Mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690 del 21 de agosto de 2020 se asignó carácter de servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia a los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC. También se declaró como servicio público al servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades. Además, se decidió congelar los precios de los servicios mencionados desde el 31 de julio de 2020 hasta el 31 de diciembre de este mismo año y se estableceron las reglas de fijación de los precios.
Según se señala en los considerandos del Decreto, el fundamento de la decisión es que la convergencia de tecnologías constituye parte de la naturaleza del desarrollo del sector y, en tales condiciones, el Poder Ejecutivo entendió que es un deber indelegable del Estado nacional garantizar el acceso y uso de las redes de telecomunicaciones utilizadas en la prestación de los servicios de TIC. En definitiva, la declaración de servicio público esencial y estratégico en competencia y el congelamiento de precios se hizo para garantizar la conectividad de los argentinos.
Pero, ¿para qué se busca esa conectividad? Según se indica en los mismos considerandos, porque el acceso a las TIC y a la comunicación es un derecho humano y el uso de las TIC se ha transformado en una herramienta insustituible para ejercer y gozar del derecho a la libertad de expresión y para hacer efectivo el derecho a la educación. Ambas justificaciones son plenamente válidas, y nadie puede negar que lograr la conectividad, especialmente en este año de pandemia, es un objetivo de interés público.
Ello así, ¿la declaración efectuada por el Decreto es una medida razonable para alcanzar el fin pretendido? ¿Qué sucede si existen otras medidas menos restrictivas de derechos para alcanzar esa finalidad?
La exigencia de que las normas sean razonables es una garantía constitucional y presenta un complejo desafío para ejercer un control judicial.
En esos términos, en el presente trabajo intentaré mostrar que la declaración de servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia y de servicio público efectuada por el DNU Nº 690/20 es irrazonable. Para ello, consideraré primero cuál es la finalidad de la declaración efectuada. Luego, explicaré brevemente en qué consiste el control de razonabilidad y, finalmente, describiré otras alternativas actualmente vigentes para alcanzar esa finalidad que son menos restrictivas de derechos. Es que el régimen de fomento, plenamente vigente y en esta materia a cargo del Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), es una herramienta suficiente y desatendida para alcanzar la conectividad que se pretende con el DNU Nº 690/20.
Así, no es objeto del presente analizar si la declaración de servicio público puede ser o no efectuada por un Decreto de Necesidad y Urgencia, o si la declaración de los servicios TIC como servicio público esencial y estratégico en competencia puede siquiera ser efectuada por el Congreso mediante una Ley. No intentaré evaluar si la decisión se ajusta al concepto de competencia establecido en el art. 42 de la Constitución Nacional, con la reforma efectuada en 1994, o si la noción de servicio público como titularidad estatal de una actividad se mantiene en la actualidad o en realidad se trata del máximo nivel de regulación de una actividad, imponiéndose barreras de entrada (mediante licencias o autorizaciones) y quedando sometido a un régimen de sujeción especial.
2. La finalidad pretendida por el DNU Nº 690/20 [arriba]
En los considerandos del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690/20 se desarrollan distintos argumentos para justificar la declaración de servicio público esencial y estratégio en competencia y de servicio público, la suspensión de cualquier aumento de precios. Así, por ejemplo, se hace referencia a declaraciones de la Organización de Naciones Unidas, a la vinculación de los Servicios TIC con el ejercicio y goce de la libertad de expresión y el acceso al conocimiento, a la educación, a la información y al entretenimiento, y a la construcción del desarrollo económico y social. También se destaca la decisión de la CSJN en el caso “CEPIS” sobre la obligación de velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos[2], y el hecho de que mediante el texto original de la Ley Nº 27.078 se había reconocido el carácter de servicio público esencial y estratégico en competencia al uso y acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios de Servicios de TIC pero que ello había sido derogado por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 267/2015. También se tuvo en cuenta que el derecho humano al acceso a las TIC y a la comunicación por cualquiera de sus plataformas requiere de la fijación de reglas por parte del Estado para garantizar el acceso equitativo, justo y a precios razonables, y que para ello se deben recuperar instrumentos normativos que permitan garantizar el acceso a los Servicios TIC con planes accesibles e inclusivos que garanticen una prestación básica universal obligatoria. Existen distintas justificaciones pero una única finalidad: garantizar la conectividad a los Servicios TIC.
Esta necesaria conectividad se enmarca en el sistema interamericano de derechos humanos en donde se ha requerido a los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos garantizar el acceso a una internet asequible y plural, en especial para grupos y personas en situación de vulnerabilidad, y se ha instado a que lleven a cabo medidas para reducir las brechas digitales. En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló la importancia de garantizar el acceso más amplio e inmediato al servicio de Internet a toda la población y desarrollar medidas positivas para reducir de manera rápida la brecha digital que enfrentan los grupos vulnerables y con menores ingresos[3]. También se llamó especialmente la atención a los Estados respecto al problema de la desconexión de grupos vulnerables de los tendidos de redes de Internet, lo que supone dificultades para acceder derechos como salud, educación y ayudas financieras en el marco de la pandemia.[4]
La finalidad pretendida es absolutamente válida. La vinculación de internet con la libertad de expresión y con la educación es un hecho indiscutible. Tal es así que el legislador, mediante la Ley Nº 26.032, declaró que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, está comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.
Pero, además, el uso de internet como herramienta democrática es una cuestión relevante. Más allá de las discusiones sobre las fake news en época electoral, el respaldo que internet otorga a la libertad de expresión y al acceso a la información pública como forma de control es innegable. Tal como ha señalado la CSJN, la libertad de información es un derecho humano fundamental, abarca el derecho a juntar, trasmitir y publicar noticias, y contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan.[5]
En ese marco es que la medida dispuesta en el Decreto Nº 690/20 tiene como finalidad lograr la conectividad para que todos los ciudadanos tengan acceso a esas herramientas.
El Estado, en la actuación de todos sus órganos, es el gestor del interés general. En ese carácter interviene sobre los particulares de diferentes maneras, pero típicamente a través de una actividad de limitación de la actividad de los particulares o bien mediante la actividad de prestación de servicios para satisfacer necesidades generales. Se trata del poder de policía y el servicio público, nociones sumamente ideologizadas y que se las ha moldeado según el interés de la mayoría.
Sin embargo, complementando esas nociones existe la actividad de fomento cuya conceptualización ha generado algunas discusiones. El fomento surgió como una tercera categoría de la mencionada clasificación dual de la actividad estatal pero con el paso del tiempo se afirmó como uno de los tipos de actividad estatal.[6]
3.2. El Fomento en general.
La finalidad del fomento es promover actividades mediante estímulos y no mediante restricciones ya que justamente surge como una intervención estatal promocional y aplicable cuando es necesario incentivar la actividad de los particulares. La decisión de incentivar una determinada actividad está a cargo del legislador, que preferirá promocionar algunas actividades y otras no. La gran amplitud de medios y técnicas que se pueden utilizar ha sido motivo de críticas por la imprecisión o el carácter residual en definitiva que caracteriza al fomento.
Ya en el preámbulo de la Constitución Nacional aparece la idea de que el objeto del orden constitucional argentino es “promover el bienestar general”, como un principio rector pero que sienta la base de la actividad de fomento. Así, en los incisos 18 y 19 del art. 75 se faculta al Congreso a proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y el bienestar y al progreso de la ilustración, promover la industria, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo, y a proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Las facultades de promover la industria también son otorgadas a las provincias (Art. 125, primer párrafo), y a las provincias junto con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se asigna la promoción del progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura (Art. 125, segundo párrafo).
La noción de fomento tuvo un amplio desarrollo dogmático en España a cuyo estudio se acude para el análisis de la aparición histórica de este concepto[7]; y al que la doctrina argentina hace constante referencia en este tema. En ese país, Luis Jordana de Pozas definió inicialmente el fomento como "la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general sin usar la coacción ni crear servicios públicos"[8]. Villar Palasí efectuó un repaso de la evolución histórica de las técnicas de fomento y una interesante relación con el precio político, entendiendo tal como el precio que el consumidor abona, inferior al valor del coste del producto o servicio que se le ofrece[9]. Así, la definición tradicional de Jordana de Pozas contiene dos elementos esenciales: un elemento teleológico determinado por la finalidad de proteger o promover actividades que satisfacen el interés general o las necesidades públicas; y un elemento técnico que no está dado por la coacción, sino por la persuasión para convencer al particular que desarrolle una determinada actividad que hasta ese momento no lo hacía.
Esta noción de fomento ha sido criticada con fundamento en que una finalidad proteccionista puede alcanzarse por medio de la coacción; y del mismo modo la protección del orden público puede lograrse mediante la persuasión; por lo que existe una intercambiabilidad de técnicas de intervención administrativa. En esos términos, se ha señalado que para dotar a la figura del fomento de un perfil consistente es preciso abandonar la finalidad y la técnica como elementos definitorios y considerar la constitución estructural del concepto. En esos términos se ha postulado el abandono de la voz fomento (dada su connotación teleológica) y su sustitución por la de ayudas públicas o actividad dispensadora de ayudas y recompensas.[10]
En nuestro país, se ha replicado esta crítica[11] proponiendo un enfoque parcialmente distinto de esta modalidad de intervención pública, menos apegado a sus aspectos teleológicos y más centrado en su dimensión estructural.
En ese marco, el fomento constituye la actuación estatal que protege o promueve actividades de los particulares que se estiman de utilidad general, mediante técnicas no coactivas ni sancionatorias, que pueden implicar o no la transferencia de riqueza al particular, y sin que los particulares dejen de ser titulares de esa actividad.
Ahora bien, como se anticipó, el fomento incluye una gran variedad de técnicas que consisten en prestaciones económicas materiales, impositivas o financieras. En las prestaciones económicas materiales se incluyen todas aquellas en las que existe un beneficio monetario y se trata de los aportes, subsidios, subvenciones, becas y premios. Las prestaciones económicas impositivas consisten en desgravaciones, exenciones o reintegros, créditos impositivos, garantía de estabilidad fiscal, y cualquier otra medida que implique una reducción en el pago de tributos por parte del beneficiario. En las prestaciones económicas financieras existe un beneficio en aspectos financieros para la realización de la actividad. Así, se incluyen primas, tasas reducidas o préstamos. Por otra parte, también existen medios de fomento que no implican una erogación o costo económico para el Estado. Estos constituyen ventajas que se otorgan como honoríficas o ventajas jurídicas.
En todos los casos, el régimen jurídico aplicable incluye el principio de legalidad, la garantía de igualdad, razonabilidad, repartición de riesgos, publicidad, concurrencia, transparencia, control previo y posterior. No agotaré al lector con una descripción de estos conceptos, aunque basta señalar que en el último tiempo se le ha dado especial relevancia a los principios de control, publicidad y transparencia. Esta publicidad de la actuación estatal es indispensable para dotar de legitimidad republicana al régimen de fomento, y validar la transferencia de recursos a ciertos sectores en desmedro de la promoción de otras actividades. Es que el costo en el régimen de fomento no es solo económico por la asignación de recursos públicos, sino también por la elección de promoción de una determinada actividad y no otras.
3.3. El Fomento en materia de telecomunicaciones.
El Servicio Universal es el conjunto de Servicios TIC que el Estado Nacional garantiza prestar a los usuarios, asegurando su acceso en condiciones de calidad, asequibilidad y a precios justos y razonables, con independencia de su localización geográfica (Ley Nº 27.078, art. 18 y ss). Se trata de un régimen de Fomento en los términos descriptos en el acápite anterior.
Según lo establece la misma Ley, el Servicio Universal es un concepto dinámico cuya finalidad es posibilitar el acceso de todos los habitantes de nuestro país, independientemente de su domicilio, ingreso o capacidades, a los Servicios de TIC prestados en condiciones de calidad y a un precio justo y razonable (Art. 19). Como se ha señalado en doctrina, el servicio universal es un mecanismo de expansión de todos los servicios a través de la financiación de los propios prestadores, para permitir su existencia en zonas no rentables.[12] En definitiva, es una modalidad para asegurar la satisfacción de necesidades no cubiertas por la falta de oferta.
Esta noción ha tenido un amplio desarrollo en Europa frente a los servicios de interés económico general[13], reconociéndose su origen anglosajón[14]. En nuestro país, en contraposición a servicios como la provisión de agua potable y desagües cloacales, donde prevaleció una concepción francesa del servicio público, se encuentra una regulación de servicios como telecomunicaciones y correo donde se reconoce expresamente la existencia del servicio universal, y otros como el servicio de gas y electricidad, pasando del régimen tradicional europeo del servicio público a uno de regulación como explica Mairal[15].
El Servicio Universal se implementa a través de programas determinados por el ENACOM que son solventados con recursos del Fondo Fiduciario de Servicio Universal. Ese fondo está integrado con los aportes de los prestadores de servicios de telecomunicaciones, quienes deben aportar el 1% de la totalidad de los ingresos obtenidos, netos de los impuestos y tasas que los graven (Ley Nº 27.078, art. 21 y ss.).
En esos términos, mediante la Resolución ENACOM Nº 721/20, se aprobó el Reglamento General del Servicio Universal, reemplazándose el reglamento vigente desde 2016 (Res. 2642/2016 con modif. mediante Res. Nº 8770/2016 y 477/2020) a los efectos de su adecuación y recepción según los nuevos lineamientos de la gestión. El Reglamento establece las condiciones de ingreso de los aportes de inversión así como también los requisitos de los proyectos presentados por los aportantes, el diseño de los distintos programas para el cumplimiento de las obligaciones y el acceso a los derechos del Servicio Universal, las reglas de auditorías y rendición de cuentas, la fiscalización y posibles sanciones.[16]
Según información publicada por el ENACOM, los egresos anuales del Fondo de Servicio Universal (en pesos corrientes) ha sido de $ 883.603.904 en 2016, $1.164.316.139 en 2017, $ 1.054.973.642 en 2018, y $ 1.688.942.585 en 2019. Además, el Programa de acceso a internet satelital en pequeñas localidades tuvo aplicación en 114 localidades.[17]
En el marco del Servicio Universal, el ENACOM ha realizado diversas convocatorias. Por sólo mencionar algunas, mediante la Resolución N° 738/2020 se convocó a la presentación de aportes para infraestructura en instituciones públicas dedicadas a la prestación de servicios tales como educación, salud o seguridad, por parte de la administración central o de organismos descentralizados pertenecientes a los diferentes niveles de Estado (nacional, provincial o municipal), que cuenten con licencia de servicio TIC y registro del servicio de valor agregado (Acceso a Internet) y proyecten prestar, mejorar y/o ampliar su infraestructura desplegada y la prestación de servicio en dichos establecimientos, ya sea propia, por parte de un tercero que los acompañe en la presentación del proyecto o quede a disposición del ENACOM la selección de un licenciatario. Los proyectos seleccionados han de recibir el 100% de las inversiones financiables del mismo bajo la modalidad de Aportes Para Infraestructura con un monto mínimo a financiar de $ 300.000 y un máximo de $ 80.000.000 por proyecto que podrá abarcar más de una institución pública.
Mediante la Resolución N° 3597/16, el ENACOM llamó a la presentación de proyectos para su financiamiento parcial a través de Aportes No Reembolsables, en el marco del Programa “Conectividad”. Esta convocatoria se orientó a Licenciatarios de Servicios TIC a prestar servicios en localidades menores a 2500 habitantes y que quisieran mejorar su infraestructura desplegada en dichas localidades con la finalidad de mejorar la prestación del servicio, extenderla a zonas sin cobertura de la misma y/o tuvieran proyectado desplegar servicios en poblaciones menores a 500 habitantes donde no existiera servicio de Internet de Banda Ancha. Los proyectos seleccionados recibieron hasta un 80% de las inversiones financiables del proyecto bajo la modalidad de Aportes No Reembolsables con un máximo de $ 2.000.000 para una localidad y hasta $ 3.000.000 para proyectos de más de una localidad. También se realizó, en el marco del mismo Programa Conectividad, una convocatoria con el objetivo de llamar a la presentación de proyectos que propicien la universalización del servicio de Internet de Banda Ancha en áreas sin cobertura y/o el fortalecimiento de la calidad del servicio en áreas con necesidades insatisfechas. En particular, los proyectos deben orientarse a cumplimentar los siguientes objetivos específicos: universalizar el acceso de la población en áreas sin cobertura de Internet de Banda Ancha, a una velocidad de transferencia nominal de bajada mínima de 1 Mbps (Megabits por segundo); extender la cobertura del servicio de acceso a Internet de Banda Ancha a través de las redes existentes en áreas sin cobertura y/o fortalecer la calidad del servicio de Internet de Banda Ancha mediante la reconversión tecnológica en áreas con necesidades insatisfechas.
ENACOM también realizó una convocatoria de otorgamiento de Aportes No Reembolsables para el mejoramiento de redes en localidades de hasta 30.000 habitantes. Esta convocatoria, aprobada por las Resoluciones N° 2899/2018, 4701/2018, 4751/2019 y 363/2020, se orienta a Licenciatarios de Servicios TIC que cuenten con registro de valor agregado (Acceso a Internet) que presten servicios en localidades de menos de 30.000 habitantes y proyecten mejorar y/o ampliar su infraestructura desplegada y la prestación de servicio en dichas localidades y extenderlas a zonas sin cobertura de la misma. Los proyectos seleccionados recibirán hasta un 80% de las inversiones financiables del mismo bajo la modalidad de Aportes No Reembolsables con un máximo de $ 20.000.000 por localidad y hasta $ 80.000.000 por proyecto.
Todas estas recientes convocatorias y programas demuestran la plena utilización de esta metodología de fomento.
4. La razonabilidad de cualquier intervención estatal [arriba]
Uno de los principios más importantes para el análisis de cualquier actividad interventora del Estado es el de la razonabilidad. Este control de las restricciones a los derechos individuales tiene fundamento en el art. 28 de la Constitución Nacional[18] y tal como se ha señalado en doctrina, el principio de razonabilidad está formado por tres subprincipios: adecuación, necesidad y razonabilidad en sentido estricto.[19] El primero de ellos consiste en que el medio elegido sea apto para lograr el fin propuesto, es decir que sean medidas idóneas o apropiadas entendiéndose por tales a aquellas que sean suficientes o hábiles para tal fin. La necesidad exige que el legislador recurra a aquellos métodos que resultan menos gravosos o restrictivos para los derechos fundamentales de los particulares. El tercer subprincipio es la razonabilidad en sentido estricto o proporcionalidad, es decir si la medida adoptada guarda proporción con el fin elegido. Se trata de un componente esencial en el control judicial de la Administración y adquiere relevancia para evaluar cualquier regulación estatal.
En un desarrollo jurisprudencial que se inicia en 1903 en la causa “Hileret”[20], pasando por “Ercolano”[21], “Avico”[22], “Cine Callao”[23], “Peralta”[24], “Bustos”[25], y “Gottschau”[26], por solo mencionar algunos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido construyendo los elementos que integran el control de razonabilidad y ha establecido la exigencia de que las leyes sean razonables en sentido que: 1) la norma persiga una finalidad constitucional; 2) los medios sean adecuados con respecto a los fines; 3) los medios guarden algún grado de proporcionalidad con respecto a los fines; 4) no es función de los jueces juzgar acerca la oportunidad, mérito o conveniencia de la medida; 5) no se deben alterar los derechos fundamentales conforme al artículo 28 de la Constitución Nacional; y 6) quien debe probar la irrazonabilidad es quien alega la inconstitucionalidad, salvo casos de categorías sospechosas (nacionalidad, sexo o religión).
Así, el control de razonabilidad de la actividad estatal debe realizarse en un análisis de tres niveles. En primer lugar, preguntarse si los beneficios que otorga la medida son idóneas, aptas, o eficaces para alcanzar la finalidad que se propone. En segundo lugar, hay que evaluar si la medida es necesaria o, dicho de otro modo, la inexistencia de otras medidas o restricciones menos gravosos que puedan resultar también eficaces para alcanzar el fin perseguido. Es decir, las medidas que se adopten deben ser aquellas que afecten en menor grado los derechos individuales, dentro de la gama de alternativas disponibles[27]. En tercer lugar, además de la idoneidad y de la necesidad, las medidas deben superar un test de proporcionalidad en sentido estricto, consistente en la ponderación o balance entre los beneficios y perjuicios resultantes del régimen impuesto (en otras palabras, una evaluación del costo-beneficio). Tal balance debería mostrar que los beneficios son mayores a los perjuicios, teniendo en cuenta los distintos bienes o valores en conflicto. Toda intervención estatal genera conflictos entre derechos (derechos inviduales vs. derechos de toda la comunidad), conflicto que existe incluso en el fomento ya que incluye medidas que tienen costos fiscales y recortes de otros derechos ante la elección de promover una actividad y no otra, o la utilización de determinadas técnicas de fomento.
En esos términos cabe preguntarse si la actividad estatal de intervención mediante la declaración de servicio público o servicio público esencial y estratégico en competencia es razonable en comparación con una medida de fomento como el Servicio Universal.
En este contexto, hay que tener en cuenta que según el INDEC, respecto al cuarto trimestre de 2019, el 60,9% de los hogares del país tiene acceso a una computadora, y el 82,9% de los hogares del país tiene acceso a internet. Además, el 79,9% de la población utiliza internet.[28]
Parecen números que reconocen una amplia utilización de los Servicios TIC. Es cierto que hay localidades en las que esos porcentajes cambian pero no drásticamente: los Hogares con acceso a una computadora bajan a 56,9% en el Noreste, 57,3% en el Noroeste y 58,7% en Cuyo; los Hogares con acceso a internet bajan a 79,7% en el Noreste, 86,4% en el Noroeste y 82,2% en Cuyo.
Todo ello demuestra que la premisa tenida en cuenta en el Decreto Nº 690/20 sobre la falta de acceso a internet como herramiento para educación y libertad de expresión no es tal. El porcentaje de acceso a internet es bastante alto en todas las provincias. En definitiva, un análisis de razonabilidad del Decreto Nº 690/20 exige considerar si la medida es idónea, necesaria o proporcional al fin pretendido, y cuál es el costo de la declaración como servicio público esencial y estratégico en competencia. La norma no hace ninguna referencia a estos supuestos. Como expliqué en los acápites anteriores, el servicio público no es la única forma de intervención estatal, y frente al servicio público y al poder de policía (ambas formas restrictivas de derechos) se encuentra el fomento, que en el marco de la promoción de actividades mediante distintas técnicas permite lograr el mismo fin que se pretende con el servicio público, especialmente si es un servicio público en competencia. En efecto, la finalidad pretendida mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690/20 es garantizar la conectividad a internet y esa misma finalidad es la que tiene el Servicio Universal, especialmente mediante los programas que viene ejecutando en los últimos años.
Cabe señalar que la declaración como servicio público esencial y estratégico en competencia no es gratuita. Los prestadores de Servicios TIC quedan sometidos a un régimen de derecho público sumamente restrictivo, lo que antes era un precio libremente pactado según las reglas de la oferta y demanda pasó a ser una tarifa a establecer por el ENACOM, con un análisis de estructuras de costos y la determinación de cuál es el margen de rentabilidad. Esto, lógicamente, repercutirá en las inversiones a realizar en tanto los sujetos ya no tendrán control sobre la forma de maximizar las ganancias, sino que la rentabilidad estará decidida por el Estado. Así, la evaluación entre los costos y beneficios de esta declaración no aparece en los considerandos del Decreto.
Tampoco hay una evaluación sobre la ausencia de otros medios para alcanzar el fin pretendido y por qué esos medios son insuficientes. Como se explicó, el Servicio Universal contempla la asignación de importantes recursos para lograr la conectividad en todo el país; se trata de medios que en comparación con una declaración de servicio público parecen más concretos y reales. Y como se mencionó antes, los montos anuales asignados a esos Servicios Universales son considerables y los programas implementados se desarrollan con normalidad. Una declaración abstracta como la realizada por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690/2020 dificilmente generará un cambio en la prestación del servicio en las localidades que hoy no tienen conexión. Sin embargo, la asignación de fondos del Fondo Fiduciario de Servicio Universal parece una actividad de fomento más idónea y eficiente.
En definitiva, el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690/20 presenta una escasa fundamentación, con premisas erróneas o al menos incompletas sobre la falta de acceso a internet, y está ausente una comparación con otras medidas menos restrictivas de derechos como el régimen de fomento a través del Servicio Universal.
Ha quedado claro que la intervención del Estado se realiza de diversas maneras entre las que se encuentra el poder de policía, el servicio público y el fomento.
Con el fin de garantizar la conectividad, el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690/20 ha venido a declarar como servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia a los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC, y como servicio público al servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades.
Ello sin perjuicio de la existencia de un régimen de fomento en materia de telecomunicaciones que es el Servicio Universal que está plenamente vigente.
Más allá del debate sobre la noción del servicio público, o la posibilidad de que su declaración se realice por un DNU, es importante evaluar si para garantizar el acceso a internet en las localidades específicas que tienen un promedio menor de conectividad al general se justifica la declaración del Servicio TIC como un servicio público esencial y estratégico en competencia o no. Especialmente si esa declaración tiene sentido frente a la existencia de un régimen de fomento como el Servicio Universal.
Toda vez que por aplicación de la garantía de razonabilidad prevista en la Constitución Nacional las medidas que se adopten deben ser aquellas que afecten en menor grado los derechos individuales, dentro de la gama de alternativas disponibles, entiendo que el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690/20 es irrazonable. En efecto, hay otras medidas menos restrictivas para alcanzar la finalidad pretendida en ese Decreto, y son medidas que no se han demostrado ineficaces y menos aún insuficientes.
[1] Abogado (Di Tella, 2006), Magister en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA, tesis pendiente de aprobación), Curso anual profundización en Telecomunicaciones (AADT, 2019). Socio del Estudio “Richards, Cardinal, Tützer, Zabala y Zaefferer”.
[2] CSJN, Fallos: 339:1077 (“Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo” [2016]).
[3] CIDH, Resolución Nº 1/2020, del 10/4/2020.
[4] CIDH, Comunicado de prensa R206/20, del 31/8/2020.
[5] CSJN, Fallos: 335:2393 (“Asociación Derechos Civiles c/ EN - PAMI – Dto. 1172/03 s/ Amparo Ley 16.986” [2012]); Fallos: 337:256 (“CIPPEC c/ EN – Ministerio de Desarrollo Social - Dto. 1172/03 s/ Amparo Ley 16.986" [2014]; Fallos: 338:1258 (“Giustiniani, Rubén Héctor c/ Y.P.F. S.A. s/ Amparo por Mora” [2015]); y muchos otros.
[6] Jordana De Pozas, Luis, "Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo", Revista de Estudios Políticos, Nº 48, Madrid, 1949, p. 45; Lima, Fernando E. Juan, Ayudas administrativas a la cinematografía, Madrid, Reus SA, 2017, p. 21 y ss.
[7] Cuesta, Rodrigo, La Subvención, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2012, p. 19; Lima, Fernando E. Juan, ob. cit., p. 22.; Flores, Álvaro, "Aproximaciones acerca de la actividad de fomento", Revista Argentina de Derecho Público, Buenos Aires, IJ Editores, 4 marzo 2019;
[8] Jordana De Pozas, Luis, ob. cit., p. 45.
[9] Villar Palasí, José Luis, “Las técnicas administrativas de fomento y de apoyo al precio político”, Revista de Administración Pública, Nº 14, Madrid, 1954, p. 12.
[10] De La Riva, Ignacio, “La figura del fomento: necesidad de encarar una revisión conceptual”, AA.VV., Servicio Público, Policía y Fomento, Buenos Aires, RAP, 2004, p. 416.
[11] Cassagne, Juan Carlos, "Reflexiones sobre las ayudas públicas", Revista de Derecho Administrativo, Nº 46, p. 606; De La Riva , Ignacio, Ayudas públicas. Incidencia de la intervención estatal en el funcionamiento del mercado, Buenos Aires, Hammurabi, 2004.
[12] Stefanelli, Carlos A. R., “Plan de desarrollo de las condiciones de competitividad y calidad. A propósito del decreto 798/2016”, ADLA2016-18, p. 1.
[13] Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, “Intervención pública y libertad de empresa: los servicios económicos de interés general (marco constitucional español y comunitario europeo)”, El Derecho - Revista de Derecho Administrativo, 2010, p. 444.
[14] Ruiz, Matilde, “El Servicio Universal de Telecomunicaciones”, Revista de Administración Pública, núm. 171, Madrid, septiembre-diciembre (2006), p. 41.
[15] Mairal, Héctor A., “La ideología del servicio público”, Revista de Derecho Administrativo, 14, Buenos Aires, 1993, p. 418.
[16] Ampliar en Galli, Juan M. y Mocoroa, Juan M., “Conectividad, Servicio Universal y COVID-19. Propuestas concretas para problemas urgentes”, La Ley, 25/05/2020.
[17] https://datosabiertos.enacom.gob.ar/dashboards/20230/servicio-universal/, consultado el 15/11/2020.
[18] Linares, Juan Francisco, La razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, Buenos Aires, Depalma, 1970.
[19] Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad, Buenos Aires, Ábaco, 2009, p. 63.
[20] CSJN, Fallos 98:20 (“Hileret y Rodríguez c/ Provincia de Tucumán” [1904]).
[21] CSJN, Fallos: 136:161 (“Ercolano, Agustín c/ Lanteri Renshaw, Julieta” [1922]).
[22] CSJN, Fallos: 172:21 (“Avico, Oscar Agustín c/ de la Pesa, Saúl G.” [1934]).
[23] CSJN, Fallos: 247:121 (“Cine Callao” [1960]).
[24] CSJN, Fallos: 313:1513 (“Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional (Mrio. de Economía ¬ BCRA.) s/ amparo” [1990]).
[25] CSJN, Fallos: 327:4495 (“Bustos, Alberto Roque y otros c/ E.N. y otros s/ amparo” [2004]).
[26] CSJN, Fallos: 329:2986 (“Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo” [2006]).
[27] Se trata de la aplicación del principio de subsidiariedad de la actividad estatal que en materia de fomento tiene particularidades. Algunos autores la critican fuertemente (Valim, Rafael, La subvención en el derecho administrativo, Buenos Aires, BdeF, 2017) mientras que otros lo defienden (Cassagne y De La Riva, entre otros). Entiendo que en nuestro sistema constitucional este principio rige en la actualidad, aunque más débil en lo que se refiere a medios de fomento como subsidios o subvenciones, o medidas de satisfacción de necesidades básicas garantizadas por la Constitución Nacional o tratados de derechos humanos.
[28] INDEC, “Informes técnicos”, Vol. 4, n° 83, Ciencia y tecnología. Vol. 4, nº 1, mayo 2020.
