La mediación, la conciliación y el arbitraje en Brasil
Ivana Paula Barbosa Malta Maynard [1]
Juliana Dela Justina Oliveira Prost [2]
Larissa Belluzzo Henche [3]
1. Introducción [arriba]
La cultura del litigio acarrea una gran cantidad de demandas en el judiciario brasileño, teniendo como consecuencia, la morosidad y llevando al desgaste de las partes que anhelan por la justicia. En ese sentido, la mediación, la conciliación, el arbitraje buscan la celeridad y la pacificación social, disminuyendo así las demandas judiciales.
La intención primordial de esos métodos es adecuar el medio de solución al conflicto, analizando el caso concreto y proporcionando una forma más eficaz de resolverlo, de acuerdo con sus particularidades.
En el primer momento se presentará la mediación, método en el que el facilitador utiliza técnicas, con la finalidad de permitir la comunicación entre las partes. Esta búsqueda, evita la figura del "vencedor" y del "perdedor," resultando así,en la ganancia de ambas partes.
A continuación, se presentará la conciliación, que de modo distinto a la mediación, el tercero imparcial puede orientar a las partes, hacer propuestas y sugerencias, a fin de influenciar en el convencimiento de estas, en búsqueda de la mejor solución para el conflicto.
Finalmente, se presentará el arbitraje en el escenario brasileño, que es un método heterocompositivo, en el que el tercero imparcial tiene autoridad para imponer una solución a las partes en conflicto.
De esa manera, este artículo tiene por objetivo, demostrar la importancia de los métodos complementarios de resolución de conflictos como una manera de garantizar a la sociedad, el acceso al orden jurídico justo.
2. La mediación en Brasil [arriba]
La resolución pacífica de conflictos es un fenómeno muy antiguo en la historia de la humanidad. Sin embargo, esa fue reconocida como un método consciente y teórico solamente a partir de la mitad del siglo XX.
En cuanto a eso, se destaca que a través de la mediación, un tercero imparcial ayuda, por medio de técnicas y herramientas, a dos o más personas a establecer una comunicación y, muchas veces, a llegar a una solución consensual que las satisfaga.
En Brasil, la mediación fue introducida de manera voluntaria en las regiones más pobres, como un proceso extrajudicial de resolución de conflictos, en una modalidad conocida como mediación comunitaria (CAPPELLETTI; BRYANT, 2002).
Sin embargo, desde los 90, este método complementario de resolver conflictos a través del diálogo, ganó popularidad y pasó a ser utilizado por muchas personas físicas y jurídicas, por presentar muchas ventajas, como la confidencialidad y la celeridad.Los resultados positivos y los beneficios de la mediación en el ámbito extrajudicial fueron indispensables para su reconocimiento por el Poder Judiciario.
La Resolución 125/2010 del Consejo Nacional de Justicia fue la primera tentativa de incluir la mediación en el Poder Judiciario. Su objetivo es tanto instaurar una cultura consensual, calificando los funcionarios, como la resolución de los conflictos propiamente dicha. Para ello, regula los cursos de formación específica, así como el Código de Ética de esos profesionales, reforzando los principios del instituto. Como todavía no es una ley federal, encontró mucha resistencia, de manera que no tuvo aplicabilidad en algunos estados brasileños. Sin embargo, fue un primer paso para la transformación de la cultura del litigio.
El nuevo Código Procesal Civil (Ley 13.105/2015), institucionalizó la mediación en los procesos judiciales, con el fin de traer más celeridad a la resolución de los conflictos. Los mediadores pasaron a ser considerados como profesionales auxiliares a la Justicia. Además, el nuevo código estimula la posibilidad de que la mediación ocurra tanto judicialmente como extrajudicialmente, siempre que esta esté vinculada a órganos institucionales o a profesionales independientes.
La nueva ley de mediación (Ley 13.140/2015), también tiene como finalidad la resolución de los conflictos de manera más simple y rápida y, por consiguiente, la reducción del número de procesos judiciales (CNJ, 2015). De acuerdo con esta norma, todos los conflictos que versen acerca de derechos disponibles o indisponibles que admitan transacción, pueden ser sometidos a la mediación.
Otro punto relevante, es que la presencia de los abogados es obligatoria solo en las mediaciones judiciales, pero si en las extrajudiciales solamente una de las partes tiene un letrado presente, la sesión es suspendida para regularizar dicha situación.
Es importante destacar que en Brasil, para que uno sea mediador extrajudicial, basta con poseer la capacidad técnica y la confianza de las partes. En cambio, para ser mediador judicial es necesario ser graduado por el período mínimo de dos años, en un curso de enseñanza superior en una institución reconocida por el Ministerio de la Educación y poseer una capacitación en escuela o institución de formación de mediadores reconocida por la Escuela Nacional de Formación y Perfeccionamiento de Magistrados (ENFAM) o por los Tribunales, observados los requisitos mínimos establecidos por el CNJ en conjunto con el Ministerio de Justicia (CNJ, 2015).
Por todo ello, se puede concluir que la crisis del Poder Judiciario ayuda en el surgimiento y madurez de otros medios de resolución de conflictos, los cuales permiten el acceso a la justicia, que es distinto al acceso al Poder Judiciario, pues está relacionado con la satisfacción del usuario y no con el resultado final de proceso (AZEVEDO, 2012, p. 29).
Entretanto, hay que tener en cuenta que la mediación tiene como principales funciones el estímulo de la comunicación, la pacificación, la inclusión social, la prevención de nuevos conflictos, la garantía a los derechos constitucionales y la satisfacción de las partes y no reducir el número de demandas judiciales. Sin embargo, este método es complejo y debe de ser aplicado con atención, lo que muchas veces no ocurre en Brasil, pues no hay preparación adecuada de los profesionales y tampoco del ambiente en el Poder Judiciario.
3. La conciliación y su aplicabilidad en Brasil [arriba]
La conciliación surge en Brasil en su Constitución de 1824, cuando estaba prescripto que ningún proceso se iniciaría sin que primero, las partes intentasen los medios de reconciliación. Sin embargo, ese instituto fue abolido de la legislación brasileña en la fase republicana, por ser considerado un recurso oneroso e inútil en la composición de litigios. La conciliación se consolida en el ordenamiento jurídico brasileño con las Constituciones de 1891 y 1934.
Aunque la conciliación sea mencionada en el preámbulo de la Constitución actual (1988) y renovada en códigos como, Consolidación de las leyes del Trabajo y Códigos de Proceso Penal y Civil, hay una cultura de litigio, de adversidad y, por eso, las personas buscan el Poder Judiciario. Doctrinarios brasileños, como Roberto Portugal Bacelar (2016), creen que la conciliación es utilizada para estimular la extinción de los procesos judiciales, aunque no resuelva el conflicto en sí.
Con la promulgación del Nuevo Código de Proceso Civil, en 2015, hubo una mayor valorización de la conciliación, ya que hay un estímulo a la resolución consensual de los conflictos. Inclusive el instituto de la conciliación está siendo incluido en segundo grado de jurisdicción, una vez que muchos tribunales de la Federación constituyen en sus Estados, los Centros de Conciliación. Por tanto, la justificación para esta implementación , es que después del juzgamiento, aún hay posibilidades variadas de recursos y, consecuentemente, se evita la demora en el fin del proceso. Utilizando la conciliación y si esta resulta productiva, ocurre la extinción del proceso con resolución de mérito.
Para una sesión eficaz de conciliación, el conciliador orienta las partes con propuestas y sugerencias, buscando influenciar en el convencimiento de estas para que encuentren la solución. Mientras tanto, ese conciliador la materializa en un acuerdo que conduce a la extinción del proceso judicial. Cabe resaltar que los conciliadores no pueden utilizar intimidaciones o constreñimiento para que las partes concilien. Esto, incluso, está determinado en el Código de Proceso Civil brasileño.
La conciliación es indicada para causas en las que el vínculo de convivencia no existe o se ha hecho ocasional, es decir, que la conciliación se dirige a casos que puedan ser resueltos a través de una “lógica binaria” (NUNES, 2016). De esa manera, para utilizar los beneficios de la conciliación, el conflicto, por regla general, no debe de ser tomado desde la óptica de generar o reparar una relación frecuente entre las partes.
En general, la conciliación ha sido utilizada como una fase del proceso heterocompositivo, sin embargo, solo ahora es que se nota una búsqueda más grande por capacitarse a fin de conducir ese tipo de procedimiento.
Una conducción más técnica e intuitiva, indica que el conciliador se debe presentar, así como también debe presentar las reglas del procedimiento y enseguida podrá describir, incluso, las etapas de los procesos judiciales, sus riesgos y consecuencias. Así, después de eso, debe destacar las ventajas de la conciliación, como, por ejemplo: (I) extinción del proceso judicial sin recursos y sin demora; (II) autonomía de las partes en cuanto al mérito del acuerdo; (III) posibilidad de discutir las consecuencias del acuerdo, así como sus resultados; (IV) que no es necesario la comprobación de los hechos que originaron el proceso; (V) minoración de los costos en relación a la continuidad del proceso. Por consiguiente, el conciliador debe oír a las partes y conducir la sesión de manera equilibrada.
En Brasil, se ha establecido que la capacitación de los conciliadores debe ocurrir a través de cursos con los contenidos programáticos aprobados por el Comité Gestor del Movimiento por la Conciliación y estos deben seguir las directrices indicadas en el Portal de la Conciliación. Además, se exige que la formación sea conducida por un instructor certificado y autorizado.
Por todo lo expuesto, la composición amigable es la mejor forma de solución de conflictos, ya que la sentencia resuelve solamente el proceso y no extingue el conflicto entre las partes.
4. El arbitraje brasileño [arriba]
El arbitraje en Brasil, semejante a lo que pasó con la conciliación, tuvo su primera reglamentación en la Constitución Imperial de 1824. En la vigencia de esa Constitución y, en vista de alteraciones de la legislación ordinaria, dejó el arbitraje de tener un carácter coactivo, manteniéndose sólo el arbitraje facultativo y siendo permitida la decisión ordinaria.
Con el advenimiento de la Constitución de 1988, el arbitraje ganó más fuerza, puesto que el art. 114 trata de los tribunales y jueces del trabajo mencionando expresamente la posibilidad de que, frustrada la negociación colectiva, las partes puedan elegir a árbitros. Además, el arbitraje está regulado ordinariamente por la Ley de Arbitraje (Ley 9.307/96).
Es importante decir que el mencionado instituto tardó en desarrollarse en Brasil debido a la inseguridad jurídica que el sistema transmitía a las partes, ya que, por ejemplo, aunque el compromiso de arbitraje contenía la cláusula "sin recurso", las partes podrían recurrir al tribunal de justicia. No obstante, se entendía anteriormente que, aunque las partes hubiesen acordado en instituir el juicio arbitral, a través de la cláusula compromisoria, y posteriormente una de ellas desistiera de celebrarlo, generaría para la otra parte sólo el derecho a pérdidas y daños.
Sin embargo, con la promulgación de la Ley de Arbitraje, se derogaron las barreras legales que causaban inseguridad jurídica para las partes contratantes. Hoy, la nueva Ley de Arbitraje es considerada un instrumento privado alternativo para la solución de conflictos, capaz de garantizar seguridad jurídica a las partes que voluntariamente vengan a instituir la cláusula compromisoria en sus contratos. El Arbitraje es un instrumento eficaz para la solución de controversias consolidado en Brasil.
Según la Ley de Arbitraje, las partes tienen libertad para elegir el derecho material y procesal aplicable a la solución de la controversia, pudiendo optar por la decisión por equidad o aún decidir el litigio sobre la base de los principios generales del derecho, los usos y las costumbres o las reglas internacionales del comercio.
Para que se instaure el arbitraje, es esencial el consentimiento de las partes, estando basado así en su autonomía. Entre las ventajas del arbitraje, se puede destacar que: (I) las partes pueden elegir los árbitros; (II) la garantía del secreto en el procedimiento; (III) el plazo máximo de seis meses para la proclamación de la sentencia arbitral; (IV) el menor costo de la causa (HILST, 2008, p. 310).
Por fin, se concluye que la ley de arbitraje es un medio complementario de resolución de controversias capaz de garantizar la seguridad jurídica, siendo un instrumento eficaz para la solución de los conflictos de una manera rápida y confidencial, ya que sus actos están impedidos de cualquier publicidad.
5. Conclusión [arriba]
Por todo lo que ha sido expuesto, es clarividente que los métodos de resolución de conflictos, sean autocompositivos o heterocompositivos, son indispensables para el cambio de paradigma en la forma de resolver los conflictos e incluso de verlos.
Además de eso, la crisis del Poder Judiciario ayudó para que estos métodos ganasen fuerza y popularidad, no solo porque se percibió una disminución en el número de demandas judiciales, como también, se percibió que tales métodos buscan verdaderamente la resolución de los conflictos, a través de la satisfacción de las partes, lo que funciona también como una forma de prevención de nuevos conflictos.
Se percibe también que cada uno de los métodos, es decir, la mediación, la conciliación, el arbitraje y el proceso judicial, poseen características distintas y deben de ser utilizados en consonancia con las especialidades del caso concreto, pues cada caso pide una forma de resolución adecuada.
Finalmente, a pesar de que los mencionados métodos ya hayan sido introducidos en Brasil, aún hay mucho que mejorar, sobre todo, en cuanto a la mediación y a la conciliación. Es indispensable que haya una mayor atención con la capacitación de los profesionales y con el procedimiento de los institutos.
Bibliografía [arriba]
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CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. Reimpresso: 2002.
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SILVIA, de Lima Hilst. Grandes temas da atualidade:mediação,arbitragem e conciliação. Tradução: Eduardo de Oliveira Leite. V. 7. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Notas [arriba]
[1] Maestranda en Sistemas de Resolución de Conflictos por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora – AR. Graduada en Derecho por el Centro Universitario UniFBVWyden. E-mail: ivanapmalta@gmail.com
[2] Maestranda en Sistemas de Resolución de Conflictos por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora – AR. Especialista en Derecho Civil y Proceso Civil por la Universidad Estácio de Sá/PR. Graduada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica do Paraná. E-mail: juliana@accma.com.br
[3] Maestranda en Sistemas de Resolución de Conflictos por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora – AR. Especialista en Derecho Penal y Criminología – ICPC/PR. Graduada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica do Paraná. E-mail: larissa@accma.com.br
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