El daño punitivo como herramienta de prevención y sanción de las prácticas abusivas

Dr. Juan Carlos Pandiella

1. Introducción [arriba] 

En el presente trabajo nos proponemos realizar un breve recorrido por la evolución de la figura en los Estados Unidos de América, Canadá, Inglaterra y en Italia; para luego hacer una reseña histórica en el ámbito local, una conceptualización del daño punitivo, su estrecha relación con la función preventiva del daño y un breve análisis de la normativa vigente al respecto, lo expuesto por la doctrina y la jurisprudencia existente en nuestro bendito país, Argentina.

2. Breves nociones [arriba] 

2.1. Evolución del daño punitivo- Derecho comparado

Entre los antecedentes más antiguos que se registran, se encuentran en el Código de Hammurabi, con aquellas sanciones económicas para ciertos actos ilícitos, además y sin perjuicio de las penas corporales que eran costumbre en esa época.

En la ley de las XII Tablas del Derecho Romano, también existían sanciones pecuniarias; posteriormente en las Siete Partidas exigía a quine negara el daño, “que lo pagara doblado”.[1]

El origen de la institución, como se conoce en la actualidad se encuentra en el common law. En el derecho inglés, si bien los precedentes se remontan hasta el siglo XVIII, reviste particular importancia el leading case "Rookes c. Barbard", donde se

restringió su aplicación únicamente a los casos en que haya una disposición legal que los autorice, o se trate de sancionar una conducta vejatoria o arbitraria de un funcionario público, o cuando el autor del ilícito actuó sobre la previsión de que la ganancia que podía obtener con él sería mayor a la eventual indemnización a pagar al damnificado.[2]

2.2. Europa

Señala Picasso[3], que en el ámbito continental europeo, el instituto es mirado con menosprecio. En ese sentido, el proyecto de reglamento europeo del 27 de julio de 2003, sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, consideraba que la condena a daños punitivos era "contraria al orden público comunitario" (art. 24). De todos modos, el texto finalmente aprobado (Reglamento CE 864/2007) sólo mantiene en un considerando (el nº 32) una mención a que la aplicación de una disposición que condujera a la asignación de daños punitivos de naturaleza excesiva puede, según las circunstancias, ser considerada contraria al orden público del foro.

En ese mismo sentido, existen precedentes italianos y alemanes donde se ha declarado que la imposición de esta clase de multas es contraria al orden público de los mencionados países.[4]

Por su puesto, que, eso no implica que no existan en Europa voces favorables a la admisión de los "daños punitivos", pero lo cierto es que, pese a que la cuestión se ha estudiado y debatido mucho, ninguna de ellas ha podido hacer triunfar sus propuestas.

2.2.1. Inglaterra

La autora italiana Benatti[5], señala que a partir del caso Attorney General v Blake, de 1980, el debate de hacer extensivo los punitive damages al contrato tomo relevancia. El caso está referido a la venta por parte de Blake de un libro de memorias de su actividad como agente secreto en Rusia, en el cual se divulgaban informaciones secretas de Estado. La House of Lords, llamada a decidir sobre la violación del contrato de trabajo que imponía él debe de reserva, estableció una liquidación del daño ascendiente a los beneficios obtenidos por el libro, pero, reconoció que los compensatory damages podrían resultar insuficientes en diversas hipótesis, sin embargo la atención se centró principalmente sobre la materia bajo análisis, al haber obtenido Blake ganancias injustificadas por el breach (incumplimiento). La introducción del disgorgement en el ámbito contractual, marca un claro punto de ruptura con la teoría compensatoria del resarcimiento del daño. En efecto, la parte no es puesta, necesariamente, en la misma posición en la que se habrían encontrado de no haberse incumplido el contrato, sino en una mejor, concediéndosele adicionalmente una suma anexa igual al beneficio obtenido.

Concluye esta autora su análisis de la situación en este país, sosteniendo que la posible solución tendiente a evitar resarcimientos excesivos, cuestión que hasta el día de hoy, se considera como el principal en torno a la admisibilidad de los punitive damages, podría ser obtenida del modelo estadounidense, que introduce límites al quantum de modo tal que logra equilibrar las exigencias de disuasión y compensación, con la certeza y razonabilidad de los resarcimiento. No obstante, algunas hipótesis como la de aprovechamiento de la vulnerabilidad y debilidad de la parte que sufre el incumplimiento o de los costos sociales causados por el, merecen particular atención.

2.2.2. Francia[6]

En este país, encontramos el anteproyecto de reformas al derecho de las obligaciones llamado "Proyecto Catalá", elaborado por una comisión de expertos y sometido a la consideración del ministro de justicia galo el 22 de septiembre de 2005, propuso incluir en el Code Napoleón un artículo (el nº1371) facultando a los jueces a imponer tal sanción al autor de "una culpa manifiestamente deliberada, y particularmente de una culpa lucrativa". Se añadía que el juez puede decidir que parte de la suma resultante sea entregada al Tesoro Público, y que los daños punitivos no son asegurables. De todos modos, el mencionado proyecto ha sido descartado, y seguido de otros dos (llamados "proyecto Terré" y "de la Chancellerie") que tampoco han tenido mejor suerte.

Por el contrario, un informe producido posteriormente en el seno del Senado francés alertó sobre la necesidad de "rehusar una aplicación generalizada de los daños punitivos", pues ella "conduciría en efecto a hacer desaparecer totalmente la distinción entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil". El mismo informe señaló —a nuestro juicio con razón— que el desarrollo de la acción colectiva se revela como un instrumento mucho más adecuado para lograr las finalidades que teóricamente se asocian a los "daños punitivos": "Solo la puesta en práctica de una verdadera posibilidad de accionar colectivamente por reparación de los daños de poca cuantía sufridos individualmente por una pluralidad de víctimas sería hábil para asegurar la prevención de las culpas lucrativas no sancionadas penalmente, reparando eficazmente al mismo tiempo el perjuicio sufrido por la víctima".

Sin lugar a dudas, esta opinión fue determinante en la redacción del último proyecto francés de reforma del derecho de las obligaciones, que el gobierno galo intenta hacer aprobar por estos días. En efecto, en ese texto, Art. 56 del proyecto de reforma de la responsabilidad civil elaborado por el Ministerio de Justicia francés y presentado el día 26 de julio de 2012, se prevé la posibilidad de que el juez aplique una multa a quien daña intencionalmente —y en especial, con ánimo lucrativo—, cuyo importe no puede ser superior a dos millones de euros o al décuplo del monto del daño —o del beneficio obtenido por el responsable—, pero —a diferencia del "daño punitivo" anglosajón— se dispone que ella será afectada al financiamiento de un fondo de indemnización que tenga relación con el perjuicio sufrido por la víctima. De ese modo, el texto francés respeta, grosso modo, los requisitos propios a la imposición de una sanción de naturaleza penal (descripción de la conducta prohibida, naturaleza y monto de la sanción aplicable, y exigencia de un factor subjetivo de atribución), y evita el grosero enriquecimiento indebido que importa la atribución de esas sumas a un particular.

2.2.3. Italia

Existe en este país, señala Benatti[7], una reciente tendencia de evocar al daño moral como instrumento de ingreso de liquidaciones supracompensatorias, sobre todo para suplir las lagunas del sistema cuando el resarcimiento se muestra inadecuado. Su otorgamiento esta influencias por la precepción de las cortes de aspectos similares a los que caracterizan a los punitive damages originales, enfocándose en la gravedad de la conducta, en las posibles consecuencias del comportamiento sobre el individuo y la sociedad, en la necesidad de una disuasión, aunque no es evidenciada en las motivaciones, a menudo está implícita. Además, el daño moral al igual que el punitive damage, al prescindir de cálculos matemáticos y al no ser cuantificable, se ve afectado también de la visión emocional o ideológica del juez.

Continua diciendo esta autora, que sería necesario una regla expresa sobre esta figura para llevar un poco de claridad, y una mayor consciencia sobre la certeza y previsibilidad de los resarcimientos, además porque el daño moral no puede y no debería suplir todas las funciones de los punitive damages.

Esto sería de mucha utilidad, tomando como base la experiencia de otros países, en aquella hipótesis en las que:

a) El resarcimiento del daño, establecido de conformidad con las reglas tradicionales, no sea compensatorio, al no ser posible o suficiente poner a la parte en la misma posición en la que se habría encontrado si no se hubiese verificado el incumplimiento.

b) Sea necesaria la prevención de un comportamiento que presenta costos sociales relevantes, sobre todo, con referencia al fenómeno del underdeterence.

c) Se presente una intensidad del dolo capaz de justificar la persecución de la función disuasiva.

Concluye, que la cuantificación de los daños sigue siendo un tema pragmático y por lo tanto, no es deseable o practicable buscar formular un régimen exhaustivo de las circunstancias que en abstracto pueden justificar el otorgamiento de los punitives damages por incumplimiento contractual. Es cierto que en la actualidad ellos podrían cumplir una función fundamental, siempre que sean introducidos de manera coherente en el sistema.

2.3. Estados Unidos

No existen dudas, que con la denominación actualmente conocida y su mayor progreso u avance de la institución emana del derecho anglosajón, en donde los daños punitivos se los conoce como “exemplary damages”, “non compensatory damages”, “agravates damages”, “penal damages” o “punitive damages”.

En este punto, siguiendo el pensamiento de Francesca Benatti, cabe hacer la salvedad, que en el tort law se diferencian los conceptos de damage y damages. El damage es la injerencia de un interés reconocido legalmente, mientras que los damages representan la suma otorgada (resarcimiento) por la violación de dicho interés. Por lo tanto, el concepto original no refiere precisamente a un tipo de daño (damague), sino más precisamente a una suma otorgadas a título de resarcimiento (damages award), la cual presenta caracteres punitivos al no corresponder al daño efectivamente sufrido (compensatory damages).[8]

En ese país, no todos los estados miembros los aceptan, en algunos requieren para su imposición una expresa previsión legal, pero se admiten generalmente en los casos de daños lucrativos, o bien cuando el actor actúa con el propósito deliberado de dañar. Pero la aplicación de los "punitive damages" es excepcional en materia contractual.

En este país, desde mediados del siglo XVIII, se registran importantes precedentes judiciales, relativos a casos de especial gravedad en los que los tribunales aplicaban penas donde además de reparar el daño causado, se buscaba reprobar especialmente la grave conducta del causante del daño.

Un caso por demás representativo de lo indicado en el párrafo anterior, es el "Grimshaw vs. Ford Motor Co."[9], tuvo tal importancia que fue llevado al cine, obteniendo numerosos premios, protagonizada por Gene Hackman, conocida en Latinoamérica con el título de “Acción Judicial”[10]. Se trata de un siniestro protagonizado por el automóvil modelo Ford Pinto, producido por la firma demandada que al incendiarse provocó la muerte de su comandante (Lilly Gray) y severas quemaduras en el menor Richard Grimshaw que viajaba en su interior. Durante el juicio se comprobó que dicho vehículo tenía una grave deficiencia constructiva en la ubicación del tanque de combustible, que lo hacía propenso a explotar e incendiarse en caso de ser chocado desde atrás a una cierta velocidad, y con mayor facilidad si se encontraba activada la luz de giro a la izquierda, puesta a escasos centímetros de la boca del tanque de combustible, y el arco voltaico que se producía en el encendido y apagado de la luz de giro, hacía que los gases habitualmente emanados por el combustible entraran en combustión (valga la redundancia) y estallara el vehículo.

Lo más grave de este precedente, radica en que la fábrica tomó conocimiento de este "defecto" después de haber lanzado el producto al mercado, sin embargo decidió no rescatar las miles de unidades vendidas por razones de economía, ya que su departamento contable había sacado las probabilidades cuantos eventos de este tipo podrían sucederse, y el costo que esto le implicaría a la empresa, le salía más económico pagar los supuestos reclamos que cambiar la línea de producción para salvar dicho defecto. Es decir, el análisis de expertos permitió concluir fácilmente que las probabilidades de siniestros y su reparación serían escasas en comparación con las ventas si el producto era puesto a la brevedad en el mercado.

En la sentencia se determinó que Grimshaw recibiera U$S 2.841.000 por daños compensatorios y U$S 3.500.000 en concepto de daños punitivos. Inicialmente le habían otorgado la suma de U$s 125.000.000 por daño punitivo, pero tras la apelación, fue reducida a U$S 3.500.000.

2.4. Canadá

El Código Civil de Quebec, en un intento por armonizar el instituto con la tradición continental europea, lo reguló en su art. 1621. Esa norma dispone que, en los casos en que la ley prevé la asignación de daños punitivos, éstos no pueden exceder el valor suficiente para garantizar su función preventiva. Añade que los daños punitivos se aprecian teniendo en cuenta todas las circunstancias apropiadas, y en particular, la gravedad de la culpa del deudor, su situación patrimonial y la extensión de la reparación a la que ya está obligado frente al acreedor, así como, en su caso, el hecho de que el pago de la indemnización haya sido asumida por un tercero, en todo o en parte. De ese modo, se requiere una expresa previsión legal para la procedencia de la sanción; la ley quebequense la habilita para proteger ciertas categorías de bienes (como los árboles), prevenir ciertos comportamientos dañosos (particularmente, en las relaciones de consumo), y para sancionar daños "lucrativos" en especial, en materia de derechos de la personalidad.

Sostiene Benatti, que el requisito es menos estricto, sin embargo el área de difusión de los punitives damages ha sido principalmente el del incumplimiento de los contratos de seguros, donde se verifica también una mayor aplicación de los daños por emotional distress. Para ellos, las cortes requieren una conducta grave, merecedora de sanción y se debe considerar que los compensatory damages no son suficientes. Quedando claro que el otorgamiento de los punitives damages o supraconpensatorios en los contratos, es una cuestión de percepción por parte del juez del hecho concreto y su gravedad. De esa manera, lo que es determinante para su otorgamiento es, principalmente, el enriquecimiento injusto.

3. Reseña histórica en la argentina [arriba] 

Como bien lo señala el autodidacta tucumano Chamatropulos[11], quien puso doctrinariamente el tema de los daños punitivos en el tapete fue Alfredo Kraut, en una publicación del año 1989, en el mismo, resalto la conveniencia de fijar en ciertos casos un plus sancionatorio además de la reparación integral, siguiendo el modelo de los daños punitivos en los Estados Unidos[12], pero no se puede dejar de señalar que el primer trabajo doctrinario local que se ocupó in extenso de la temática fue el del representante de la escuela cordobesa, Ramón Daniel Pizarro, si bien se trató de unas pocas páginas dentro de una obra en homenaje a Félix Trigo Represas, tuvo la entidad necesaria como para provocar un gran revuelo en el mundo académico, generando distintas opiniones que incluso se plasmaron en varias publicaciones en diversos medios jurídicos.[13]

Las críticas que recibió la figura de los daños punitivos, a raíz de la publicación de Pizarro, se pueden resumir, señala Chamatropulos, en las siguientes:

1. La incompatibilidad de las multas civiles con nuestro sistema de responsabilidad civil.

2. La no existencia de penas privadas dentro del ordenamiento civil.

3. La violación de garantías constitucionales que implica la admisión de la figura.

4. La grave afectación de la economía de una comunidad que la aplicación de estas pena puede producir.

5. La inutilidad de los daños punitivos para cumplir con la finalidad preventiva del actual derecho de daños.

6. Las grandes dificultades prácticas que conlleva la aplicación de estas multas en la realidad.

Parte de la doctrina, reconoce, aunque con una naturaleza distinta, los antecedentes de esta figura en el derecho nacional, las sanciones conminatorias del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 37[14] y muchos otros códigos procesales provinciales), y las astreintes prevista en el art. 666 del Código Civil de Vélez Sarsfield[15].

En Latinoamérica, los daños punitivos como tales solo están regulados en el Argentina, no obstantes existir figuras que se encuentran emparentadas con ellos en la legislación de nuestro continente.

Un buen repaso de los antecedentes legislativos los realiza en unos de sus trabajos Tagliani[16], señalando que el primer intento de incorporación de los daños punitivos tuvo sus antecedentes en el art. 1587 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 1998 que bajo el nombre de "multa civil" establecía: "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúe con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada". Una versión aggiornada producto de modificaciones en la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación, agregando que “la multa se destinara al Fondo de garantía para víctimas con el objeto de cubrir las indemnizaciones fijadas por sentencias contra deudores insolventes que se creen en las respectivas jurisdicciones. El tribunal podrá destinar a la víctima del caso un porcentaje de la multa no mayor al treinta por ciento. La multa solo podrá imponerse una vez por los mismos hechos. A tal fin, el Ministerio de Justicia centralizara en un registro especial la información sobre las multas que se impongan por los distintos tribunales del país, informe que deberán pedir los tribunales antes de resolver sobre su imposición.”

Sin perjuicio de las críticas que puedan formularse a la norma, tales como su amplitud, carencia de tope indemnizatorio y destino de la multa, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1999, por unanimidad, se consideró "plausible la regulación específica de las multas civiles que efectúa el Proyecto de Código Civil de 1998 en su art. 1587".[17]

Más tarde, la Ley N° 26.361 incorporó el instituto a la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) a través del art. 52 bis, que reza "Daño punitivo: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley".

Esta norma, única actualmente vigente en esta materia, fue objeto de numerosas y fundadas críticas. Así, en las conclusiones de la Comisión interdisciplinaria de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se propuso "Una interpretación razonable de la norma exige su adecuación a los principios informadores del Derecho Privado y el resguardo de derechos constitucionales...".

De una rápida lectura, sostiene Tagliani, se advierte que la única condición para la aplicación del mentado instituto es el incumplimiento de las obligaciones contractuales o las que legalmente pesan sobre el proveedor. De este modo, y como agudamente observa Picasso, la "gravedad del hecho" es tenida en cuenta únicamente para graduar la cuantía de la sanción, mas no como condición de su procedencia[18]. En igual sentido, con cita de Stiglitz y Colombres, Trigo Represas afirma que resulta "poco serio —y atenta contra la esencia misma de la figura y contra la eficacia de su regulación—, abrirle las puertas frente a cualquier incumplimiento o ilícito paracontractual"[19].

En el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012, liminalmente, y a fin de culminar con los arduos debates generados en torno a las funciones de la responsabilidad civil —principalmente en orden a la función sancionatoria—, el Anteproyecto receptaba en el art. 1708 la función tripartita de ésta, es decir, "preventiva, resarcitoria y sancionatoria".

Luego, proponía la reforma al art. 52 bis de la LDC y la expresa incorporación de las "sanciones pecuniarias disuasivas" al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1714: "Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada".

De este modo se planteaba reemplazar el "mero incumplimiento" por un "grave menosprecio" hacia los derechos de los demás como requisito para la aplicación del daño punitivo; eliminar la solidaridad pasiva; enumerar otras pautas a tener en cuenta por el juez al liquidar la sanción; suprimir topes y facultar al juez a eliminar excesos punitivos; incorporar otros destinatarios de la multa además del consumidor, entre otros.

A su turno, el art. 1715 agregaba: "Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida".

En efecto, y a modo de síntesis, la situación proyectada era la siguiente[20]:

- Derechos individuales en las relaciones de consumo: es aplicable el régimen especial de la ley de defensa del consumidor que prevé el instituto.

- Derechos de incidencia colectiva: se aplica conforme a la norma proyectada.

- Derechos individuales que no están dentro de una relación de consumo: no se aplica.

- Derechos individuales afectados como consecuencia de la lesión a un bien colectivo: no se aplica.

Sin embargo, la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación suprimió la incorporación de la sanción pecuniaria disuasiva aunque mantuvo el art. 1715 sobre punición excesiva (desdoblado en los arts. 1714 y 1715). En este sentido, entendieron que su campo de aplicación se extendía más allá de la supresión mencionada

pues allí quedaban comprendidas otras sanciones civiles como las conminatorias reguladas en el art. 804 y la especial contemplada en el art. 52 bis de la ley 24.240.

En este contexto, entendemos que al haberse suprimido la sanción pecuniaria disuasiva del Código también debería haberse eliminado la norma sobre punición excesiva ya que sólo tenía sentido a fin de evitar que la acumulación de distintas sanciones punitivas derivaran en una suma excesiva e irrazonable. En la actualidad la norma carece de sentido ya que la facultad de morigeración de obligaciones excesivas que tienen los magistrados se encuentra contemplada en los arts. 771, 794, 1742 y concordantes del CCyC.[21]

4. Definiciones [arriba] 

Podemos observar a través del tiempo se han elaborado distintas definiciones de daños punitivos.

Así, Dobbs los conceptualiza como "aquellas sumas otorgadas en adición a cualquier daño compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasorio impuesto contra un demandado encontrado culpable de una particularmente agravada inconducta, unida a un malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental. Algunas veces esos daños son llamados ejemplares en referencia a la idea de que son un ejemplo para el demandado"[22].

Pizarro establece que son "sumas de dinero, que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro"[23].

En palabras de Reglero Campos se trata del "plus" de indemnización que se concede al perjudicado, que excede del que le corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños.[24]

Por su parte, la jurista mendocina, Kemelmajer de Carlucci sostiene que "los punitive damages se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprochable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo"[25].

Por su parte, López Herrera afirma que “los daños punitivos son un plus a la indemnización por daños sufridos, algo que se concede a título distinto de la mera indemnización del daño causado, que puede tener una función preventiva y también sancionatoria”[26].

Resulta poco feliz la expresión “daños punitivos”, toda vez que lo que se busca es castigar son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo, como lo señala Pizarro en su definición.

Si bien lo que se expresa es correcto, señala Chamatropulos, la verdadera causa de la aparente desinteligencia es haber usado la palabra daño como equivalente damages. La traducción hubiese sido correcta si es que este último término estaría planteado en singular. Sin embargo al expresarlo en plural, su sentido cambia, no haciendo ya referencia a la palabra “daño”[27].

Sobre este tema de la denominación señala Bustamante Alsina, siguiendo al Black´s Law Dicionari, que la palabra “damages·” hace referencia, en realidad a una “compensación pecuniaria o indemnización que le permita obtener en justicia una reparación a toda persona que hubiese sufrido lesión, detrimento o injuria sea en su persona, propiedad o derechos por un acto ilegal, omisión o negligencia de otro”[28].

Es decir, que “damage” en singular seria el daño que efectivamente sufre una persona como consecuencia de la acción de otra, mientras que “damages” en plural, haría referencia a lo que se le debe pagar al damnificado a causa del daño que se le produjo.

Esto los lleva a concluir que el término “punitive damages” no tiene un equivalente estricto en el idioma castellano, sin perjuicio de ello, una opción factible sería la expresión “condenaciones punitivas”, o la denominación propuesta en el Proyecto de la Comisión de 2012, de “sanción pecuniaria disuasiva”.

Más allá de toda esta discusión terminológica de índole académica, en la LDC, art. 52 se denomina “multa civil” a lo que comúnmente se usa como daño punitivo, que más allá de su incorrecta traducción, se encuentra fuertemente arraigado en el léxico jurídico en esta parte del continente americano.

Por nuestra parte nos inclinamos por el uso de la terminología “multa civil” empleada en LDC, por considerarla más cercana a la utilizada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, que habla de “private fines” (multas privadas).

5. La naturaleza del daño punitivo [arriba] 

La atribución de función punitiva a la multa civil prevista en el art. 52 bis, LDC, aunque presenta distintos vaivenes en punto a la adición de propósitos diversos que con frecuencia se ha hecho, es constante en los precedentes jurisprudenciales y está presente también, pero sujeta a una intrincada polémica en torno a su asimilación a la normativa penal cuyos principios se aplicarían en esta materia, en las elaboraciones doctrinales, que han destacado a la vez su excepcionalidad.[29]

Al respecto, el novel y a su vez experimentado en el tema de Derecho del Consumidor, Baroccelli[30], se refiere al tema de la naturaleza de este instituto diciendo, se ha sostenido que es una pena privada que consiste en una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella y prevenir su reiteración en el futuro". Mientras que cierta parte de la doctrina local se inclina por la negativa a su admisibilidad, basándose en líneas generales en que "los "daños punitivos" tienen el carácter de una sanción materialmente penal (una multa), de lo que se deriva que son extraños al ámbito del derecho de daños; sosteniendo como Picasso, que el art. 52 bis de la LDC es inconstitucional, por cuanto desconoce los principios de legalidad, de culpabilidad y de igualdad ante la ley, así como las garantías mínimas que deben regir en un proceso tendiente a la imposición de una pena" .Pero, existe otro segmento no menos relevante que entiende su admisibilidad, al que se permite denominar como mayoritario, reconoce en los daños punitivos una figura no sólo valiosa por su funcionalidad, sino flexible y adaptable en su aplicabilidad a situaciones merecedoras de su admisibilidad, las que no se agotan simplemente en aquellas que surgen a causa de las relaciones de consumo. Esta aplicación arborescente permite divisar la riqueza judicial que permite este rubro en materia de daños, con una contribución claramente a favor de la equidad y justicia de los pronunciamientos. Incluso hay autores que sostienen que esta cualidad del daño punitivo receptado por la Ley de Defensa del Consumidor es la que permite afirmar que este instituto existe en nuestro derecho mucho antes de su incorporación por la Ley de Defensa del Consumidor. En efecto, podemos observar su aplicación en las astreintes que fijan los jueces, en los montos que se pagan por despido laboral, en la doble indemnización que se fija en momentos de crisis o ante situaciones particulares del trabajador (enfermedad, embarazo, estado de excedencia, etc.), como así también en los aranceles aduaneros que buscan establecer políticas de comercio exterior. En todos estos supuestos nos encontramos ante actos lícitos que como tales no pueden ser revocados contra la voluntad de su autor aunque está claro que la legislación busca disuadir su ocurrencia.

Por consiguiente, entiende este autor, que corresponde descartar la naturaleza penal de los mismos, ya que si bien los daños punitivos tienen carácter sancionatorio, no comparten la misma naturaleza que una sanción del Derecho Penal y se explica por la función de tutela que el sistema de protección al consumidor atribuye al Estado.

Por otro parte, para Chamatropulos, resulta indudable asignar el carácter de sanción a los daños punitivos; ya que, todo conduce a ello, se trata de atacar conductas especialmente reprochables (intervención de culpa grave o dolo directamente); mediante su imposición se busca castigar y disuadir, tienen evidentemente un carácter extra a aquellos montos de dinero que tienden a compensar a la víctima.[31]

Además de la función punitiva, señala Barreiro, es corriente asignar a los daños punitivos otras dos finalidades: reparatoria y preventiva. Es claro que la reparación del daño ocasionado escapa al exclusivo ámbito de la regulación de las relaciones de consumo y se inserta también en aquél marco de características más generales, que no debe ser desechado absolutamente en tanto constituye el núcleo del derecho obligacional. Pero, como se decidió, es ostensible es que la reforma legislativa introducida por la ley 26.361 conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. art. 1083 CCiv).

Continua diciendo este autor, que debe tenerse en cuenta que el llamado microsistema de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, influyó en el macrosistema constituido por el derecho civil patrimonial, específicamente en materia de responsabilidad cuando se trate de los vínculos descriptos por el art. 3 de la Ley N° 24.240; que esta incidencia es recíproca.

Además, a función preventiva de los daños punitivos no es desconocida en general por la doctrina autoral o jurisprudencial, sea alcanzada por el medio que pudiere utilizarse. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad. En primer lugar, la frustración del propósito disuasorio inmediato, relacionado con el hecho que originó el litigio, no impide que la aplicación de la multa civil tenga incidencia para casos futuros y respecto de todos los proveedores por su ejemplaridad. De otro lado, aunque el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales como requisito que habilita la imposición de la multa civil es de muy amplio contenido, incluye ciertamente al daño causado.

De este modo parece que puede admitirse que además de una especie particular de compensación del perjuicio concretamente sufrido, los daños punitivos pueden ser apreciados en una faz sancionatoria y otra preventiva o disuasoria. Este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares. La primera, consiste en castigar civilmente una infracción que se considera particularmente grave con sujeción a las conductas desplegadas por quien ocasionó un daño o colocó a otro en posición de sufrirlo. Este objetivo sancionatorio cuenta con apoyo en la opinión de los juristas y es fácilmente diferenciable de la función reparatoria integral que está ínsita en la naturaleza de la responsabilidad civil.

Pero la interpretación se torna más dificultosa cuando se trata de describir los perfiles de la disuasión en relación a la facultad punitiva que se suelen presentar indisolublemente unidos. Es que la amenaza de la aplicación de una sanción puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Sin embargo, parece que es posible sostener que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

De todas las opiniones y fundamentos precedentemente expuestos, nos permite concluir, es lo que sostenemos de nuestra parte al respecto, que los daños punitivos tienen una función sancionatoria, reparatoria, y preventiva a través del efecto disuasorio que se le atribuye a una sanción ejemplar. Entendemos que tiene prevalencia el aspecto preventivo, acorde con la novedosa regulación de la tutela preventiva en la responsabilidad civil, en relación a la punición, que no tendría un propósito exclusivo y único en sí misma sino que sólo sería el vehículo para arribar a una finalidad que se estima socialmente valiosa.

6. Finalidad [arriba] 

Es menester señalar, que según el Análisis Económico del Derecho, la responsabilidad civil cumple una doble función, por un lado disuasoria de conductas dañosas, y por el otro, compensadora de los perjuicios que padecen las víctimas, pudiendo incluso en casos especiales, recurrir a la función sancionatoria para corregir ciertas conductas no deseables. En palabras de Irigoyen Testa: "Desde el AED el sistema de responsabilidad cumple dos funciones principales. La primera es de disuasión o prevención; controla el nivel óptimo de daños tolerables en una sociedad, a partir del nivel de actividad y prevención adoptada por parte de los individuos. La segunda es la compensación de los perjuicios sufridos por las víctimas. Se puede afirmar que la primera función se logra mediante la segunda, y cuando ésta es insuficiente o inadecuada para crear los incentivos óptimos, se complementa con la función sancionatoria"[32].

En este sentido, es ineludible resaltar su carácter ejemplificador y moralizador, a los efectos de prevenir futuras conductas similares, preventivo respecto del acaecimiento de hechos similares, favoreciendo la prevención de futuras lesiones, sancionatorio, a efectos de punir graves inconductas y castigar a un infractor de una norma civil, disuasivo de comportamientos similares, tanto para el condenado como para la colectividad de incurrir en conductas reiteradas que lesionen a los bienes jurídicos protegidos por el sistema de protección al consumidor y desalentadora del lucro ilícito, es decir, de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa.[33]

Para Nallar, los daños punitivos resultan un instrumento útil para disuadir a las empresas de desplegar este tipo de conducta tendiente únicamente a la obtención de ganancias, abusando de su posición dominante en el mercado y —consecuente e inexorablemente— menoscabando los derechos de los consumidores y usuarios y burlando su confianza. Y también deben servir como instrumento de castigo y de desmantelamiento de las ganancias ilícitas respecto de quienes han observado ese tipo de conducta abusiva. De lo que se trata —en definitiva— es de poner en funcionamiento la función punitiva de la responsabilidad civil, la cual, lamentablemente, ha sido dejada de lado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. De manera tal que con la supresión de los arts. 1714 y 1715 propuestos originariamente en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación y receptados sin modificaciones por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 2012, esa concepción tripartita de las funciones del instituto de la responsabilidad civil, esto es, prevención, indemnización y sanción, queda limitada sólo a las dos primeras.[34]

Siguiendo el pensamiento de Selvarolo, es posible diferenciar entre dos formas de prevención, a saber:

a) Prevención especial (Specific deterrence): destinada a que el sujeto dañador condenado al pago de daños punitivos tenga incentivos suficientes para desalentar la reiteración de la conducta recriminada.

b) Prevención general (General deterrence): entendida como una suerte de "efecto dominó" en el que la condena al pago de daños punitivos en el caso particular, funciona como un ejemplo/incentivo para que el resto de la sociedad adecue su comportamiento de manera tal de evitar la producción de daños y/o conductas similares a la reprochada en el caso particular.

Asimismo, la función preventiva sobre la cual se funda la aplicación de indemnizaciones en concepto de daños punitivos, solo es alcanzada mediante una interrelación con el resto de las funciones del derecho de daños, de manera tal que para lograr en la práctica una prevención eficiente, resulta necesario que su utilización tenga especialmente en cuenta los siguientes parámetros: a) Sancionar al causante del daño: el objetivo de la punición se basa en la lesión al interés comunitario por la conducta intolerablemente nociva ante la cual el Derecho debe expresar una desaprobación contundente. En este sentido, los daños punitivos estarán justificados cuando la conducta del dañador fuese particularmente intolerable, ya sea por la existencia de dolo en su accionar, culpa grave o una negligencia o desinterés manifiesto frente al acaecimiento del hecho dañoso. b) Suprimir los beneficios injustamente obtenidos a través de la conducta dañosa: si bien todas las sanciones están destinadas a punir la conducta del dañador, la particularidad que nos presentan los daños punitivos, a

diferencia de otro tipo de penas, habita en que la condena a su pago debe guardar sí o sí una equivalencia o cercanía con el beneficio injustamente obtenido por éste en la ejecución del hecho antijurídico, caso contrario, si al dañador le quedaran beneficios del ilícito cometido, se correría el riesgo de que el dañador se vea tentado a reiterar la actividad dañosa en futuras oportunidades. c) Incentivar el reclamo por parte de las víctimas: aun cuando parte de la doctrina nacional sostiene que la concesión de los daños punitivos en favor de la víctima configuraría un enriquecimiento indebido de su parte a expensas del responsable del acto ilícito, o bien que dicho destino sería contrario al principio de que el resarcimiento debe guardar una justa medida con el daño sufrido, a nuestro entender, resulta indispensable que al menos parte de la condena en concepto de daños punitivos sea destinado a los perjudicados por el hecho dañoso. La mentada opinión, se encuentra fundada en la idea de que resulta necesario que el Derecho de Daños genere incentivos suficientes para que el perjudicado reclame el resarcimiento por el ilícito padecido, de lo contrario, y más aún en casos de microdaños —en los que el costo que demanda el inicio de la acción judicial supera ampliamente el beneficio esperado—, quedan abiertas las puertas para que el dañador ya no solo especule con la posibilidad de ser condenado, sino además con la chance de que la reparación del daño provocado directamente no le sea requerida.

En el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica a los Consumidores en homenaje al Prof. Roberto López Cabana, realizado en setiembre de 2010, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, de lege data se resolvió los siguiente: “se interpreta que la multa civil no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para cumplir su función de disuasión.”

Por nuestra parte, en consonancia con lo sostenido respecto a su naturaleza, entendemos que tiene tres finalidades, sancionatoria, reparatoria, y preventiva a través del efecto disuasorio que se le atribuye a una sanción ejemplar.

Por su parte Chamatropulos, sostiene que todas las finalidades indicadas por la doctrina pueden ser reducidas a dos finalidades: disuasión y castigo.

7. Admisibilidad [arriba] 

Teniendo en cuenta lo dispuesto por art. 52 bis de la LDC, la concesión de daños punitivos presupone:

1) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales;

Simplemente, se solicita un incumplimiento legal o contractual por parte del proveedor de bienes o servicios sin necesidad de indagar si ha actuado con un determinado ánimo subjetivo, como por ejemplo dolo o culpa grave.

La normativa no se limita a las obligaciones que surgen del contrato, sino también a aquellas que, aunque no incluidas expresamente al instrumentarse el mismo, o estando pero de modo parcial o defectuoso, se hallan presentes por el carácter de orden público de la LDC, como por ejemplo, la obligación legal del deber de informar regulado por el art. 4 de la LDC.[35]

2) la petición del damnificado;

La aplicabilidad es a pedido de parte no vinculantes para el juez; sostiene Tambussi, que la norma refiere a que el juez “podrá” aplicarlos (no a que deberá) y a “pedido del damnificado”, con lo que se excluyó la posibilidad de permitir solicitarlos cuando todavía no se ha producido el daño como función preventiva del derecho.[36]

Surge claramente del art. 52 bis LDC que los daños punitivos solo funcionan previo pedido o instancia de parte, por lo tanto, no procede su aplicación de oficio. La instancia de parte no requiere la cuantificación del daño punitivo, al consumidor le basta con pedir la aplicación de la multa sin estimar su monto.

Esta multa civil debe ser solicitada en el escrito de demanda, pero como bien lo señala Colombres[37], esto debería ceder en casos excepcionales, en razón de que en muchas oportunidades recién se tiene conocimiento del accionar malicioso del demandado cuando promedie la etapa probatoria. Así por ejemplo supongamos un caso donde se inicia la demanda por lesiones producto de la ingesta de alimentos, y de las resultas de la pericia practicada durante el proceso, se descubre que la empresa demandada utilizaba un componente cancerígeno prohibido, mucho más económico que los insumos legales. Esta situación no podría quedar exceptuada de la aplicación de esta sanción punitiva por el solo hecho de no haber sido reclamada el daño en la instancia originaria.[38]

En este caso, coincidimos con Chamatropulos, que en el supuesto de anexarse el reclamo de daños punitivos una vez comenzado el juicio, el magistrado interviniente deberá dejar debidamente cubierto el derecho de defensa del demandado, siendo este supuesto otro de los tantos que merecen una regulación más explícita y detalla en el futuro, que esperemos no sea muy lejano.[39]

3) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento;

La función del magistrado es examinar los requisitos de su procedencia, no puede hacer caso omiso del pedido concreto, por lo que de ninguna manera esta dejada a su arbitrio la aplicación de la medida. Pero se debe dejar aclarado, que ante una petición de daño punitivo el magistrado si o si debe aplicarlo, debe analizar si se dan los requisitos para su procedencia y si están debidamente probados los hechos invocados, si estos guardan una relación causal con la conducta que se le achaca el demandado.

4) la concesión en beneficio del consumidor;

Si bien los daños punitivos se establecen en favor de la víctima, tienen también por objetivo básico la protección de la sociedad en general para tatar de evitar la producción de nuevos daños.

Siguiendo el pensamiento de Barocelli, creemos que el camino de la eficacia de este instituto está en modificar el articulado y fomentar alternativas mixtas, donde parte de los daños punitivos los obtenga el consumidor y otra parte se destinen a solventar acciones de asociaciones de consumidores, a financiar programas de educación al consumidor o a fondos de garantía. No compartimos que el esto quede a mero arbitrio judicial; resulta por demás injusto o irrazonable que el afectado, quien excita el aparato jurisdiccional vea al final del camino la historia termina con una sentencia elogiosa pero con las manos vacías.[40]

5) el límite cuantitativo determinado por la Ley N° 24.240.

Conforme el máximo del monto de multa a imponer por la autoridad de aplicación en los términos del art. 47 LDC, es de $5.000.000 (Pesos cinco millones).

Esta limitación ha merecido un gran número de críticas, toda vez que conspira con la naturaleza y finalidad del instituto, dado que el monto, según el daño o la conducta reprochable en algunas ocasiones puede resultar ínfimo, principalmente en los supuestos de daños colectivos o masivos.

Parte de la doctrina, rechaza dicho tope y propugnan su eliminación, primeramente por el contexto inflacionario en el que generalmente vivimos en la Argentina y principalmente porque si sostenemos que la multa civil o daños punitivos deben tener una finalidad preventiva, disuasiva, ejemplificadora, desmanteladora y sancionatoria dicha suma máxima no cumplirá dicha función en caso de daños colectivos de gran impacto, empresas monopólicos, oligopólicas o presencia destacada en un mercado determinado u otros supuestos de especial trascendencia social.[41]

8. Recepción Jurisprudencial- Jornadas nacionales [arriba] [42]

Consideramos que los tribunales nacionales y provinciales, fueron sumamente sensatos en la aplicación del daño punitivo, considerando como presupuesto de su aplicación la conducta reprochable, antisocial y vejatoria del demandado.

La mayoría de los casos en los que se impusieron condenas por daños punitivos, señala Otaola, se trató de una sanción pecuniaria más bien modesta con respecto a su cuantía. Citaremos algunos de ellos, en los que consideramos tienen una cierta relevancia.[43]

Varios autores señalan como el caso emblemático en esta materia, el de “Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina”[44], por el cual condeno a la empresa de telefonía celular a pagar una suma de treinta mil pesos ($30.000) en concepto de daños punitivos, debido a la falta de rampas para discapacitados en uno de sus locales, donde el actor había concurrido a realizar un reclamo, los que se consideró un grave incumplimiento de la demandada.

El Tribunal considero que la normativa del art. 52 bis de la ley 24240, solo exigía el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del proveedor con el consumidor y que, en consecuencia, del daño punitivo era aplicable a todos los casos en los que se de cualquiera de los extremos citados, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo.[45]

Un caso que trascendió por el monto en que se estimó la sanción y por ciertas aristas que se detallarán, fue el paradigmático fallo "Teijeiro c/ Cervecería y Maltería Quilmes"[46]. En este caso en primera instancia, en concepto de daños punitivos se concedió la suma de dos millones de pesos ($ 2.000.000,00). Recurrida la sentencia, en segunda instancia, los miembros de la Cámara dejaron sin efecto la condena por daños punitivos, resolución ésta que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.

El hecho que motivó la demanda fue, conforme los dichos de la parte actora, es que el 24 de octubre de 2008, al comprar una botella de vidrio de 1,25 litros, retornable de la marca "Pepsi" en un kiosco de la ciudad de Córdoba, advierte que en su interior flotaba un cuerpo extraño. Al dejar la botella en reposo, el cuerpo comenzó a subir, haciéndose plenamente visible al llegar a la superficie, observando que se trataba de un sobre color plateado de la marca de preservativos Prime, que en su anverso reza "Prime" y luego tiene un logo que expresa "aloe vera", "gel íntimo", con sus bordes oxidados, probablemente por la acción corrosiva de los componentes de la gaseosa.

La parte actora reclamó la reparación en especie, la entrega de un producto equivalente o la suma necesaria para adquirirlo en el mercado, la reparación del daño moral sufrido ante la repulsión que le provocó ver un objeto de tales características, y la imposición de daños punitivos fue por la suma de dos millones de pesos ($2.000.000), teniendo en cuenta la gravedad del incumplimiento.

El juez de primera instancia concedió la suma de dos millones de pesos en concepto de daños punitivos; pronunciamiento que fue apelado por la parte demandada, a la cual se concedió la razón en la alzada. Los miembros del tribunal de segunda instancia entendieron que para justificar la imposición de esa multa civil, conforme se desprende de la literalidad del art. 52 bis de la LDC, no son suficientes las circunstancias que facultan a atribuir, con criterio objetivo, responsabilidad al proveedor en su calidad de tal; sino que resultaba necesaria la adicional existencia de un grave reproche subjetivo para justificar la adopción de esa medida excepcional destinada a disuadir al que provocó el daño de las consecuencias que generó el ilícito e intentar de ese modo, evitar su futura repetición. La causa llegó al Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba, que estimó correcto el pronunciamiento de la Cámara respecto de la no procedencia de los daños punitivos.

Otro caso similar en la Provincia de Neuquén, en autos Martínez, María Esther c. Coca Cola Polar Argentina S.A. s/ D.y P. por responsabilidad extracontractual de particulares”[47]. El juez hizo lugar al reclamo por la adquisición de un producto defectuoso, habría encontrado un cuerpo extraño en el interior de una botella y condenó a un fabricante de bebidas gaseosas a abonarle a la actora una suma determinada de dinero en concepto de daño punitivo. Disconforme con ello, la demandada interpuso recurso de apelación. La Cámara hizo lugar al remedio intentado, revocó la sentencia y rechazó la demanda en todas sus partes.

Entre los fundamentos se dijo: Los requisitos de procedencia del daño punitivo se encuentran ausentes, dado que la empresa demandada acreditó las medidas de seguridad que posee la planta de producción, alegando que no actuó con culpa grave, ni dolo, ni malicia, ni con desaprensión de los derechos de terceros, ni se enriqueció en forma indebida, ni obró con consciente y flagrante indiferencia; a lo que se suma que tampoco se pudo determinar qué medida de precaución o de control adicional habría faltado observar o eventualmente­ podido añadirse para mejorar la calidad del proceso u optimizar la custodia de las botellas.

El voto en disidencia de la Dra. Pamphile, expreso “La empresa fabricante de bebidas gaseosas debe ser sancionada como consecuencia de la presencia de un cuerpo extraño dentro de una de sus botellas, pues el dispositivo de seguridad utilizado para asegurar la no violación o adulteración del contenido es inseguro y tal inseguridad era conocida por la demandada, implicando una conducta absolutamente negligente por su parte, que potencia la posibilidad de producir un daño al no existir un control estricto de lo que lleva dentro el producto que se introduce en el mercado de consumo; más aún cuando al tratarse de botellas contenedoras de un líquido destinado a ser ingerido, debían extremarse los recaudos destinados a evitar defectos potencialmente nocivos para la salud de los consumidores”

Entre los casos de servicios financieros, citamos el de "R., S. A. c. Compañía Financiera Argentina S.A."[48], conforme el relato de la parte actora, ésta había celebrado en el mes de agosto de 2007 el contrato de tarjeta de crédito con la tarjeta VISA, que contaba, entre otros servicios, con el de "seguro de desempleo". Al momento de celebrar dicho contrato, el actor trabajaba en la firma Tarshop S.A., entidad financiera que ofrece la Tarjeta Shopping, en el área de gestión de cobranza. Detalló que se ocupaba de instar telefónicamente a los clientes al pago de sus deudas, bajo apercibimiento de acciones judiciales e inclusión en las centrales de información crediticia. Indicó que en muchas oportunidades los reclamos efectuados a los clientes eran infundados y, consecuentemente, motivo de discusiones con aquellos, lo cual le generaba situaciones altamente estresantes. De allí que le fue concedida una licencia médica psiquiátrica en el mes de noviembre de 2007 que se prolongó hasta marzo del 2008, y al momento de reincorporarse a sus tareas, se le notificó su despido. Por tal motivo, comunicó dicha circunstancia telefónicamente a la demandada. Al consultar por el seguro de desempleo, ante las respuestas evasivas que recibió de su adversaria, le remitió una carta documento intimándola a hacer efectivo el seguro contratado; sin embargo, no obtuvo ningún resultado. Luego, recibió incesantes llamados de Compañía Financiera reclamando el pago del saldo del resumen de la tarjeta de crédito, como así también diferentes misivas en las que aquélla la amenazaba con el "embargo de sueldo, secuestro y remate de bienes, inhibición general de bienes e inclusión en la central de deudores del Banco Central de la República Argentina"; y posteriormente, comprobó que figuraba en tal base de datos de desde el mes de mayo de 2008 por una deuda con la accionada en situación .

El juez de primera instancia rechazó el rubro daño punitivo e invocó para ello, su carácter excepcional así como la inexistencia de elementos probatorios de mala fe o intención de dañar por parte de la demandada. Sin embargo, la Cámara que intervino en alzada concedió la suma de quince mil pesos ($ 15.000), en concepto de daños punitivos y fundamentó esa decisión en la corroboración de que efectivamente existían datos inequívocos, extraídos de la causa, que acreditaban un proceder abusivo de la demandada y una notoria falta de atención a numerosas gestiones realizadas por el consumidor. Asimismo, por tener en cuenta la manifiesta negligencia e

inoperatividad de la reprochada para aplicar esa multa civil, se juzgó cumplido el elemento subjetivo que también requiere la norma del 52 bis de la LDC y la doctrina establecida a su respecto.

En esta línea de desencuentros, en un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, se dejó sin efecto la condena por daños punitivos dispuesta en primera instancia, brindándose como fundamento, que en la causa no se advertía que la suspensión de un recital obedeciera a un accionar doloso, tendiente a obtener un mayor rédito económico por parte de la demandada.[49]

Otro caso vinculado al sistema financiero de nuestro país, es en el fallo "Cañadas Pérez, María Dolores c/ Bank Boston Na s/daños y perjuicios"[50] de fecha 28 de octubre de 2008, la actora manifestó que a mediados de enero de 2006 concurrió a la sucursal de la empresa de telefonía celular "Movistar" a los fines de comprar un celular y, para su sorpresa, el vendedor del local le informó de la imposibilidad de realizar dicha operación, en razón de figurar como deudora por cheques rechazados por falta de fondos librados contra el Bank Boston NA, según la consulta que se efectuara en el registro de la Organización Veraz SA. La demandante afirmó que nunca fue titular de ninguna chequera y no libró cheque a persona alguna, por lo tanto demandó daños y perjuicios derivados de dicha información falsa y solicitó al Bank Boston NA la rectificación de la información falsa y errónea que dicha entidad emitiera respecto a su persona, tanto al Banco Central de la República Argentina como así también a la Organización Veraz SA. El magistrado de primera instancia admitió la demanda entablada, condenando a la parte demandada a pagar en el término de diez días, la suma de $6000 en concepto de daño moral por la errónea información que la entidad demandada difundiera. Además, a modo de sanción ejemplificadora, aplicó la multa civil del artículo 52 bis, equivalente al importe por el que prosperó la demanda, con fundamento en la orfandad probatoria en que incurrió el Banco demandado, quien negando las circunstancias de la operatoria de la actora en cuenta corriente y negando la documental acompañada, no aportó prueba alguna que acreditara una versión diferente a la narrada por la parte actora, encontrándose la entidad financiera demandada en mejores condiciones de probar que no hubo error administrativo de su parte, que su actuar fue diligente. Lo llamativo del caso, es que en la demanda, los rubros reclamados fueron los siguientes: daño moral, daño emergente y gastos varios. El rubro daños punitivos no fue reclamado en este escrito inicial, ya que no existía dicho instituto en el derecho positivo argentino al momento de iniciar la demanda. Recuérdese que uno de los pocos recaudos que adoptó el legislador al receptar dicho instituto, fue la necesidad de instancia del damnificado como puerta de entrada a la discreción del juez para aplicar la figura. Por otro lado, el magistrado fundamentó la procedencia de esta sanción de la siguiente manera: Como vemos la norma solo exige el incumplimiento por parte de este de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. En consecuencia el daño punitivo resulta aplicable en todos los casos en los que se de cualquiera de los extremos, es decir, a todo vínculo jurídico. De este modo, se apartó de lo que sostiene la doctrina mayoritaria al respecto, que entiende que la aplicación de los daños punitivos se encuentra condicionada a la existencia de una conducta especialmente reprochable, no obstante la falta de previsión de tal conducta en la norma que acoge el instituto en cuestión.

La entidad bancaria demandada apeló el pronunciamiento de grado cuestionando puntualmente la procedencia de la multa civil aplicada, pues el juzgador castigó con una sanción prevista en una ley del año 2008, un obrar acaecido en el año 2006. Los miembros de la Cámara estimaron procedente el agravio de la entidad demandada en lo atinente al reclamo del rubro daños punitivos. En tal sentido, afirmaron que la aplicación del mismo al proveedor demandado, se impuso como consecuencia de una conducta llevada a cabo con anterioridad a la referida ley (26.361), y afirmaron que:

La figura del daño punitivo es de carácter excepcional y no rutinario, y debe ser empleada con sumo cuidado, pues se trata de un instituto importado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico que prácticamente no concibe la existencia de las llamadas penas privadas. Por ello, su aplicación 'ejemplar' a conductas disvaliosas no puede ser efectuada en forma retroactiva.[51]

En el área de la medicina, podemos citar al importante caso de "R., F. E. c/ Bayer S. A. y Otros s/ Daños y Perjuicios", en primera instancia se negó la procedencia del rubro daños punitivos por las causas que se mencionarán a continuación.[52]

Los hechos que motivaron la demanda fueron los siguientes: en septiembre del año 1998 el Sr. R. efectuó un chequeo médico con el Dr. De M. quien le prescribió: "una dieta hipograsa e hipocolesterolemia durante cuatro semanas, control de laboratorio e interconsulta cardiológica" porque había detectado "dislipidemia importante". La interconsulta se concretó con el Dr. Z., quien le ordenó la realización de estudios y, a raíz de los resultados que estos arrojaron, prescribió al Sr. R. el medicamento Lipobay. Como seguía con síntomas, el demandante se comunicó telefónicamente con la Dra. L., quien trabajaba en Bayer S. A. Esta médica asentó en su informe, bajo el acápite "Descripción del evento adverso", los siguientes síntomas del actor: mialgias, debilidad muscular y visión borrosa en el ojo izquierdo y le recomendó que suspendiera la toma del Lipobay.

El día 3 de marzo de 1999, se constató que el actor presentaba "tiroiditis de Hashimoto hipotiroidismo". Con fecha 8 de agosto de 2001, Bayer S.A. dispuso voluntariamente el retiro del mercado del producto Lipobay "en todas sus concentraciones", justificándose tal decisión de la siguiente manera: Esto obedece a la evaluación de recientes datos de fármaco vigilancia que indican un creciente riesgo de

rabdomiólisis, derivado del uso concomitante de cerivastatina y gemfibrozil. A pesar de que consta en el prospecto dicha asociación como una contraindicación, se siguen recibiendo reportes espontáneos de miopatía y rabdomiólisis asociados al uso concomitante de estos compuestos. La suspensión del medicamento fue ordenada para todos los países del mundo en donde estuviese disponible el gemfibrozil. El pronunciamiento de primera instancia fue apelado por ambas partes. El actor pidió daños punitivos porque, según sostuvo, Bayer S. A. conocía los riesgos del medicamento Lipobay y guardó silencio.

El Señor juez de Cámara Dr. Sebastián Picasso que emitió su voto en primer lugar consideró que debía rechazarse el agravio tendiente a obtener una condena de Bayer SA a pagar daños punitivos, diciendo: En otras oportunidades he señalado que el art. 52 bis de la ley 24.240, cuya aplicación pretende la actora ante esta instancia, es inconstitucional (...) Sin embargo, entiendo que no es preciso recurrir en este caso a tal declaración, ultima ratio del orden jurídico, pues ello requeriría como presupuesto lógico que la mencionada norma fuera efectivamente de aplicación al sub lite, cosa que como se verá no sucede. En efecto, el pedido de imposición de daños punitivos no fue planteado en la instancia de grado, y es sabido que, so pena de lesión del principio de congruencia, el tribunal de alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del magistrado de primera instancia. Más allá de ello, el art. 52 bis de la ley 24.240 no estaba vigente al momento de los hechos, pues fue incorporado a dicho estatuto recién con la sanción de la ley 26.361 (publicada en el Boletín Oficial el 7/4/2008). Ello veda, claramente, su aplicación al caso, en los términos del art. 3 del Código Civil.

En este sentido, se decidió que no puede aplicarse el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 a conductas desplegadas con anterioridad a la sanción de la Ley N° 26.361.

Pero en otro fallo vinculado a las ciencias médicas, en el fallo "LNR c/ Laboratorios Phoenix", la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, condenó a la parte demandada a abonar la suma de cien mil pesos ($ 100.000) en concepto de daños punitivos luego de que el juez de primera instancia negara la procedencia de dicho rubro. Lo llamativo de este caso, es que guarda similitudes con el fallo comentado precedentemente: en primer lugar, la plataforma fáctica es semejante; en segundo lugar, aquí los hechos que motivaron la demanda también acontecieron con anterioridad a la reforma de la ley de defensa del consumidor que introdujo los daños punitivos.

La persona que inicia la demanda fue tratada con un producto medicinal denominado "Megalex" que recetó un gastroenterólogo y no contenía en su prospecto adjunto, contraindicaciones que le produjeron problemas ginecológicos, hinchazón generalizada, alteración en la visión y mareos. El medicamento se comercializaba con dos prospectos que diferían sustancialmente, uno de los cuales no mencionaba la reacción adversa aludida. La actora ingirió el medicamento con dicho prospecto carente de información veraz y completa que le causó efectos adversos y afirmó que de haberse consignado en el prospecto la contraindicación de "prolactinoma" no lo habría ingerido.

Desde el año 2003, la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) había admitido el cambio del indicativo con la advertencia que omitió consignarse; no obstante lo cual, aún durante la substanciación del pleito se siguió comercializando el medicamento con dos prospectos, colocando de tal manera en el mercado un producto deficiente y con falta de información veraz y completa.

La demandada indicó que con anterioridad a la pretensión solicitó y obtuvo del ente correspondiente, la autorización para comercializar el medicamento con el nuevo prospecto que sí advertía dicha contraindicación. Por tal motivo, negó su responsabilidad en los hechos, la que en todo caso —sostuvo— debe recaer en el galeno que recetó dicho medicamento, que no fue demandado en la causa.

El juez de primera instancia admitió parcialmente el reclamo actoral, pero estimó improcedente el reclamo por daños punitivos.[53] Sin embargo, lo que motivó tal negativa no fue, como en el caso anterior, la imposibilidad de aplicar retroactivamente la norma. El magistrado rechazó la sanción con el siguiente fundamento: Los daños punitivos son multas o penas privadas que carecen de toda naturaleza compensatoria (o reparadora). Es más, son sumas de dinero que se adicionan al monto del daño (que es compensatorio, claro está). Se conceden —según se ha dicho— contra un sujeto culpable de una conducta reprochable particularmente agravada, inconducta unida a un malicioso o temerario estado mental. O bien "que tienen el propósito de castigar al demandado, de enseñarle a que no haga de nuevo lo que está mal hecho y también de disuadir a terceros de hacerlo. En definitiva, las características de los imprecisos estados subjetivos enunciados podrían reconducirse al dolo (...) Articular estos conceptos con el devenir de los hechos acreditados permite concluir sobre la inexistencia de los condicionantes que tornarían procedente este reclamo, que consecuentemente se rechaza".

A ninguna de las partes satisfizo el pronunciamiento, motivo por el cual apelaron el fallo de primera instancia. Los miembros del tribunal de alzada discreparon con el pronunciamiento de primera instancia y estimaron procedente la sanción pecuniaria, en virtud de un conjunto de actitudes de los codemandados que, en palabras del tribunal interviniente "convencen de la aplicación del artículo 52 bis de la ley 24.240". Tales actitudes son: la continuación de la venta del producto con el prospecto que no alertaba respecto de las contraindicaciones (aún luego de haberse aprobado el nuevo indicativo con tal advertencia); la omisión por parte de los responsables frente a la evidencia derivada de la existencia de un específico intercambio epistolar; la mediación frustrada y su hipotético daño a la salud pública; y por último, el fácil recurso de retirar aquellos fármacos de información retaceada, cuestión que omitieron realizar.[54]

Fácilmente, los estimados lectores podrán observar que existen profundos desacuerdos en la jurisprudencia respecto de la aplicación de los daños punitivos en el derecho argentino.

Por ello, no resulta posible formular predicciones a su respecto o de otro modo, si corresponde o no la aplicación de este tipo de multa civil. Se podría decir que uno de los mayores problemas reside en la ausencia de una "práctica generalizada" y como consecuencia de ello, la carencia de acuerdo al respecto. Si bien la norma que acoge, dentro de nuestro derecho, los denominados daños punitivos parece ser clara en cuanto al presupuesto fáctico que es su condición de aplicación; la doctrina mayoritaria concluye que la finalidad punitiva o sancionatoria establecida en este instituto, exige la efectiva presencia de una conducta dolosa o gravemente culposa.

En este sentido, en las XXVI Jornadas Nacionales De Derecho Civil realizadas en la ciudad de La Plata Provincia de Buenos Aires, los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2017, en la Comisión 4: Derecho De Daños. Función Preventiva y Sancionatoria De La Responsabilidad Civil, en relación a la función sancionatoria se llegaron a las siguientes conclusiones:

De lege lata: La función sancionatoria está asociada a la prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o consecuencia, requieren algo más que la reparación de los perjuicios causados. (Aprobado por unanimidad.)

Los daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad: a) calificados por grave menosprecio a los intereses ajenos. b) obtención de enriquecimiento indebido derivado del ilícito. c) por abuso de la posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva en materia de consumo. (Aprobado por la unanimidad.)

Despacho A: La función sancionatoria sólo rige en el Derecho del Consumidor. No procede su aplicación analógica a otros ámbitos. (Aprobado por mayoría.) Despacho B: El criterio para disponer la aplicación de sanciones pecuniarias disuasivas es restrictivo. Su admisibilidad se encuentra limitada a la protección de derechos de incidencia colectiva, cuando existen lucros ilícitos obtenidos por el responsable del daño y pueda operar como efecto disuasivo de conductas futuras, tanto del autor directo como de terceros dañadores. (Votos: Miller; Frúgoli). En todos los casos, su aplicación exige una decisión razonablemente fundada de los magistrados. Dado que la cuantificación de la sanción pecuniaria disuasiva es facultad de los jueces, no es necesaria su determinación en el acto de postulación. (Aprobado por unanimidad.)

De lege ferenda: a) Conforme lo ya indicado en las Jornadas Nacionales de Bahía Blanca del año 2015 (Comisión 12), “sería conveniente una regulación específica acerca de la aplicación de la sanción pecuniaria disuasiva, daños punitivos o multa civil, en caso de daños producidos a derechos de incidencia colectiva general, trascendiendo o ampliando lo ya previsto en el art. 52 bis de la ley 24240”. b) Una reforma futura de la ley 24240, debería modificar la redacción del art. 52 bis, por el texto que proponía para esa norma el Anteproyecto de Código Civil y Comercial del año 2012. C) Los Dres. Rueda, Urrutia, Vernetti, Pandiella, Frúgoli, Chamatrópulos, López Herrera, Tagliani, Morón, González Zavala y Pérez formulan la siguiente aclaración: La sanción pecuniaria disuasiva debiera ser aplicable también en caso de grave menosprecio hacia los intereses individuales.”

9. Reflexiones finales [arriba] 

Entendemos que esta figura legislativa resulta ser una herramienta útil para la prevención (objetivo de relevancia en el C.C.y C.) y sanción para las prácticas abusivas.

Que si bien constituyen un ejemplo de la faz del poder punitivo estatal, los daños punitivos, no tienen naturaleza penal, no resultándole aplicables sus normas, principios e instituciones, y por ende son plenamente constitucionales, en contrario a lo que sostiene Picasso.

Pero en la realidad uno de los mayores problemas que se enfrenta esta figura, reside en la ausencia de una "práctica generalizada" y como consecuencia de ello, la carencia de acuerdo al respecto.

Por otra, parte, resaltamos la conclusión en las Jornadas de La Plata, de lege ferenda que “sería conveniente una regulación específica acerca de la aplicación de la sanción pecuniaria disuasiva, daños punitivos o multa civil, en caso de daños producidos a derechos de incidencia colectiva general, trascendiendo o ampliando lo ya previsto en el art. 52 bis de la ley 24240”. b) Una reforma futura de la ley 24240, debería modificar la redacción del art. 52 bis, por el texto que proponía para esa norma el Anteproyecto de Código Civil y Comercial del año 2012, citado supra. Y que “La sanción pecuniaria disuasiva debiera ser aplicable también en caso de grave menosprecio hacia los intereses individuales”. Con esto nos evitaríamos una aplicación desnaturalizada y totalmente errónea como vimos en los precedentes jurisprudenciales citados.

Debe darse una amplia y efectiva difusión de los derechos del consumidor, para que la gente común los internalice, los ejerza de una manera concreta, resaltar la gratuidad del trámite, de esa manera se lograría efectivamente el efecto disuasivo para las grandes empresas prestadoras de servicios, porque hasta el día de hoy les sigue conviniendo realizar prácticas desaprensivas del interés ajeno, toda vez, que tienen los trágicamente famosos llamados “cuenta centavos” que como se vio reflejado en caso del Ford Pinto, era conveniente económicamente hacer frente a los futuros reclamos, que subsanar el error en el que se estaba, aunque como en el caso mencionado, costara vidas humanas.

Notas [arriba] 

[1] Véase Tambussi, C. E. (2016). Regimen de Defensa del Consumidor (II): Instituciones del derecho de consumidores y usuarios- Daño punitivo. En A. Sanchez Herrero, Tratado de Derecho Civil y Comercial (Primera ed., Vol. II, pág. 1084). Ciudad Autonoma de Buenos Aires: La Ley.
[2] Picasso, S. (2015). Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación. Responsabiliad Civil y Seguros(IV), p.5.
[3] Picasso, S, ob. cit., p. 6.
[4] Respecto de esos precedentes, Picasso, recomienda la lectura de ELÍAS, Ana I., "Daño punitivo: derecho y economía en la defensa consumidor", en ARIZA, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo—Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 142 y nota 5.
[5] Benatti, F. (2015). Incumplimiento del contrato y punitive damages. En C. E. Moreno More, Estudios de la responsabilidad Civil (págs. 283-301). Lima, Peru: Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L.
[6] Seguimos la reseña efectuada por Picasso, S. (2015). Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación. Responsabiliad Civil y Seguros(IV), 5.
[7] Benatti, F. (2015). Incumplimiento del contrato y punitive damages. En C. E. Moreno More, Estudios de la responsabilidad Civil (págs. 299). Lima, Peru: Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L.
[8] Benatti, F. (2015). Incumplimiento del contrato y punitive damages. En C. E. Moreno More, Estudios de la responsabilidad Civil (págs. 283-301). Lima, Peru: Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L.
[9] Corte de Apelaciones de California, Cuarto Distrito de Apelación, Segunda División, "Grimshaw v. Ford Motor Co.", 119, Cal. App. 3d, 757, 174, 29 de mayo de 1981 (en línea: http: // online. ceb. com/ calcases/CA3/119CA3d757.htm [consulta: 2/7/2016])
[10] También se hizo una parodia del caso, en una escena de la película “Top Secret” escrita y dirigida por Mel Brooks, en donde un tanque de guerra apenas toca desde atrás a un modelo del auto, el mismo estalla.
[11] Chamatropulos, D. A. (2016). Estatuto del consumidor comentado. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: LA LEY, tºII, p.256 y ss.
[12] Kraut, A. J. (1989). Faceta preventiva y sancionatoria del derehco de daños. La culpa como agravacion de la responsabilidad ojetiva. Jurisprudencia Argentina, III(3), 909.
[13] Pizarro, R. D. (1997). Daños punitivos. En A. (. Kemelmajer de Carlucci, & C. A. Parellada, Derecho de daños, Segundda Parte (Homenaje a Felix Trigo Represas (págs. 287-337). Buenos Aires: La Rocca.
[14] ARTÍCULO 37 CPCyCN.- Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
[15] ARTICULO 666 BIS Código Civil (ley 340).- Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
[16] Tagliani, M. S. (2016). Los daños punitivos en el derecho argentino. Responsabilidad Civi y Seguros, X, 32.
[17] XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: conclusiones, Santa Fe, 23 al 25 de septiembre de 1999, Comisión 10: Derecho privado comparado.
[18] Picasso, Sebastián, Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor, publicado en Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 123.
[19] Colombres, Fernando Matías "Ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2008-E, 1165 y ss., n° 6; Rua, María Isabel, "El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor", en diario La Ley del 31/07/2009.
[20] Fundamentos del CCyC, Título V, punto 4) Sanción pecuniaria disuasiva, apartado 4.2) Nombre y campo de aplicación; Kemelmajer De Carlucci, Aída, Breves reflexiones sobre los mal llamados "daños punitivos" en la jurisprudencia argentina y en el proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, Estudios de Derecho Empresario, ISSN 2346-9404.
[21] ARTÍCULO 771.- Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación. Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser repetidos.
ARTÍCULO 794.- Ejecución. Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno. Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.
ARTICULO 1742.- Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
[22] Dobbs, Dan B., Law of remedies, 2ª edición, 1993, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, p. 312, citado en Lopez Herrera, Edgardo, Teoría General de la responsabilidad civil, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 67.
[23] Pizarro, R. D. (1997). Daños punitivos. En A. (. Kemelmajer de Carlucci, & C. A. Parellada, Derecho de daños, Segundda Parte (Homenaje a Felix Trigo Represas (págs. 287-337). Buenos Aires: La Rocca, p. 292.
[24] Reglero Campos, Luis F., Lecciones de responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 37, Nº 3.3., citado por Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, 2004, T. I, p. 557.
[25] Kemelmajer De Carlucci, Aída, ¿Conviene la introducción de los llamados "daños punitivos" en el derecho argentino?, en Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Anticipo de anales, año XXXVIII.
[26] Lopez Herrera, E. (2006). Teoría General de la responsabilidad civil. Buenos Aires: LexisNexis, p. 63.-
[27] Chamatropulos, D. A. (2016). Estatuto del consumidor comentado. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: LA LEY.
[28] Bustamante Alsina, J. (1994). Los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil. La Ley, B, 860.
[29] Barreiro, R. F. (2016). La aplicación de la nueva ley a las relaciones jurídicas anteriores a su vigencia y las relaciones de consumo. El daño punitivo. Responsabilidad Civil y Seguros, XI, 199.
[30] Barocelli, S. S., & Faliero, J. C. (Diciembre de 2016). Aplicación de daños punitivos frente a la excesiva displicencia del proveedor. Revista del Codigo Civil y Comercial, 255.
[31] Chamatropulos, D. A. (2016). Estatuto del consumidor comentado. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: LA LEY, p.264.
[32] Irigoyen Testa, M. (2006). Daños Punitivos: Análisis Económico del Derecho y Teoría de Juegos. Jurisprudencia Argentina-Número Especial sobre Derecho y Economía, II(7), 36-52.
[33] Véase Barocelli, S. S., & Faliero, J. C. (Diciembre de 2016). Aplicación de daños punitivos frente a la excesiva displicencia del proveedor. Revista del Codigo Civil y Comercial, 255.
[34] Nallar, F. (2015). Daños punitivos frente al abuso de posición de mercado. LA LEY(4), 83.
[35] Véase Chamatropulos, D. A. (2016). Estatuto del consumidor comentado. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: LA LEY, p. 271.
[36] Tambussi, C. E. (2016). Regimen de Defensa del Consumidor (II): Instituciones del derecho de consumidores y usuarios- Daño punitivo. En A. Sanchez Herrero, Tratado de Derecho Civil y Comercial (Primera ed., Vol. II, pág. 1088). Ciudad Autonoma de Buenos Aires: La Ley.
[37] Colombres, F. M. (2008). Los daños punitivos en la nueva ley de Defensa del Consumidor. LA LEY, E, 1159.
[38] Véase Chamatropulos, D. A. (2016). Estatuto del consumidor comentado. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina: LA LEY, nota al pie en p. 301.
[39] Véase CHAMATROPULOS, D. A. (2016). Estatuto del consumidor comentado. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina: LA LEY, p. 302.
[40] Véase BAROCELLI, S. S., & FALIERO, J. C. (Diciembre de 2016). Aplicación de daños punitivos frente a la excesiva displicencia del proveedor. Revista del Código Civil y Comercial, 255.
[41] Véase BAROCELLI, S. S., & FALIERO, J. C. (Diciembre de 2016). Aplicación de daños punitivos frente a la excesiva displicencia del proveedor. Revista del Código Civil y Comercial, p. 256 y ss.
[42] Recomendamos ver el exhaustivo y detallado análisis que realiza Chamatropulos, en la obra citada desde la página 312 a la 338. Y a Otaola, M. A. (2015). El régimen de Responsabilidad Civil antes y después del nuevo Código Civil y Comercial. El caso de la "sanción pecuniaria disuasiva". Responsabilidad Civil y Seguros, I, 19.
[43] Otaola, M. A. (2015). El régimen de Responsabilidad Civil antes y después del nuevo Código Civil y Comercial. El casode la "sanción pecuniaria disuasiva". Responsabilidad Civil y Seguros, I, 19.
[44] C1.”CCMardelPlata, Sala II, Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina, 27/05/2009.
[45] Tambussi, C. E. (2016). Regimen de Defensa del Consumidor (II): Instituciones del derecho de consumidores y usuarios- Daño punitivo. En A. Sanchez Herrero, Tratado de Derecho Civil y Comercial (Primera ed., Vol. II, pág. 1094). Ciudad Autonoma de Buenos Aires: La Ley.
[46] Juzgado de Primera Instancia y 5ª Nominación de la ciudad de Córdoba, "Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.", 23 de marzo de 2011.
[47] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén Sala I(CCivCom Lab y Minería Neuquén Sala I)
[48] Cámara Nacional Civil y Comercial, sala F de la Ciudad de Buenos Aires, "R., S. A. c. Compañía Financiera Argentina S.A.", 10 de mayo de 2012.
[49] Cámara 6ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, "Bastianelli, María Constanza c. Ticketek Argentina S.A. y otro s/ Ordinarios - Otros - Recurso de Apelación", 21 de febrero de 2013.
[50] Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nro. 39 de Buenos Aires, "Cañadas Pérez, María Dolores c. Bank Boston Na s/daños y perjuicios", 28 de octubre de 2008.
[51] Cámara Nacional en lo Civil, sala F de Buenos Aires, "Cañadas Pérez María c. Bank Boston NA s/ daños y perjuicios", 18 de noviembre de 2009.
[52] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, "R., F. E. c. Bayer S. A. y Otros s/ Daños y Perjuicios",22 de agosto de 2012.
[53] Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil nro. 90 de Buenos Aires, "Lund Norma Rosa c. Laboratorios Phoenix S.A.I.C.F. s/ Daños y Perjuicios", febrero de 2012.
[54] Cámara Nacional en lo Civil, sala G, de Buenos Aires, "L., N. R. c. Laboratorios Phoenix S.A.I.C.F. y Otros s/ daños y perjuicios", 25 de septiembre de 2012.