Mendoza, 23 de Agosto de 2016.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que contra la resolución de fs. 116/7 interpone recurso de apelación a fs. 119 la Receptora incidentada Sra. Marcela Correa, quien al fundar el remedio jurisdiccional intentado a fs. 126/7, solicita que al resolver se haga lugar al mismo.
II. El Sentenciante de Grado luego de recordar los requisitos de procedencia de las nulidades procesales, admite el incidente de fs. 16/21, reseñando que en la notificación de fs. 13, el oficial notificador la realizó en el buzón de la puerta principal del edificio constante de cuatro departamentos, previo a cerciorarse que el demandado vivía en el departamento tres, y al no contestar nadie a los llamados.
Asimismo ponderó que la rebeldía, se la notificó en el mismo domicilio en mano del demandado, quien dentro de los cinco días interpuso el incidente de nulidad aduciendo la indefensión que la falta de notificación le produjo.
Entiende que por ello el nulidicente se ha visto afectado en su derecho de defensa toda vez que no tomó conocimiento del traslado de la demanda por lo que ostenta el interés jurídico que requiere el art. 94 del C.P.C. para que la nulidad proceda.
III. En su recurso, la apelante alega que el auto del juez a quo es arbitrario, que se encuentra erróneamente fundado y que su actuar ha sido absolutamente regular; que la cédula iba dirigida al domicilio real de 9 de Julio N°1637 y en ausencia de persona en la casa y/o vecinos se introdujo el documento en el buzón de la puerta principal; que no había posibilidad de notificar en forma distinta porque tratándose de una cédula pedida con carácter de urgente en el día en turno especial debía notificarse entre las 13:30 hs y 21 hs y pasar el receptor una sola vez; y que las circunstancias de existir cuatro departamentos y la imposibilidad de ingresar al edificio tornan válida la gestión.
Corrido traslado a la contraria de la fundamentación del recurso (cfr. constancia de fs. 129 vta.) el mismo es incontestado quedando la causa en estado de resolver a fs. 138.
IV. a).-Previo a tratar el recurso, corresponde recordar que el Tribunal de Alzada puede decidir el caso en base a sus propios argumentos, sin estar sujeto al razonamiento del juzgador ni a las alegaciones de las partes, siempre que respete la forma en que se trabó la litis (Cfr. Fallo del 02/08/1994, Expte. Nº 114.518
“Arcidiácono Cayetano y Ots. c/Elba Celina Otazu p/Ejecución Hipotecaria LS 131:041; Fallo del 24/10/2.008 - Expte. No. 125.806/31.440 - “Baravane, Claudio César c/Club Sportivo Independiente Rivadavia p/Cobro de Pesos” LS 203:279; y Fallo del 14/9/2011. Expte. No 11.033/33.698 - “Bellevile, Emilio y García, Ascención p/Sucesión” - LA 214:234), destacando también la facultad de los jueces de resolver la controversia entre las partes, considerando los hechos relevantes, la prueba rendida, el derecho y el argumento que estimen decisivo para dirimir el pleito, sin estar obligados a considerar todas y cada una de las alegaciones de las partes y la prueba que entiendan no aparece determinante para fundar su decisión.
“Conforme a la regla “iura curia novit”, el juzgador tiene la atribución (término que en derecho público -como lo es el procesalimplica derecho y deber) de discurrir los litigios y dirimirlos según el derecho, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes; y que un órgano jurisdiccional de alzada no está limitado en su razonamiento por los argumentos de la apelante y los de su contestataria: si bien tal Tribunal “ad quem” está constreñido a los puntos objetados, en orden a la solución de los mismos tiene “iurisdictio” en la misma extensión que el “a quo”, pudiendo por esto y sin afectar el derecho de las partes, utilizar distintos fundamentos que los empleados por ellas y por el Juez de la instancia de grado.” (Fallo del 11-02-1992, Expte. 19.926 - Barros Oscar c/María L. Barros p/Sumario - LA 124:237; ver también LS 121:233, LS 134:070, entre otros).
b).- Cabe reseñar que la garantía del debido proceso que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional, está necesariamente reglamentada en las normas de los códigos procesales y, dentro de éstas, en aquellas en que ordenan los modos de hacer saber a los justiciables la existencia de la causa y las alternativas de su desarrollo, en resguardo de su derecho de ser oídos y hacer valer sus defensas.
El principio de contradicción quiere y dispone que cada una de las partes pueda controlar y oponerse a los actos del adversario y también a los del juez, los cuales no adquieren eficacia antes de ser comunicados a aquéllas y de que transcurran los plazos legales en que pueden ser consentidos o impugnados (EISNER, Isidoro. “Planteos Procesales”. Ed. LA LEY, 1.984, pág. 153/154).-
Pues bien, la nulidad procesal es la sanción por inobservancia de las formas de los actos procesales (definición de invalidación) existentes (exclusión de los inexistentes) mientras la invalidez no haya quedado convalidada (principio de relatividad) (RODRIGUEZ, “Nulidades Procesales”, Bs. As., Ed. Universidad, 1983, fs. 89/90).
Sea que la nulidad se declare a petición de parte o de oficio, la correspondiente resolución se halla condicionada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de un vicio que afecte alguno o algunos de los requisitos del acto; 2) interés jurídico en la declaración; 3) falta de imputabilidad del vicio a la parte que impugna el acto o a favor de quien se declara la nulidad; 4) falta de convalidación o de subsanación del vicio (PALACIO Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”. T. IV Actos Procesales, 4° ed. actualizada por Carlos Enrique Camps, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, p. 114).
Se recuerda, que la notificación es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de las partes o de los terceros las providencias judiciales. La ley se ha preocupado en rodear este acto procesal de formalidades específicas que tienden a brindar una adecuada protección al derecho de defensa.
La omisión de estos requisitos, o su defectuosidad, acarrea la nulidad (MAURINO, Luis Alberto, “Las Nulidades Procesales”, Ed. Astrea, 1982, Bs.As., p. 105 y ss.).
Para PODETTI, “Las formas tienen, en las notificaciones una finalidad precisa y si bien no valen, ni son exigibles por sí mismas, constituyen una garantía de eficacia. Por eso la ley señala y exige que las notificaciones se ajusten, en forma estricta a lo que ella dispone, y sanciona su inobservancia” (“Tratado de los actos procesales”, To. II, p. 291. EDIAR Soc. Anon. EDITORES). Y dada la doble finalidad que persiguen las notificaciones, esto es, asegurar la vigencia del principio de contradicción y determinar el punto de partida para el cómputo de los plazos, las mismas suponen el logro de una finalidad primaria y esencial como es la consistente en proporcionar a su destinatario el conocimiento de la resolución de que se trata; de allí que el legislador haya establecido formalidades atinentes a lugar, tiempo y forma a las cuales deben sujetarse a efectos de que ellas logren la finalidad a la que están destinadas, cuya inobservancia, afecta como regla, la validez del correspondiente acto. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y de Familia de Villa Dolores. Fecha: 26/05/2003. “Villarreal de Bustos, Jacinta C. c. Allende, Oscar R.”. Publicado en LLC2004 (junio), 554 - DJ2004-2, 699. Cita Online AR/JUR/5505/2003).
c).- Aplicando los principios expuestos al caso de marras se advierte que al interponerse la demanda la parte actora denunció como domicilio real del demandado, donde debía notificarse el traslado de la misma, en calle 9 de Julio 1637 de Ciudad, indicándose igualmente dicho domicilio al confeccionar la cédula de notificación.
De la cédula agregada a fs. 13 surge que la receptora introdujo la notificación en el buzón de la puerta principal al no contestar nadie a su llamado, luego de consultar con la vecina del departamento 2 quien le informa que el accionado vive en el departamento 3, y dejando constancia de que en el domicilio hay cuatro departamentos.
La normativa procesal local dispone en su art. 70 apartados II que si el interesado no estuviere presente se efectuará la diligencia con la persona más caracterizada de la casa mayor de catorce años, y que si no hubiere persona hábil con quien formalizar la notificación se ocurrirá al vecino más próximo que sepa leer y escribir y que acepte el encargo de entregar el cedulón al interesado.
En el apartado IV del mismo artículo prevé que en el supuesto de no encontrar a ninguna persona con quien diligenciar la notificación o se negaran a recibirla, requerirá en lo posible, la presencia de dos testigos o de un agente de la fuerza pública y fijará o introducirá en la casa la copia de la cédula y demás acompañadas debiendo los testigos o agente suscribir la diligencia.
Va de suyo que los pasos que debe seguir el notificador, para que la notificación sea válida y cumpla su fin, cuando el interesado no estuviere presente, son los siguientes: 1).- efectuar la diligencia con la persona más caracterizada de la casa mayor de catorce años; 2).- si no hubiere persona hábil con quien formalizar la notificación se ocurrirá al vecino más próximo que sepa leer y escribir y que acepte el encargo de entregar el cedulón al interesado; y 3).- en el supuesto de no encontrar a ninguna persona con quien diligenciar la notificación o se negaran a recibirla, requerirá en lo posible, la presencia de dos testigos o de un agente de la fuerza pública y fijará o introducirá en la casa la copia de la cédula y demás acompañadas debiendo los testigos o agente suscribir la diligencia.
Al respecto se ha dicho, que se estima ajustada a lo dispuesto por el art. 70 inc. IV del C.P.C. la manifiestación glosada en el documento que sirve de base a la notificación, en cuanto expresa que no encontrando a nadie en el departamento, requirió informe de un vecino de que allí vivía el demandado y no queriendo recibirla para su entrega, la introdujo por debajo de la puerta, dejando la constancia de la ausencia de la autoridad policial. Esta manifestación es válida con la fe probatoria que merecen los instrumentos públicos. Si el demandado arguye una falsedad debe invocarla y producir la prueba, porque suya es la carga (Cámara 3era de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario. Expte.No.21882-”Corpend S.A.C.F. c/Oscar Córdoba p/Ejec. Camb”. Fecha: 19/05/1995 .LA075-053).
Por otro lado, se ha sostenido que no cumple con los recaudos del art. 70 inc. II del CPC, la constancia del oficial notificador dejada en la cédula, que notificó al demandado y que al no contestar se la dejó a una Sra. vecina que dijo conocer a la persona y se niega a firmar; dado que ello pone en evidencia dos extremos: 1).-que no ha constado que el demandado efectivamente viva en el domicilio denunciado porque sólo indica que la vecina en cuestión le “dijo conocerlo”, y 2).- que no efectuó la delegación de la notificación en debida forma porque debió cumplir con el recaudo de la aceptación del encargo por parte de la persona a quien se encomienda la diligencia (SCJMza. Expte.No. 88831-” Moscuen Rodolfo en J° 13.776RIOS Marcelo José c/Moscuen Rodolfo y otros p/Despido s/Inc.”.Fecha: 06/05/2008.LS388-242).
En virtud de lo expuesto, se entiende que la cédula de fs.13 se encuentra viciada al no constar en la misma que la vecina se haya negado a recibirla, aceptando el encargo de entre- garla al demandado, lo cual sí es un requisito ineludible previsto por el párrafo segundo del apartado II del art. 70 de nuestro ordenamiento procesal.
En efecto, al prever la citada normativa legal el modo en que deben practicarse las notificaciones en caso de que la persona a notificar no se encontrara en su domicilio, a fin de que la misma tome conocimiento del contenido de la notificación correspondiente, el incumplimiento de dicho procedimiento genera un vicio en tal acto procesal.
Dicho en otras palabras, el incumplimiento de las formalidades previstas procesalmente, impide tener por salvaguardada la garantía constitucional de defensa en juicio, por lo que en caso de duda debe estarse a favor de aquella solución que evite la conculcación de garantías constitucionales.
d).-Siguiendo en el análisis de los demás recaudos necesarios para que resulte procedente el incidente de nulidad, se adelanta que, al tratarse de la notificación del traslado de la demanda el interés jurídico del incidentante aparece como evidente sin necesidad de que el mismo sea acreditado.
Ello resulta así desde que se encuentra viciada la notificación inicial del proceso, lo que impidió que se trabara correctamente la litis y que el demandado pudiera oponer cualquier tipo de defensa a su prosecución.
En ese sentido resolvió la Suprema Corte de Justicia Provincial que “La existencia de un vicio de notificación que impide el conocimiento de la relación procesal por parte del ejecutado y que se mantiene hasta después de dictada la sentencia que ordena proseguir con la ejecución incluso, luego de haberse iniciado esta última etapa, con la designación del martillero y con las diligencias necesarias para la actuación de éste último en la ejecución, evidencia una clara indefensión por carencia de notificación o inexistencia de válida constitución procesal. Teniendo en cuenta la índole de la lesión constitucional, se prioriza el interés máximo de la correcta defensa en juicio por sobre los principios procesales que tienden a evitar la anulación de las actuaciones procesales por la mera existencia del vicio invocado, sin atender al agotamiento de las vías previstas o la falta de invocación del necesario interés en la interposición” (L.S.360-fs.14) y “que resulta necesario analizar la procedibilidad formal del planteo, en tanto la presente queja constitucional importa abordar un tema no sometido a la decisión de las instancias ordinarias, donde se denuncia la nulidad de un acto cumplido en el proceso, como es la notificación del auto que dispone requerimiento de pago y defensa de los demandados, por tratarse de una providencia esencial, que compromete la subsistencia o validez de todo lo actuado a partir de la diligencia impugnada. La ofensa constitucional denunciada, tiene por objeto reparar la indefensión inicial, al tenerse por notificada de la citación a defensa ordenada conjuntamente con el requerimiento de pago y cumplimentado por diligencia instrumentada, en un domicilio denunciado como especial, y efectivizado por la introducción de la copia por debajo de la puerta, en ausencia de persona hábil para su recepción. De esta circunstancia fáctica que abona el recurso, se extrae que el vicio o defecto procesal denunciado, lo fue en etapas iniciales de la ejecución y sin que se hubiere constituido la relación procesal. Siendo así, resulta difícil discutir que tal vicio no haya efectivamente provocado la indefensión de los obligados, desde que no puede admitirse como cumplido el acto inicial esencial de comunicación, base del contradictorio” (L.S. 337-152).
En conclusión, la notificación del traslado de la demanda es un acto trascendental que se vincula con la garantía constitucional de la defensa en juicio y que en estos casos el perjuicio del demandado se presume ante la ausencia de notificación válida (VIEL TEMPERLEY, Facundo. “Nulidad de la notificación del traslado de la demanda por omisión de formalidades”. Publicado en: DJ18/10/2006, 464.Cita Online: AR/DOC/3341/2006)
Por todo ello, y al no haber el nulidicente provocado ni consentido el vicio procesal, se estima, que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 119, y confirmar la resolución de primera instancia apelada en todas sus partes.
e).- Voto ampliatorio Dr. Claudio Ferrer:
Aún cuando comparto la solución a la que arriban mis colegas, entiendo que la nulidad de la notificación en crisis procede por otros argumentos.
De las constancias de autos (fs. 13) surge que la notificación del traslado de la demanda realizada por cédula al Sr. Julio César Yañez Gabioud, no fue dejada en su domicilio real, sino en el buzón del inmueble sito en calle 9 de Julio 1637 de la Ciudad de Mendoza, domicilio real denunciado por la parte actora a fs. 5, dejando constancia la Receptora incidentada que introdujo la cédula en el buzón de la puerta principal y que la vecina del departamento “2” le informó que el demandado vivía en el departamento “3”, además de la existencia de cuatro departamentos en ese edificio.
De ello surge que el domicilio denunciado del demandado Yañez Gaboiud y que se consigna en la cédula (sin designación de departamento), no coincide con el real del mismo, lo cual, por sí solo ameritaba la devolución de la diligencia sin notificar.
Tal como lo indican mis colegas, al tratarse de la notificación del traslado de la demanda el interés jurídico del incidentante aparece como evidente sin necesidad de que el mismo sea acreditado, es más, reforzando esa posición, como se ha mencionado reiteradamente, debe tenerse especialmente en cuenta que la regularidad del proceso depende de la válida constitución de la relación procesal y de la efectiva vigencia del principio de bilateralidad, por lo que si no se da al demandado la oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales, se afecta la garantía de defensa en juicio.
No desconozco que la labor de los “Notificadores” se ha tornado sumamente compleja, no solo por la creciente inseguridad que los aqueja a diario en las calles, sino por la gran cantidad de edificios sometidos al Régimen de Propiedad Horizontal en los grandes conglomerados urbanos, en donde deben practicarse notificaciones de diversa índole y en los que, en muchos casos, como consecuencia de la mencionada inseguridad que se vive en estos tiempos, no se les permite el acceso a su interior, habiéndose tornado habitual que las cédulas sean dejadas en los buzones que esos inmuebles tienen a los efectos de dejar cualquier tipo de correspondencia.
Igualmente, teniendo en cuenta la señalada importancia que tiene la notificación de los actos procesales, mucho más cuando se trata del traslado de la demanda y la seria afectación del derecho de defensa que puede originarse a partir del incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 68, inc. I) y II) del C.P.C., que prevén que serán siempre notificados por cédula, en el domicilio real o legal que corresponda, el emplazamiento para comparecer a derecho; el traslado de la demanda, de la reconvención, de las excepciones y de toda actuación que deba darse traslado o vista, considero que la notificación dejada en el “buzón general” de un edificio en el que existen diversas unidades (no en el individual de cada unidad), no cumple con los requisitos del art. 68 del C.P.C. (notificación en el domicilio real o legal que corresponda), ni tampoco con los del art. 70 de esa misma legislación ritual, en lo que concierne a la forma y a cómo deben ser diligenciadas las notificaciones por cédula.
A mayor abundamiento señalaré que adhiero plenamente a lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Río Cuarto (“Bonelli Mario Rodolfo y otro c/ Editorial Fundamento S.A. s/ ordinario” (Expte. Nº 389553); resolución del 2 de junio de 2014; Cita: MJ-JU-M- 87376-AR | MJJ87376), en donde se expresó que: “...tratándose de edificios de departamentos, las notificaciones deben efectuarse, no sólo en el domicilio del edificio, que en todo caso puede ser el del consorcio, sino en el piso, local o departamento, señalando en el reglamento de copropiedad como domicilio de elección, que es el del consorcista. La violación de esta regla ha determinado, que en numerosas ocasiones, los tribunales se hayan pronunciado, tanto en el supuesto de domicilio convencional como el que me ocupa como en el de domicilio “ad litem”, por la nulidad de las notificaciones judiciales efectuadas, cuando la cédula correspondiente no hubiere sido entregada en el domicilio constituido en una unidad del edificio, sino al portero o encargado del inmueble, que podría o no retenerla, impidiendo al interesado conocer su contenido, toda vez que el derecho de defensa del demanda constituye un garantía constitucional que no admite mengua o retaceo” (“Notificaciones judiciales en la persona del encargado del edificio y el domicilio constituido en los departamentos”, L.L. 1996-C, 491, citado por Alberto Maurino en “Notificaciones procesales”, 2ª edición actualizada, 1ª reimpresión, pág. 116, Editorial Astrea, año 2004)...”.
Siendo ello así, considero que el recurso de apelación de fs. 119 debe ser rechazado, confirmándose la resolución de fs.116/117 en todas sus partes, aunque por motivos distintos a los sostenidos precedentemente por mis colegas.
V. Las costas deben imponerse a la recurrente atento a que resulta vencida en su intento impugnativo, de conformidad con lo normado por los arts. 35 y 36 del C.P.C..
En su mérito el Tribunal
RESUELVE:
1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 119 contra la resolución de fs. 116/7, la que por tanto se confirma en todas sus partes.
2º) Imponer las costas en la Alzada a la apelante vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)
3º) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se regulen los de primera instancia.
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dr. Claudio Ferrer, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara
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