ocurrió con los jueces letrados, cuando logró asegurarse su independencia (ob. cit. p. 60).
9 Para una presentación introductoria y clara de estas ideas, véase Copi, Irving, Introducción a la lógica, Eudeba, Buenos Aires, 1995, pp. 167 y ss. y pp. 397 y ss.
10 Cfr. por todos, Laudan, Larry, Truth, Error and Criminal Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, pp. 13 y ss.; Ferrer, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid (entre otras), 2007, pp. 120 y ss.
11 Laudan, ob. cit., pp. 29 y ss., Ferrer, ob. cit. pp. 139 y ss.
12 Para un análisis de estos problemas, véase Malarino, Ezequiel, Sobre el descuido de la prevención en la distribución del error en el juicio penal, en Kai Ambos, entre otros (dirs.), ―Prevención e imputación, Hammurabi, Buenos Aires, 2017, pp. 247 y ss. passim.
13 Si hay contextos donde alcanzar cierto estándar de prueba es imposible o muy difícil, es una cuestión empírica. El punto es evaluar qué pasaría si esto ocurriera.
14 Frisch, ob. cit., p. 78.
15 Frisch, ob. cit., p. 78.
16 Frisch, ob. cit., p. 77.
17 Frisch, ob. cit., p. 78.
18 Frisch, ob. cit., p. 63.
19 Frisch, ob. cit., p. 63.
20 Frisch, ob. cit., p. 64. Para un análisis de la fiabilidad de la prueba, Taruffo, Michele, La prueba, Marcial Pons, Madrid, etc., 2008, pp. 59 y ss. y especialmente sobre la prueba testimonial, pp. 62 y ss.
21 Frisch, ob. cit., p. 66.
22 Frisch, ob. cit., 73. Cursiva del original.
23 Frisch, ob. cit., 75. He agregado la expresión ―basada en la certeza, pues, evidentemente, uno puede actuar razonablemente, aun cuando no tenga certeza de las consecuencias. Todo depende de qué esté en juego. La próxima cita de Frisch que sigue en el texto deja claro que esto también era lo que estaba pensando el autor.
24 Así, Frisch distingue terminológicamente ―innere Überzeugung” de la simple ―Überzeugung. La primera, propia del juicio por jurados se refiere a la íntima convicción, mientras la segunda, propia de los jueces legos que fundamentan sus sentencias, a la sana crítica racional. Para una discusión sobre si los jurados en Inglaterra y Gales aplican realmente la íntima convicción, cfr. Peralta, José Milton, El derecho al silencio en el sistema jurídico de Inglaterra y Gales. Un sistema de protección debilitado, en Germán Sucar (ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 571 y ss. con referencias ulteriores.
25 Frisch, ob. cit., p. 74
26 Frisch, ob. cit., p. 74.
27 Ferrer, ob. cit., p. 121 y ss.
28 Ferrer, loc. cit.
29 Ferrer, ob. cit., p. 143 y ss. Sobre el significado de esta expresión en Inglaterra y Gales, véase Peralta, ob. cit., pp. 576 y ss.
30 Frisch, ob. cit., p. 79.
31 Ferrer, ob. cit., p. 137.
32 Ferrer, ob. cit., p. 137 (paréntesis agregados).
33 Cfr. Malarino, ob. y loc. cit.
34 Recurrir a esta estrategia, simplista, sería como la estrategia de subir las penas, en lugar de buscar modos de potenciar los efectos de las penas que no impliquen poner en riesgo los derechos de los ciudadanos.