El derecho colaborativo y la justicia distributiva

Juan Ramón Bravo
Juan Pablo Neve

I.- Introducción [arriba] 

En este trabajo transitaremos algunas cuestiones que exigirían sendos tratados, pero la aspiración de este trabajo consiste en una mera presentación del tema por lo que se brindará una simple apreciación entre las múltiples posibles. Como abogados no tenemos más remedio que recurrir a la filosofía porque los desafíos que la ciencia jurídica, como fenómeno problemático y complejo, plantea en nuestros días se chocan con los límites que le cierran el camino a lo universal y al deber ser. Caminos que la filosofía debe iluminar como a cualquier otra ciencia. El fallecido maestro italiano Giuseppe Graneris, insigne filósofo del derecho, plantea[1] la existencia de tres problemas centrales en la filosofía del derecho, a saber: a) el problema lógico, referido al concepto del derecho y a la búsqueda del universal jurídico; b) el problema ontológico, referido a la idea o ideal del derecho para encontrar el derecho válido y sus fundamentos y c) el problema deontológico, referido al método que le indica al derecho la vía concreta para actuar aquel ideal en el ámbito de lo posible.

La primera cuestión planteada responde a la pregunta ¿Qué es el derecho? Muchas respuestas han trascendido, desde la clásica dada por el jurista romano Celso como arte de los bueno y equitativo hasta las más modernas, ninguna de las cuales ha tenido una aceptación definitiva, pasando por Tomás de Aquino quien considera al derecho como la misma cosa justa ius est res ipsa res iusta[2], y Kant que cambia la idea del derecho que debe ser por el derecho que es quid sit iuris, es decir lo que dicen o han dicho las leyes en un determinado lugar y en un determinado tiempo[3]. Carlos Cossio[4] sostenía que toda la vida de una persona consagrada a veces apenas alcanza para conocer una rama particular del derecho, Alf Ross[5] decía que no tiene sentido buscar un concepto de derecho porque es una tarea filosófica, idea sellada por Ronald Dworkin quien sostuvo que la tarea jurídica importa también una tarea iusfilosófica[6]. Estos esbozos teóricos nos sugieren la idea que el derecho es un concepto dinámico.

Demostrado el dinamismo del derecho, podemos avanzar en nuestra argumentación y establecer que el derecho se encuentra está en constante movimiento, en elaboración permanente y podemos plantearnos una segunda pregunta: ¿Quién elabora al derecho? Si tomamos la metáfora propuesta por el jurista argentino Carlos Santiago Nino, podríamos responder que “todos” participamos en su construcción como práctica social[7], pero si profundizamos un poco más creo que los operadores jurídicos, entendidos en un sentido amplio, son elaboradores privilegiados del derecho. Si pesamos en legisladores y jueces la cuestión aparece con mayor claridad, pero no hay que olvidar traer a la escena a un elaborador natural muchas veces relegado en los libros de doctrina: el abogado.

El código de ética de la profesión jurídica en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece que los deberes fundamentales del abogado respecto del orden jurídico-institucional[8]son: a) afianzar la justicia como misión esencial de la abogacía; b) defensa de los derechos humanos, como tarea consustancial del ejercicio de la profesión; c) defensa del estado de derecho, la república y la democracia. Podemos vislumbrar claramente que el trabajo de la profesión jurídica se fundamenta en un valor superior que se debe satisfacer y proteger, lo que nos puede llevar a la pregunta: ¿cuál es la tarea del abogado en ese contexto? los juristas no solo trabajan en torno a la legislación como derecho que “es”, sino que además actúan como auxiliares de justicia delineando y desarrollando el derecho que “debe ser”. Esta función ya puede apreciarse desde el antiguo derecho romano, en la clásica formulación del jurista Ulpiano, en sus tres principios del derecho, a saber: vivir honestamente, no hacer daño a otro y dar a cada uno lo suyo[9]. Sin dudas el abogado cumple una función vital en el derecho y la justicia y su actitud colaborativa puede contribuir aún más en aquella tarea, incluso podría pensarse en un traspaso paulatino de la justicia decisoria y de adjudicación hacia la deliberativa y convencional que resulta más compatible con la autonomía del individuo, claro está, siempre en aquellas materias que no sean de naturaleza punitiva solo reservadas al Estado.

El derecho colaborativo, en el marco de su procedimiento, puede brindar una valiosa oportunidad para desarrollar una nueva visión de la abogacía en donde prime la búsqueda del derecho que debe ser, basado en la construcción del diálogo y el acuerdo.

Planteadas sucintamente las cuestiones lógicas y ontológicas, resta tratar sobre el método. La pregunta que se impone para abordar la cuestión deontológica es ¿cómo es esa tarea? Al respecto desarrollaremos una aproximación al tema.

II.- La hipótesis en las primeras distribuciones [arriba] 

Werner Goldschmidt, prominente jurista argentino, habló que el “mundo jurídico” tiene una estructura tridimensional compuesta de los hechos, norma y valor. La última dimensión constituye la denominada dimensión dikelógica[10]. El hombre, al decir de Aristóteles y Santo Tomás, es un ser social y racional. En ese marco, la convivencia social constituye, según Goldschmidt, un orden de conductas de reparto o distributivas. El primer constituyente trabaja una hipótesis de justicia distributiva, hipótesis porque es una proyección de los repartos o distribuciones a efectuarse en la sociedad que está naciendo, esos repartos aparecerán reflejados en las normas del sistema que son las que reciben su sentido de los repartos proyectados.

A través de esos repartos los repartidores distribuyen las potencias e impotencias entre los recipiendiarios, bajo reglas de justicia, que les indican qué pueden hacer y qué no en función de los repartos, esas potencias e impotencias se traducen en derechos y obligaciones. Serán repartidores los constituyentes, las autoridades competentes, es decir, el gobierno, el legislador, la judicatura, y la ciudadanía, o sea “todos”. Todas las conductas humanas dentro de la sociedad pueden ser consideradas desde el punto de vista del reparto[11].

Los sujetos de derecho son los recipiendarios, el recipiendario beneficiario es el que recibe la protección, recibe potencia, y el recipiendario gravado es el que recibe el gravamen la impotencia.

III.- Autoridad y justicia [arriba] 

John Finnis[12] en línea con la concepción de Tomas de Aquino, sostiene que la autoridad de un gobernante debe promover el bien común mediante el establecimiento de soluciones para los problemas de coordinación de una comunidad. Para ello propone para la autoridad la observancia de criterios orientados por la justicia distributiva.

Según Ronald Dworkin la Igualdad de consideración es la Virtud Soberana de la comunidad política[13], sin ella el gobierno es solo una tiranía. Para ello, resulta esencial la forma de los repartos producto del orden legal, ya sea adoptando un esquema de distribución de riquezas en el marco de las leyes que regulan el derecho de propiedad, los contratos y la responsabilidad civil, o un esquema de bienestar, haciendo foco en derechos laborales y derechos civiles. Es perceptible cuando un gobierno hace foco en uno u otro sentido, entonces a decir de Dworkin unos ganan y otros pierden, ello por cuanto no todos tienen el mismo plan de vida, por ello la igualdad sin matices, indiscriminada, no solo es un valor político débil, sino que no puede considerarse un valor[14].

La idea de igualdad proviene de la igual consideración por el destino y la buena vida de cada ciudadano, pero para que la igualdad sea considerada un valor requiere también el respeto de las responsabilidades asumidas por cada ciudadano para sí respecto de cómo hacer de su vida algo valioso, de allí que sea un principio complejo[15].

IV.- El jurista y la justicia distributiva [arriba] 

La idea de responsabilidad individual a la que alude Dworkin, conforme lo indicado en el apartado precedente, importa determinar los alcances de las responsabilidades de cada uno y sus límites, pues conforme lo expresara John Rawls las libertades de cada ciudadano debe ser compatible con un esquema semejante de libertades de los demás ciudadanos[16], podemos apreciar en este último una clara influencia kantiana[17].

El abogado viene a contribuir en el asesoramiento en el campo de la interpretación de la norma, en expresar el plan de vida de los ciudadanos, y en el adecuado dimensionamiento de los derechos[18], todo ello en el marco del diálogo y la argumentación jurídica desarrollados en el adecuado marco transaccional, como en la instancia jurisdiccional.

Ello, hace que el abogado constituya pieza relevante en la fase distributiva de la justicia, como lo sostiene Ciuro Caldani[19] siguiendo la idea de Holmes, los juristas son repartidores especialmente calificados, o como dice Goldschmidt quienes a sabiendas reparten con justicia. Y es en el marco de las mediaciones o procesos, con audiencia de las partes, para que las mismas conjeturen y logren una adjudicación adecuada para las conjeturas planteadas.

Ahora bien, ¿con que herramientas cuenta el abogado para desarrollar esta tarea distributiva?

V.- Formas de distribucion [arriba] 

La función distributiva en un estado de derecho se cumple a través de dos tipos de repartos, el que realiza la autoridad y el que realizan los ciudadanos mediante contratos y acuerdos, este segundo tipo de repartos es el denominado “autónomo”.

Si bien, como desarrollaremos infra en modo sucinto, el reparto de autoridad obedece a criterios de justicia, el reparto autónomo es preferible[20] ya que, a diferencia del reparto de autoridad, contempla en un grado mayor la autonomía y la voluntad de los involucrados. Algunas doctrinas de filosofía política vaticinan un futuro con mayor grado de autonomía en esa aspiraciónn histórica de sociedad más justa.

VI.- La argumentación jurídica [arriba] 

Es aquí donde llegamos a una respuesta al interrogante, ¿cómo participa el abogado en la justicia distributiva? La argumentación jurídica es el método que adopta el abogado para realizar la práctica distributiva, teniendo en cuenta además que la hipótesis del Constituyente es la progresividad de los derechos[21], esto es que los principios receptados por las constituciones históricas son susceptibles de ser reinterpretados[22].

Es decir, en estos tiempos no sólo existe la representación democrática sino también la representación argumentativa, pero existen dos condiciones fundamentales para una verdadera representación argumentativa: (1) la existencia de argumentos correctos o razonables y (2) la existencia de personas racionales que estén dispuestas y sean capaces de aceptar argumentos correctos y razonables, por la mera razón de que son correctos o razonables[23].

Para Robert Alexy[24] existe una relación necesaria entre el Estado Constitucional democrático, esto es la Ley Fundamental, y la teoría del discurso, ello por cuanto el estado constitucional no es posible sin discursos. Esta tesis es compatible con la idea clásica de la necesidad de un procedimiento para determinar qué es lo suyo de cada ciudadano. Con ello, una norma es correcta si puede ser el resultado de un determinado procedimiento, en este caso, el de un discurso práctico racional que es la argumentación.

Para ello, las reglas de la argumentación, que tienen un carácter no monológico, y que tienen como objetivo es la imparcialidad del discurso que sólo puede alcanzarse asegurando la libertad y la igualdad de la argumentación, estas reglas son: 1) Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso; 2) a) Todos pueden cuestionar cualquier aserción, b) Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso, c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades; 3) A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en 1 y 2 mediante coerción interna o externa al discurso. Estas reglas son la expresión, en el plano de la argumentación de las ideas de Autonomía y Universalidad a la que se arriba mediante la aprobación o acuerdo universal[25]. En esta tarea de argumentación hay diversas técnicas/herramientas, ¿cuál es nuestra propuesta para el profesional de la abogacía?

VII.- La dimensión dialéctica de la argumentación [arriba] 

En materia de argumentación, siguiendo a Mario E. Chaumet[26], distinguimos tres dimensiones: a) analítica; b) retórica y c) dialéctica. La dimensión analítica se interesa por el producto de la argumentación. La dimensiones dialécticas y retóricas se centran en la interacción argumentativa. Específicamente tomaremos en cuenta la dimensión dialéctica, entendidas como reglas de debate, para brindar pautas orientativas, desde la teoría de la argumentación, para en el desarrollo de proceso colaborativo. Manuel Atienza[27] especifica que para que se pueda concretar un diálogo es necesario que cada uno de los intervinientes en el proceso (partes y abogados en este caso) se basen en lo que el otro ha dicho para poder argumentar. Necesariamente, para que pueda darse ese supuesto, se debe realizar una escucha activa y honesta. Asimismo, se debería dejar de lado una actitud “estratégica” de victoria/derrota y, en cambio, adoptar una actitud propiamente dialógica, cooperativa en la búsqueda de pautas objetivas de justicia o verdad. Por lo demás, se deben evitar el uso de falacias en el intercambio discursivo, especialmente las falacias ad hominem, ad baculum, hombre de paja, entre otras. Frans H. Eemeren y Rob Grootendorst [28] han desarrollado la teoría Pragma-Dialéctica como modelo dialógico para la resolución de diferentes cuestiones teóricas o prácticas. Se distinguen cuatro fases: a) confrontación; b) apertura; c) argumentación y d) conclusión. Los discutidores razonables deben ir avanzando en cada una de las etapas que servirán como instrumento para obtener un acuerdo justo. El acuerdo, siguiendo los principios tomistas mencionados anteriormente, deben tender al bien común, y, por ende, en el marco de un proceso colaborativo, significa un orden razonado y equitativo de repartos que tenga en cuenta, al decir peripatético, la medida y la virtud.

VIII.- Teoría de los principios [arriba] 

Además de una teoría de las normas, la teoría jurídica también importa una teoría de los principios, que permita la progresividad y optimización de derechos, tarea que ha sido comparada por la noción de Sistemas en Movimiento, idea citada por Robert Alexy[29], donde éste se refiere a principio y valor como lo mismo, pero que son contemplados en modo diferente, el primero desde un aspecto deontológico y el segundo bajo un aspecto axiológico. En ese sentido, sostendrá que los principios son mandatos de optimización que de un “deber ser ideal”, esto es del principio como tal que se transformará en un “deber ser real”[30], es decir en una regla, que también da cuenta de una dinámica del sistema a través de la potencialidad de los principios de los que se identifica un derecho mediante la tarea de la valoración. Al respecto resulta oportuno mencionar que esta distinción entre el deber ser ideal (puro) y el deber ser (ideal) aplicado, ya había sido sostenida por Goldschmidt en la distinción entre valencia y valoración[31]. Trabajo valorativo del que no se puede prescindir en materia de principios y que importa una tarea iusfilosófica.

Dworkin sostuvo que los redactores de la constitución usaran un lenguaje “abstracto”, es porque querían sentar principios abstractos e hicieron una constitución a partir de principios morales abstractos, no encriptadas referencias a sus propias opiniones sobre la mejor forma de aplicar tales principios[32], por ello la tarea jurídica es una constante, trabajando para el desarrollo de la autonomía de la ciudadanía de la mano de los juristas que participan en el proceso argumentativo.

IX.- Conclusiones [arriba] 

Llegamos a este punto concluyendo que la perpetua idea de justicia de dar a cada uno lo suyo, importa, como lo sostiene la teoría jurídica contemporánea[33] el trabajo sobre reglas, principios, y procedimientos, con una permanente y vital participación de los juristas, en una tarea iusfilosófica que ha reflotado las herramientas de la filosofía, tales como la tópica, la dialéctica, la retórica y la lógica. El derecho colaborativo, entendido como metodología argumentativa, debe brindar a los juristas, especialmente a los abogados, las mencionadas herramientas, para que sean capaces, utilizando la fuerza pacificadora del derecho, de una búsqueda cooperativa de la verdad, posibilitando un orden de repartos justo y sostenible.

Notas [arriba] 

[1] GRANERIS, Giuseppe “Contribución tomista a la filosofía del derecho”, Capitulo I. “Filosofía y Derecho”. Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1977.
[2] Tomás de Aquino, “Summa Theologica”.
[3] Immanuel Kant “Metafísica de las Costumbres”. Quien sostuvo que el derecho es esencialmente legislación que establece el conjunto de las condiciones por medio de los cuales el arbitrio de uno puede armonizarse con el arbitrio de los otros según una ley universal de libertad.
[4] COSSIO, Carlos “Derecho en el Derecho Judicial”, Capítulo I. “Tres aportaciones de la filosofía contemporánea para el estudio del derecho”.
[5] ROSS, Alf “Sobre el Derecho y la Justicia”. Capítulo II. El concepto “Derecho Vigente”. Editorial Universitaria Buenos Aires. Segunda Edición. 1970.
[6] DWORKIN, Ronald “La Justicia con Toga”, Marcial Pons, 2007. Capítulo VI. “El Postscript de Hart y el sentido de la Filosofía Política”. 2.1. La polémica sobre los conceptos.
[7] NINO, Carlos S. “La constitución de la democracia delibertativa”. Editorial Gedisa, Barcelona, 2003. Pág. 51.
[8] https://www.cpa cf.org.ar/fil es/legislacion/ mat_codigo_et ica.pdf
[9] Digesto, Libro I, Título I, 10.
[10] GOLDSCHMIDT, Werner, El mundo jurídico como orden de repartos. Disponible en http://www.de recho.uba.ar/pu blicaciones/lye/re vistas/17/el-mundo-ju ridico-como- orden-de-re partos.pdf.
[11] GOLDSCHMIDT, Werner “Introducción Filosófica al Derecho” La Teoría Trialista del mundo jurídico y sus horizontes. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1973. Cuarta Edición. El mundo jurídico. Parte General. Sección Primera: Jurística Sociológica. Capítulo II. Las adjudicaciones (Repartos y distribuciones) de potencia e impotencia. Págs. 49 y sgtes.
[12] FINNIS, John “Ley Natural y Derechos Naturales”, traducción y estudio preliminar a cargo de Cristóbal Orrego. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2000.
[13] DWORKIN, Ronald “VIRTUD SOBERANA. La teoría y la práctica de la igualdad” Editorial Paidós. Barcelona- Buenos Aires – México. 2003.
[14] ARISTÓTELES sostenía que las disputas y acusaciones surgen cuando aquellos que son iguales no tienen o reciben partes iguales y cuando los que no son iguales tienen y reciben partes iguales, por ello su idea de justicia distributiva que refiere: “… todos están de acuerdo en que lo justo en las distribuciones debe estar de acuerdo con ciertos méritos…”. (“Ética Nicomaquea” Libro V, Examen de las Virtudes Éticas -cont.; § 3. Justicia distributiva).
[15] Principio de igual importancia: “Ningún gobierno será legitimo si no adhiere a dos principios imperantes. Primero, debe mostrar igual consideración por el destino de todas y cada una de las personas sobre las que recama jurisdicción. Segundo, debe respetar plenamente la responsabilidad y derecho de cada persona a decidir por sí misma cómo hacer de su vida algo valioso” … “De modo tal que, para justificar toda distribución, es preciso mostrar que lo hecho por el gobierno respeta aquellos dos principios fundamentales, el de la igual consideración por el destino de cada uno y de todos y el del pleno respeto de su responsabilidad. … “La cuestión de la justicia distributiva exige, por tanto, una solución a ecuaciones simultáneas”. (DWORKIN, Ronald “JUSTICIA PARA ERIZOS”, Fondo de Cultura Económica. 2014. “Baedeker” pág. 16).
[16] RAWLS, John. “Teoría de la Justicia”. Fondo de Cultura Económica. Decima Reimpresión. Año 2014.
[17] Idea compatible con el Principio Universal del derecho esbozado por Kant que sostiene “Una acción es conforme a derecho (recht) cuando permite, o cuya máxima permite a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal”, (Metafísica de las Costumbres).
[18] Suele ocurrir, que el titular de los derechos a veces sobredimensiona la responsabilidad de los demás, en otras ocasiones puede sentir que sus derechos no se encuentran lo suficientemente reconocidos, o también alguien puede detentar un mejor derecho del que supone.
[19] CIURO CALDANI, Miguel Ángel “La Conjetura del Funcionamiento de las Normas Jurídicas” Metodología Jurídica Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, Argentina, 2000.
[20] GOLDSCHMIDT, Werner. Ídem.
[21] ALEXY, Robert, sostiene al respecto la idea de optimización de los derechos, lo cual implica el desarrollo y mejoramiento de cada uno de ellos y en forma armónica entre todos, de modo tal que ninguno resulte desplazado (ALEXY, Robert: “El concepto y la validez del Derecho”. Editorial Gedisa. Barcelona, España).
[22] Noción de conceptos interpretativos, véase DWORKIN, Ronald “La Justicia con Toga”, Marcial Pons, 2007.
[23] ALEXY, ROBERT, “Ponderación, Control de Constitucionalidad y Representación”, Revista La Ley 09.08.10, Buenos Aires, Argentina
[24] ALEXY, Robert: “La Construcción de los Derechos Fundamentales” Editorial Ad-Hoc, Argentina Primera Reimpresión. Año 2012.
[25] Una norma puede encontrar aprobación universal en un discurso sólo si las consecuencias que su observancia general tiene respecto a la satisfacción de los intereses de cada uno de los individuos pueden ser aceptadas por todos.
[26] Mario E. Chaumet, Argumentación, Astrea, Buenos Aires, 2017. Pág. 35-37.
[27] Manuel Atienza, el Derecho como Argumentación, pág. 87.
[28] texto citado en ATIENZA, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica, Ed. Trotta, 2013.
[29] Se trata de una expresión de Walter Wilburg citado en ALEXY, Robert, “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios”. Universidad del Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho N° 28. § Tercera Parte. “Sobre la estructura de los principios jurídicos”.
[30] ALEXY, Robert, obra citada.
[31] GOLDSCHMIDT, Werner, “Introducción Filosófica al Derecho”, Cuarta Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973. Sección Tercera: Jurística Dikelógica. Capítulo VI. Parte General § Segundo Subcapítulo: Los tres despliegues del valor justicia.
[32] DWORKIN, Ronald, “La Justicia con Toga”, Marcial Pons, 2007; Capítulo V “Originalismo y Fidelidad”, pág.140.
[33] Véase ALEXY, Robert: “El concepto y la validez del Derecho”. Editorial Gedisa. Barcelona, España