Franceschi, Verónica D. 15-06-2017 - Breve reflexión acerca del llamado "conflicto docente" y su abordaje como conflicto jurídico 01-03-2024 - Procesos Especiales
La mencionada premisa resulta ser el claro ejemplo del carácter dispositivo de nuestro proceso civil al ponerlo en marcha sobre la idea de la carga de la prueba. Es que los hechos que influyen en la litis no sólo deben ser alegados (afirmaciones) sino también probados, de ahí que el acierto en su ofrecimiento y la diligencia en su producción dependan del accionar de las partes.
Lo corriente en todo proceso contencioso es la contradicción sobre los hechos alegados o respecto del modo en que éstos acontecieron. Ante relatos diferentes frente a una misma situación fáctica, sólo la prueba sobre la existencia de tales hechos permitirá al juez —al momento de dictar la sentencia— formar su convicción o alcanzar un grado de convencimiento sobre la verdad o certeza de lo que se controvierte en una causa o litigio.
Diré, sintéticamente, que la prueba representa a todo elemento de convicción del juez, a los medios (documental, testimonial, pericial, informativa, confesional) que permiten crear en el juez esa convicción. Dicha expresión también es utilizada cuando se hace referencia a la eficacia de un medio probatorio susceptible de crear en el juez tal convicción. Y, en el proceso civil, constituye la verificación jurídica que realiza el magistrado de la exactitud de las afirmaciones alegadas por las partes.
Al decir de Morello[1] la tarea probatoria se circunscribe: “…-a los hechos afirmados que han sido concretados y fijados en los escritos constitutivos de demanda, reconvención y sus contestaciones; -que aparecen como controvertidos, es decir negados o desconocidos por la otra parte (obvio es que los hechos confesados o reconocidos quedan sin necesidad lógica de demostración); - y, que sean conducentes —esto es, pertinentes y útiles— para la decisión de la causa (sino han de gravitar por carecer de relevancia para la correcta solución de la litis, queda descartada —en lo que respecta— la carga de la probatoria). Son impertinentes las pruebas que no tienen conexión con los hechos —o afirmaciones— fundamentales, ni influencia para resolver la cuestión del pleito (repare el lector en esa constante lógica en interés del proceso)”.
En definitiva, ante una concreta formulación o alegación de los hechos se sigue la necesidad de probarlos, de ahí que sean las partes las únicas que puedan allegar los medios de confirmación que pretendan desarrollar.
Tradicionalmente las reglas sobre la carga de la prueba fueron diseñadas como algo estático, fijando así parámetros rígidos y sin miramientos para las circunstancias del caso —circunstancias que, eventualmente, podrían llegar a aconsejar otro tipo de solución—.
En este sentido, junto a la doctora Silvia Tanzi [2] indicamos que durante un largo lapso se sostuvo que la carga probatoria se debía asentar en el rol que el sujeto asumiera en el juicio o en la índole afirmativa o negativa de su alegación. Es decir, que al actor le incumbía la carga de probar los hechos invocados como causa de su pretensión (onus probando incumbir actori), mientras que con relación al demandado se afirmaba como carga la de probar los hechos sobre los que reposaban sus defensas o excepciones (ei incumbit probatio que decit, non qui negat).
Agregamos, que la jurisprudencia entendió que “[h]oy día, el criterio de distribución se atiende a la posición en que se encuentra cada parte respecto de la norma jurídica cuyos efectos le son favorables en el caso concreto; para alcanzar el efecto jurídico pedido, asume la prueba de los presupuestos de hecho contenidos en la norma en la que funda su pretensión. No es dudoso que el Código Procesal vigente sigue esta orientación doctrinaria al imponer a cada parte la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma que invocare como fundamento de su pretensión, de defensa o excepción”.[3]
En ese contexto, manifestamos que la carga de la prueba no es ningún derecho del adversario sino que constituye un imperativo legal que se construye en el propio interés de la parte que afirma un hecho o hechos que no han sido admitidos sino controvertidos; el titular de la carga asume en el proceso la tarea de demostrar la existencia de su pretensión. Sin embargo, no pesa en él un deber u obligación de demostrar la verdad de sus dichos, sino que es libre de actuar, puede o no cumplir con el imperativo señalado por la ley. Por su parte, el juez —de acuerdo a las máximas de la experiencia común— puede atribuir a esa omisión efectos probatorios en contra de ese interés que la parte pretendió afirmar.
Vale decir —continuamos señalando— que ante una concreta formulación o alegación de los hechos se sigue la necesidad de probarlos. Si bien esta necesidad es voluntaria para quien persigue el reconocimiento y consecuente reparación de un interés afectado, el no probar genera una sanción lógica desde que los hechos afirmados quedan, como regla, como inexistentes. Esto es, que las afirmaciones como los hechos articulados no podrán como principio ser admitidos como ocurridos, de suerte, que no cuentan si influyen en la formación del juicio crítico del juez, concluyéndose en una sentencia desestimatoria.
En dicho trabajo concluimos que la carga probatoria consiste en una circunstancia de riesgo, ya que, quien no prueba los hechos que debe acreditar, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis. Las reglas sobre la carga de la prueba sólo revisten importancia práctica cuando el juez se sirve de ellas ante la falta o insuficiencia de los elementos probatorios aportados para generar un grado de convicción aceptable respecto a la probable existencia o inexistencia de los hechos alegados. No olvidemos que el magistrado debe, no obstante, resolver el conflicto, desde que no le es lícito en el proceso civil rehusar o diferir el pronunciamiento definitivo para el contingente momento en que cuente con elementos de juicio (art. 15, Código Civil, hoy art. 3, CCyCN).[4] Resulta claro, entonces, la importancia de que cada parte deba probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
Sobre estos lineamientos citaré a Peyrano, quien ha expresado lo siguiente: “[e]l sistema de la carga de la prueba posibilita que en cualquier supuesto, sea posible que el juez civil se pronuncie sobre el mérito del debate. La resolución judicial dictada sobre la base extrema del sistema (ninguna de las hipótesis fácticas aseveradas ha logrado el aval de elementos de juicio suficientes para ser considerada probada’) es una decisión que goza de la misma jerarquía que la que cuenta la adoptada sobre el funcionamiento de las bases de uso más corriente. Dicha decisión ‘extrema’ es de índole sustitutiva puesto que la regla de la carga de la prueba reemplaza a la ponderación de las pruebas en el momento de resolver, pero ello, insistimos, no importa demérito alguno. El funcionamiento del sistema de la carga de la prueba se da no sólo respecto del pronunciamiento de mérito sino también en relación de resoluciones interlocutoria que deban emitirse sobre la base de hechos probados. Finalmente, es preciso tener en cuenta que la regla de la carga de la prueba es más bien una regla de juicio que una regla de prueba, poniéndose de manifiesto su real importancia cuando no concurre prueba o ella es insuficiente porque en tal caso se debe fallar contra la parte que corría el riesgo de no probar. Más que distribuir la prueba, reparte las consecuencias de falta de prueba o certeza, y las normas que la regulan son de naturaleza procesal.”[5]
Ahora bien, es sabido que la distribución de la carga de la prueba está expresada —de manera genérica— en el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando dice textualmente que “incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión defensa o excepción…”.
Sin embargo, se observa que el nuevo ordenamiento sustantivo se ha entrometido en la legislación procesal civil y comercial o, dicho de otra manera, el Código sustancial ha insertado normas de naturaleza procesal-.
Según Baracat[6], esta penetración del derecho sustancial en la legislación procesal civil y comercial se debe a que el codificador persigue “asegurar la eficacia jurídica de los derechos subjetivos sustantivos consagrados en el texto legal mediante la consagración de estas reglas procesales; evita así el desconocimiento o desnaturalización del derecho material receptado”.
A modo de ejemplo podemos citar las principales normas del Código Civil y Comercial con incidencia en la distribución de la carga de la prueba, a saber:
· En materia de alimentos entre parientes:
Art.545.- Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado.
Art.546.- Existencia de otros obligados. Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance.
· En materia de procesos de familia:
Art.710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.
· En el ámbito de los derechos personales, más precisamente en materia obligacional:
Art.888.- Eximición. Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación.
· Relativo al pago a mejor fortuna:
Art.890.- Carga de la prueba. El acreedor puede reclamar el cumplimiento de la prestación, y corresponde al deudor demostrar que su estado patrimonial le impide pagar. En caso de condena, el juez puede fijar el pago en cuotas.
· En cuanto a la prueba del pago:
Art.894.- Carga de la prueba. La carga de la prueba incumbe:
a) en las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago;
b) en las obligaciones de no hace, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento.
· En materia de vicios ocultos:
Art.1053.- Exclusiones. La responsabilidad por defectos oculto no comprende:
a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante el examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere de cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega;
b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión.
· En el contrato de obra :
Art.1273.- Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que hacen impropia para su destino. El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista.
· En el marco de la responsabilidad civil, función resarcitoria:
Art.1722.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.
Art.1734.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.
Art.1735.- Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.
Art.1736.- Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
Art.1744.- Prueba del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.
Art.1758.-Sujetos responsables. El dueño o guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
Si bien el Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Nación nada dice al respecto, en los últimos años tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen alertando sobre las limitaciones que en la práctica fija el principio de la distribución del onus probando postulando una percepción más flexible y funcional de las clásicas reglas de distribución de la carga probatoria, promulgando una visión solidaria y humana del proceso acentuando el derecho probatorio tanto en la actuación [colaboradora] de las partes como en la asunción por el juez de un rol necesariamente activo en los sucesivos momentos en que se desenvuelve la prueba. Un delicado y complejo arte que exige, en los distintos sujetos, la afinación del oficio para satisfacer de un modo cabal los objetivos que —cada uno— tiene asignados en el marco del proceso moderno, y especialmente el interés público indudable que la prueba desempeña [para el resultado útil y valioso de la jurisdicción] en el proceso civil.
De esta manera se busca penetrar desde una perspectiva dinámica en el arte de probar y de ahí, se enfatiza en la satisfacción del deber de colaboración que le corresponde a cada parte, según su posición en el conflicto. “A la luz de las modernas orientaciones procesales, la carga de probar recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir los elementos probatorios”.[7]
Al decir de Peyrano[8], “el esquema de un proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso, evitando así el incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad. Esto explica que modernamente se conciba que las cargas probatorias deban desplazar de actor a demandado o viceversa, según correspondiere. Pero llegados aquí, advertimos que falta recordar que las reglas de la carga de la prueba (que apuntan a determinar quién debió probar determinado hecho y sin embargo no lo hizo) sólo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez. Es que en tal caso, el tribunal deberá fallar contra quien debía probar y no probó”.
Por su parte, Morello[9] sostiene que esta visión más colaborativa —y, por ende, solidarista— supone una tendencia afianzada a partir de la constitucionalización de los nuevos derechos y garantías, en especial —entre nosotros— por la consagración del derecho fundamental a la tutela judicial eficaz (eficiente)[10]. Dicho autor sigue explicando que “[e]xiste un deber genérico de colaboración y de compromiso con los fines del proceso y los resultados fructíferos de la jurisdicción, que se requiere y exige de las partes en los diversos tramos: en el inicial constitutivo de la afirmación de los hechos y aportación de las pruebas, aún en la etapa de la instrucción preliminar y, todavía, en el de la ejecución de sentencia. La atribución judicial de cargas probatorias dinámicas implica, en realidad, tan solo la flexibilización excepcional de las reglas generales sobre la atribución del ‘onus’ del art. 377, CPCN”.
Ahora bien, la falta de cooperación activa juega como presunción hominis de causalidad o responsabilidad; pero la carga probatoria dinámica no significa invertir el denominado onus probandi, sino que le corresponde a todo aquel que invoca un perjuicio sufrido.
Así, verbigracia, la jurisprudencia ha sostenido que “En los supuestos de daños producidos por el vicio o por el riesgo de la cosa, la conexión causal entre el hecho de la cosa y su daño o entre la cosa y el daño, la prueba le incumbe al demandante; aun en estas hipótesis especiales, rige el principio general de la carga de la prueba de la relación de causalidad por esta referida a la ocurrencia de hechos y conexión entre ellos que cabe rendir por cualquier medio, especialmente las presunciones hominis que son las deducciones lógicas aptas para persuadir acerca de la efectividad de lo que se quiere demostrar.”[11]
“Constituye una carga procesal del actor acreditar la relación de causalidad entre el daño cuyo resarcimiento persigue y el hecho de la persona o de la cosa a los que se atribuye su producción. Por ello, se debe probar una conexión entre los factores eficientes del daño, ya sean personas o cosas y el daño mismo, sea que éste recaiga también directamente sobre personas o cosas, pues de otro modo bastará la afirmación de la víctima como si se presumiera la relación causal, para comprometer en el hecho a un tercero absolutamente ajeno al mismo. Dicha prueba es suficiente para que se presuma la adecuación, eficiente y se considere a la persona o cosa como causante del daño.”[12]
Por su parte, en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, celebradas en la Provincia de San Juan, 1989, se interpretó que cuando la responsabilidad se funda en la culpa, ésta debe ser probada, en principio por el actor, sin perjuicio de la incidencia que tengan las presunciones judiciales y la carga probatoria dinámica que se encuentra en cabeza de quien está en mejor situación de probar. Este criterio es el que, en la actualidad, impera en el ámbito jurisprudencial, en particular en aquellos procesos por mala praxis médica por entender que el profesional o entidad asistencial demandada están en mejores condiciones de demostrar su inculpabilidad.[13]
En este contexto, dable es señalar que si bien la cuestión referida a la carga de la prueba se encuentra regida, en principio, por las normas procesales, el nuevo ordenamiento sustantivo —cuando alude a la función resarcitoria de la responsabilidad (arts. 1708, 1716 y ss)— trae algunas reglas especiales en cuanto a la función resarcitoria de la responsabilidad, en especial sobre el factor de atribución (arts. 1734 y 1735 CCyC), la prueba de la relación causal (art. 1736 CCyC), y la prueba del daño (art. 1744 CCyC).
Así pues, los artículos 1734 y 1736 establecen como regla que la prueba de los factores de atribución, de las eximentes y de la relación de causalidad, corresponde a quien los alega, excepto disposición legal que disponga o presuma lo contrario.
Por su parte, el art. 1744 —también de naturaleza procesal— adopta el principio por el cual el “daño debe ser acreditado por quien lo invoca…”.
Es decir que las normas citadas definen la distribución de la carga de la prueba siguiendo la tradicional línea del onus probandi adoptada en el art. 377, CPCCN y normas concordantes de los códigos provinciales que han adherido a su estructura.
Lo referente a la prueba del factor de atribución —ya sea objetivo o subjetivo— el art. 1734 pone a cargo del acreedor /víctima la prueba de los factores de atribución. Así, en principio, el actor deberá acreditar, según los casos, la existencia de una conducta negligente del demandado, la intervención en la producción del daño de una cosa o actividad riesgosa, etc. Sin embargo, el hecho de que la carga de la prueba recaiga sobre el actor no implica que él deba aportar prueba directa del hecho, sino que puede también recurrir a la prueba indiciaria, a través de la cual el juez puede elaborar una presunción a partir de indicios serios, graves y concordantes (art. 163, inc. 5, CPCCN). Finalmente, dado que la norma añade que la prueba de las eximentes está a cargo de quien las alegue, se sigue que el demandado es quien debe acreditarlas.
Por su parte, el art. 1736 establece que la acreditación del nexo de causalidad entre el hecho —sea la conducta humana o de la cosa productora del daño y los menoscabos recibidos por la persona en su integridad patrimonial o piscofísico-social— estará a cargo de la parte litigante que alegará su existencia[14]. Esto es que, como regla general, en el proceso de daños estará a cargo de la víctima (damnificado) probar la relación causal que invoca entre el daño y el hecho atribuido al autor y, por ende, recae sobre ella la prueba de dicho elemento. Ello es así, sea el factor de atribución objetivo o subjetivo, siempre debe acreditar el nexo causal. Por último, y en cuanto a la prueba de los eximentes, la norma establece que se encuentra a cargo de quien los alega, de forma tal que la prueba de la ruptura del nexo causal recaerá sobre el agente, y la de la imposibilidad de cumplimiento —propia del ámbito obligacional—, en el deudor incumplidor.
Con relación a la carga probatoria del daño (art. 1744), se atribuye la carga de la prueba a quien afirme la existencia de un perjuicio como hecho controvertido en el proceso judicial, en esta oportunidad relacionado con el daño sobre la integridad psicofísica-social de la persona o de su patrimonio y de las consecuencias que del mismo se desprendan. A su vez, la propia norma marca como excepción a la regla que la ley impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos, lo que lleva a entender que asimila imputar un daño con presumir legalmente la existencia del mismo.
Por último, corresponde advertir que la carga probatoria no se agota con acreditar la existencia del daño, sino que es menester, de igual modo, aportar al proceso los elementos de convicción que le permitan al juez realizar la justa cuantificación en dinero de los daños acaecidos.[15]
Quizás la cuestión más novedosa sea la llegada de la doctrina de la carga probatoria dinámica a la legislación de fondo.
En efecto, el art. 1735 establece: “No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.
No cabe duda sobre la importancia de la norma para la adecuada tramitación de los procesos de daños. Es que en el ámbito de la responsabilidad civil, el magistrado se sirve del principio de la carga dinámica de la prueba atemperando el rigor del derecho, a fin de que no se hagan ilusorios los intereses legítimos, acudiendo a criterios de normalidad para liberar, frente a ciertas posiciones negativas de ardua demostración, a la parte que ha quedado más débil en la tarea de la producción de la prueba.
En este entendimiento cabe observar, en primer lugar, que se faculta al juez para que pueda distribuir la carga de la prueba. Es decir que el juez tiene la potestad de decidir en qué casos considera necesario aplicar el dinamismo probatorio.
Lo expuesto da cuenta de que las cargas probatorias dinámicas aparecen como excepción, y para un ámbito de prueba acotado, el de la culpa del agente. De ahí, que únicamente se podrá modificar la clásica regla de distribución de la carga de la prueba cuando lo que se pretenda probar sea ese factor subjetivo de atribución, pero no se podrá acudir a ella fuera de este supuesto —la norma menciona exclusivamente a la culpa omitiendo el dolo y a la mala fe—.
“A diferencia de lo que ocurre con la carga de los factores subjetivos de atribución, el Código Civil y Comercial no faculta al juez para invertir la carga de la prueba de la relación causal, pues este último supuesto se encuentra fuera del ámbito del art. 1735. Sin embargo, y ante eventuales dificultades en cuanto a la prueba del nexo de causalidad, el interesado podrá aportar indicios serios, graves y concordantes para que el juez, haciendo uso de las presunciones judiciales (art. 163, inc. 5°, CPr.) tenga por acreditado este presupuesto del deber de resarcir”.[16]
Se planteó en doctrina un difícil problema interpretativo con el párrafo final del mentado artículo: “si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.
Al respecto Peyrano señaló que “no es acertado incluir como facultad judicial que se podrá hacer saber a una de las partes que deberá soportar el mayor esfuerzo probatorio. Varias razones nos han persuadido en tal sentido: a) nos preguntamos acerca de cuándo debe producirse tal comunicación y respecto, también, de cómo será el formato de ella (una audiencia, por ejemplo). Se nos podría decir que la audiencia preliminar del art. 360 del CPCCN de nacional tiene únicamente el nombre y muchas provincias argentinas no han incorporado la figura de la audiencia preliminar. Conforme el tenor del art. 1735 parecería que la realización de dicha comunicación debería ser anterior a que se produzca la prueba porque de lo contrario no tendría explicación el contenido de su último párrafo. Acontece que, en dicha oportunidad, muy difícilmente él pues podrá estar en condiciones de valorar cuál de las partes se encuentra en mejores condiciones para probar, salvo la concurrencia de casos muy estándares, como sería el supuesto de una pretensión resarcitoria de mala praxis quirúrgica. Empero, son plurales los casos imaginables de reclamos en materia de responsabilidad civil que no son susceptibles de un sencillo juicio a priori acerca de a quién le incumbe el peso probatorio; b) de seguro, la comunicación que enjuiciamos deberá concretarse en una resolución judicial que, muy posiblemente, sea objeto de impugnaciones de toda laya (tacha de prejuzgamiento, cuestionamiento acerca de si la parte sindicada como que está en mejores condiciones de probar, verdaderamente es merecedora de dicho emplazamiento, etc.), que favorecerán a litigantes maliciosos en su afán de entorpecer la marcha de los procedimientos. Y, además, debe destacarse que está por verse si la trascendencia de una resolución influye sobre el onus probandi no legitima, inclusive su apelabilidad, con los consiguientes trastornos que ello acarrearía para la tramitación de la causa; c) le preguntamos al lector acerca de si hoy un letrado puede considerarse sorprendido por el hecho de que a su defendido, a quien se le imputa una mala praxis, se le haya aplicado la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Sin embargo, cabe reconocer que un sector de la doctrina se inclina por consagrar el deber funcional del magistrado de alertar a las partes acerca de que aplicará la referida doctrina, aunque otro discrepa respecto de la visión de las cosas. Por nuestra parte, siempre nos hemos pronunciado de manera desfavorable respecto de la práctica del aviso en cuestión”[17].
Para Zavala de González el anticipado anuncio judicial es innecesario dada la operatividad de las cargas probatorias dinámica, y se pregunta “cuál sorpresa puede significar para las partes su aplicación por el juez”. Continúa diciendo que la realidad jurisprudencial ha corroborado que “cuando los magistrados flexibilizaban alguna reglas probatorias, en ningún caso formulaban aviso previo sobre que actuarán en tal sentido, y no se conocen antecedentes sobre nulidad o revocación de fallos motivo de dicha omisión (…). Por lo común, el juez se entera sobre alegaciones y pruebas al momento de dictar sentencia. De allí que, en general, es impracticable que antes aleccione didácticamente a propósito de cómo fallará en defecto de alguna acreditación, a pesar de que todavía no sabe él mismo si ésa será o no dirimente; y si lo sabe, no debe decirlo (…), insistimos, se lesiona doblemente la garantía de igualdad defensiva. Ante todo, porque se confiere a uno de los litigantes el privilegio de saber qué decidirá el juez si no prueba, favoreciendo todavía más su condición preeminente (…). Compartimos la idea de que esa práctica no es sana…”[18].
Por su parte, Eisner[19] abordó el tema y sostuvo que debería imponerse al juez el deber de anticipar su criterio en tema de distribución de la prueba, de modo que el ahora cargado sepa con seguridad que la jurisdicción espera su aporte probatorio bajo pena de aceptarse la afirmación fáctica del contrario.
En este sentido, la Comisión de Derecho Procesal Civil del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal (celebrado en Termas de Río Hondo, en mayo de 1993) aprobó un informe sobre la carga de la prueba donde se recomendó que en la audiencia preliminar (que debería preverse en el futuro, pues en ese momento no estaba legislada en el Código de la Nación), se tendrá que advertir a ambas partes sobre los especiales esfuerzos probatorios que deberán encarar.
Interesante es la postura de Arazi, quien sostiene que “las partes no deben desentenderse de la actividad probatoria ya que si el juez logra certeza acerca de los hechos, fallará en consecuencia; también debe tenerse presente que las fuentes de prueba (personas que tienen conocimiento del hecho a probar o cosas que representan el hecho a probar) y de presunciones (indicios) tienen que ser aportadas por los litigantes o surgir de actos realizados en el juicio. Salvo en los casos excepcionales en que el interés comprendido lo requiera, por su gradad, tutela especial o prioritaria, el juez civil no puede traer esas fuentes si su existencia no surge de actuaciones procesales. El magistrado no debe, en su sentencia, admitir que desconoce los elementos fácticos o que duda y, pudiendo disipar esa duda sin alterar los principios fundamentales del debido proceso legal (igualdad, bilateralidad y congruencia), omitir ordenar las medidas que puedan conducirlo a la certeza. Queda claro que cuando el juez ordena de oficio una medida de prueba desconoce el resultado de la misma, por lo tanto no lo hace para beneficiar a una parte en perjuicio de la otra; además la producción de la prueba se realiza con el control de ambas e, incluso, permitiendo que ellas ofrezcan contraprueba a pesar de que la etapa de ofrecimiento haya precluido. La actividad del juez no vulnera el sistema predominantemente dispositivo del proceso civil. Sigue correspondiendo a las partes determinar el alcance y contenido de la disputa judicial; el tribunal queda limitado a la consideración de lo que los litigantes han planteado ante él y no puede conceder a ninguno de ellos lo que no hayan solicitado; incluso debe admitir como ciertas las alegaciones que no han sido impugnadas, salvo, por supuesto, los casos en que se afecte el orden público. Pero el principio dispositivo aplicado sin cortapisas convierte al órgano jurisdiccional en un mero espectador de la contienda, mudo, ciego y sordo, hasta tanto las partes le permitan, mediante sus peticiones, dictar alguna providencia. Sucede que las partes ‘disponen’ del proceso en lo que hace a los hechos afirmados y al tema a resolver por el juez; también pueden transar, desistir el actor o allanarse el demandado; pero no pueden requerir del juez una decisión sobre el litigio y sobre los hechos controvertidos e impedirle que el reúna todos los elementos que necesita. Si los litigantes exigen un fallo el juez debe también ‘disponer’ de todos los medios para que ese fallo sea justo. Como corolario de lo anterior pretendemos que los esfuerzos del jurista no se centren en la distribución de la carga de la prueba sino en los deberes del juez para adquirir el conocimiento de los hechos controvertidos, sin que interese, en tal sentido, lo que las parte hagan o dejen de hacer”[20].
Sobre el tema en análisis Morello ha dicho que “en rigor el péndulo de la distribución probatoria gira en derredor de dos coordinadas. Por un lado, la parte mejor colocada o en situación más cómoda o a la que le resulte menos oneroso procurar la prueba es la que está cargada con su producción. Pero también es cierto que, más genéricamente, las variaciones en las posiciones interiores de los litigantes durante los desarrollos del litigio, determinan dinámicamente sucesivos desplazamientos del ‘onus’, de modo que tal rotación repercute en el juego circular de las referidas cargas. Y semejante rotación o traslación dinámica opera en el marco de la regla genérica del art. 377 CPCN, con lo que, ‘a fortiori’, la doctrina que nos ocupa encuentra también en ella su sustento. O, si se prefiere, por tal vía puede arribarse a los mismos resultados. Así, cuando se trasladan sucesivamente los ‘onus’ en los procesos de simulación o mala praxis profesional, en atención no solo a las posturas de las partes sino por las vicisitudes propias de la producción de las pruebas; ni siquiera la regla abierta del art. 377 brinda la seguridad de saber de antemano a quién incumbirá ‘onus’, pues quedará supeditado a los sucesivos avances demostrativo que produzcan las partes en la etapa respectiva. Visto desde ese ángulo, la respuesta al interrogante de si el juez debería alertar a las partes tempranamente de que les viene adjudicada la carga probatoria, sería negativa. Las posibilidades de que efectivamente ello vaya a acaecer y asuma virtualidad con la sentencia, en realidad derivarían de la aplicación de la propia regla genérica del mentado art. 377. Ahora bien, las cargas ‘interactivas’, fluyentes o dinámicas, cuando no están impuestas preceptivamente son consideradas de excepción y ello ha conducido a afirmar que la adjudicación a una de las partes en la sentencia resultaría sorpresiva y, con ello, vendría a violentarse la garantía de la defensa. Con ser cierto que el método del contradictorio asume especial virtualidad en el íntegro ámbito de la prueba, para el resguardo del necesario equilibrio entre las potestades judiciales y las cargas de las partes, el argumento de la sorpresividad no resulta convincente; al fin y al cabo, se trata del juego de la interactividad y la fluencia connatural al régimen de la atribución de las cargas, y las partes pueden intervenir para el control del ‘iter’ demostrativo. Sea como fuere, en definitiva, la crítica quedaría superada si, de todos modos, el juez en ejercicio de sus poderes de dirección (art. 34, inc. 5°, ap. b, c), decidiere atribuir la carga fundadamente a alguna de las partes, sobre hechos decisivos para la solución más justa de la litis. Potestad que puede ejercer en el curso de la audiencia preliminar (art. 360, inc. 5°, CPCN) o aun en cualquier tiempo, a condición de que se admita el ofrecimiento de prueba ampliatoria. Claro que, en esa tesitura, cualquier duda quedaría aventada con su recepción legislativa. En definitiva, la adjudicación excepcional del ‘onus’ probatorio a la parte en mejores condiciones objetivas para suministrar la demostración de los hechos decisivos para la más justa decisión de la causa, integra el catálogo ampliado de las potestades judiciales, a condición de salvaguardarse la garantía de la defensa a través de la operatividad del contradictorio”[21].
Pues bien, más allá de las diversas posturas desarrolladas en torno a la teoría de la carga dinámica probatoria, y sin desconocer que el art. 1735 será eje de arduas discusiones técnicas jurídicas, no se puede dudar que la citada norma persigue un fin proteccionista en pos de la víctima dejando de lado los rígidos criterios procesales, pero sin descuidar, a su vez, los principios de raigambre constitucional como el derecho de defensa en juicio y debido proceso. Recuérdese que la Comisión de Reformas señaló, en los fundamentos del anteproyecto, que el juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la defensa en juicio.
Por otra parte, si bien el art. 34, inc. 5°, CPCCN, otorga al juez el rol de director del proceso —invistiéndolo de facultades o atribuciones amplias de conducción y ordenamiento de la causa—, la norma que contiene el art. 1735 no deja de ser una herramienta más que coadyuva —al igual que la audiencia preliminar (art.360, CPCCN)— al cumplimiento de su deber de esclarecer la verdad de los hechos que las partes le presentan
Hoy no puede desconocerse que la sociedad exige una actividad judicial destinada a asegurar la tutela judicial efectiva de aquellas personas que son víctimas de ilícitos, brindándoles respuestas adecuadas ante toda infracción a la ley.
Resulta prematuro hablar de tendencias jurisprudenciales mayoritarias, sólo el tiempo permitirá observar al artículo 1735, CCyCN, en funcionamiento, aguardando especialmente la interpretación que realicen los jueces frente al caso concreto. Ello sin descartar una pronta reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ajustándose a las innovaciones del código de fondo.
En el “mientras tanto”, humildemente entiendo que —frente al caso concreto— correrá por cuenta de los magistrados arbitrar las medidas necesarias para adaptar el procedimiento local a los requisitos que ahora menciona este artículo. En líneas generales, en oportunidad de la audiencia preliminar el juez—una vez que estimare cuáles son las pruebas que resultan conducentes— podría comunicar al demandado su decisión de asignarle la carga de la prueba de su propia diligencia, y otorgarle, en su caso, un plazo suplementario para ofrecer los elementos dirigidos a acreditar ese extremo. Posteriormente, ya abierta la causa a prueba y ordenada la producción de la ofrecida por los litigantes, el principio de preclusión procesal impediría hacer uso de esta facultad.
[1] Morello, Augusto Mario, Sosa Gualberto Lucas, Berizonce Roberto Omar, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de Buenos Aires y la Nación, Comentados y Anotados, Tomo V, (arts. 304 al 401), 4ta. Edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p.842. [2] Tanzi, Silvia; Franceschi Verónica D., La Prueba en el Proceso de Daño (Derecho Argentino), Separata de: Nuevos Estudios de Derecho Procesal, Homenaje a José Andrés Fuenmayor, Colección Libros Homenaje –N° 8, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas/Venezuela/2002.
[3] CNCiv., Sala G, 12/4/84, Juris. Arg., 1985 V.III, p.78; La Ley, 1986, v. B, p.597, 37.154-S; 31/7/84, La Ley, 1985, v.C, p. 574; ídem, Sala M, 3/5/89, La Ley, 1989-E-542).
[4] Artículo 3, Código Civil y Comercial de la Nación. Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
[5] Peyrano, Jorge W., La carga de la prueba, Publicado en: La Ley 2013-F, 1205, cita online: AR/DOC/3827/2013.
[6] Baracat, Edgar J., La doctrina de la carga probatoria dinámica en el nuevo Código, Publicado en: RCCyC2015 (diciembre), 16/12/2015, 141, cita online: AR/DOC/4250/2015.
[7] CNCom., Sala A, septiembre 22 de 1993, “Combal, Luis A. c. Banco Roca Coop. Ltdo.”, Carpetas de Derech, p.502.
[8] Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, Publicado en: La Ley 1991-B, 1034, cita online: AR/DOC/5355/2001.
[9] Morello, Augusto Mario, Sosa Gualberto Lucas, Berizonce Roberto Omar, Códigos Procesales…, cit., p.959.
[10] Cfr. artículo 18 de la Constitución Nacional. Asimismo, después de la reforma constitucional de 1994 se otorgó jerarquía constitucional a once tratados internacionales de protección de derechos humanos, cuatro de los cuales tutelan ampliamente el derecho de acceso a la justicia. Estos pactos son los siguientes: a) la Declaración de Universal de Derechos Humanos de 1948, b) la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948, c) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y c) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. El derecho de acceso a la jurisdicción en pleitos contra el Estado, se apoya también en lo dispuesto en los arts. 116 y 117 del texto constitucional.
[11] CNCiv., Sala C, marzo 16-993, “Coronel, Rubén A. c. Acevedo, Silvia y/o Municipalidad de Florencio Varela”, La Ley 1994-C, 363, con nota de Sagarna, Fernando A.).
[12] CNCi., Sala H, junio 4/9/997, “F. De D’A., E.I. c. Instituto Social del ejército y otros”, La Ley, 1998-C, 642.
[13] Tanzi, Silvia Y., Prueba del daño: relevancia de su acreditación, La Ley, 1992-A, 318.
[14] Alterini, Jorge A., Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado Exegético, Tomo VIII (Arts. 1708 a 1881), Buenos Aires, La Ley, 2015, p.164.
[15] Alterini, Jorge A., Código Civil y Comercial de la Nación…, cit., p. 262.
[16] CNCiv., Sala D, “ J., D.H. c. Sanatorio Profesional Itoiz y otros s. Daños y Perjuicios” – expte. n° 4905/2009-, del 22/09/2015.
[17] Peyrano, Jorge W., La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho Procesal, 2013-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, pp.80/1.
[18] Zavala de González, Matilde, Dinamismo probatorio en la responsabilidad civil. Aplicación en el Proyecto de Código, Publicado en: La Ley 13/03/2013, 1-Sup. Doctrina Judicial Procesal 2012 (junio), 01/06/2012, 1-DJ18/10/2006, 487-DJ07/04/2010, 869-Sup.doctrina Judicial Procesal 2010 (noviembre), 02/11/2010.
[19] Eisner, Isidro, Desplazamiento de la carga probatoria, en La Ley 1994-C,846.
[20] Arazi, Roland, El ocaso de las teorías sobre carga de la prueba, La Ley, 2000-A, 1024.
[21] Morello, Augusto M., Códigos Procesales…, cit. , pp. .961/2.
