El Derecho en la encrucijada.
Daños, regulación del trabajo y el desborde complejo de lo real⁽¹⁾

Osvaldo R. Burgos^*

“Jugamos con símbolos y acertijos, pero detrás está el mundo real ¿entiendes? Se trata de vidas humanas. Si nos equivocamos es una ecuación, se borra y punto. Pero en la vida, no hay marcha atrás. Cualquier decisión, por pequeña que sea, puede tener consecuencias irreversibles”^**

I.- Introducción: La dificultad de construir lo justo en la complejidad creciente [arriba] 

El gran problema de los operadores del derecho es la insuficiencia de sus estructuras teóricas -por lo general, con décadas o siglos de imperio- para re-presentar y, luego aprehender, lo múltiple, lo complejo, aquello que está en constante mutación de sentido.

En un mundo cada vez más virtualizado y virtualizable, lo real desborda; excede, en la gran mayoría de las ocasiones, la rigidez de la norma que pretende conceptualizarlo.

No es ésta la instancia adecuada para discutir sobre la –muy discutible, por cierto- noción de realidad, ni para plantear cuestiones relativas a los conceptos de verdad o verosimilitud, imposición de juridicidad o necesidad de creencia que, entre otros, habitan mayormente en nuestras cavilaciones doctrinarias (en las que el proceso judicial suele identificarse como una metáfora de la metáfora, en cuanto solo ocurre mientras representa y, al ocurrir, modifica fatalmente algo que, quizás, haya ocurrido antes –de una forma que ya no podrá ser objeto válido de afirmación - y que, en la razonabilidad de la duda sobre su ser, justifica su existencia como proceso)

Quienes se interesen en tales disquisiciones tienen herramientas a su alcance –y si ninguna enunciación es azarosa, mucho menos lo es la referencia a las herramientas en un libro que ha de versar, sustancialmente, sobre tópicos del derecho laboral-: les bastará con recurrir a cualquiera de nuestras publicaciones.

Puede haber, sin embargo, quien lo juzgue como un esfuerzo innecesario, una pérdida de tiempo: respetando esta posibilidad es que hoy queremos limitarnos a aquello que nos fue sugerido como tema.

Gentilmente, hemos sido convocados para ocuparnos de lo que advertimos, de manera clara, como un cruce de temáticas, una superposición de planos lingüísticos, una intersección de pretensiones normativistas: daños y derecho laboral.

Solo nos pareció pertinente esta escueta introducción, como instrumento para denunciar la perspectiva desde la que tal temática será abordada y que culminará por contribuir a su construcción ya que -como largamente saben los antropólogos- no hay observaciones puras en las ciencias sociales.

Toda observación de conductas incluye la modificación que la mirada del propio observador supone; el estudio de una comunidad dada es, siempre, el estudio de una comunidad nueva: la original más el individuo que la estudia.

Toda cultura es interpretación y sustitución re-presentativa: se trata, en definitiva de metáforas (un “ejército móvil”⁽²⁾ según la definición nietzscheana).

O, como en el proceso, actos que ocurren con el solo fin de re-presentar lo que tal vez haya ocurrido

Indicios, grados de certeza, conjeturas son, al fin y al cabo, proyecciones que no pueden desdeñar el error y, por eso mismo, obligan a su reformulación continua.

En la construcción del conocimiento jurídico, la con-versación no puede detenerse.

Siempre una sentencia podría haber sido más justa; siempre la legitimidad de un mandato podría haber sido más plena.

¿Cómo condicionan la vida de cada miembro de una comunidad, los paradigmas de apreciación de los daños subyacentes en la interacción del colectivo?

¿De qué forma se construye el sentido de una identidad, desde los diferentes modos de interrelación subjetiva en el ámbito del trabajo?

Nadie puede entenderse al margen del derecho laboral, en estos tiempos.

No hay, tampoco, quien pueda desconocer la amenaza del daño.

Detrás de cada ente advenido por hipóstasis (el dañado, el dañante, el justiciable, los sujetos del proceso, en suma) hay un ser humano con expectativas, con deseos, con su propia credibilidad empeñada en el sistema que, por derecho, lo rige. Y sabemos que no solo los jueces juzgan.

La percepción que se tenga respecto del ordenamiento en vigencia determinará, creemos, sus posibilidades de aplicación y subsistencia.

Si, según nuestro criterio, la Justicia es una referencia ideática insoslayable, una idea performativa sin viabilidad de manifestación en el registro de lo fáctico (en cuanto no existiría algo así como LA Justicia, con mayúsculas); por contrapartida, el daño es real.

Y la forma que se tenga de pensar lo real, determinará lo justo.

En conocida postulación a este respecto, Jacques Derrida instaura una advertencia, enciende una señal de alarma: “La Justicia, por muy no-presentable que sea, no espera”⁽³⁾, dice.

Ante el descrédito generalizado que exhiben ciertos ordenamientos positivos, es decir, “puestos” –y no es necesario salir de la Argentina para encontrar buenos ejemplos en este sentido- la urgencia de mejores herramientas jurídicas para la apreciación de los daños se magnifica notoriamente.

En el derecho laboral más que en ningún otro –dada su evidente generalidad y la susceptibilidad extrema de las cuestiones de su incumbencia- la negación de lo justo deviene socialmente en el descrédito y, de reiterarse sistemáticamente, presenta una notoria viabilidad para fundar/sostener/ocasionar la desintegración de la comunidad que la asume como norma.

Un daño resarcido en defecto importa una frustración que se extiende hacia todos aquellos que interactúan con quien lo ha padecido (el daño material) y vuelto a padecer (el daño originado en la representación procesal, por vulneración de su confianza en el sistema jurídico común)

Un daño resarcido en exceso, supone la generación de un daño (por la medida del excedente) en el sentido opuesto al que se intentó resarcir (y la misma vulneración de la confianza de quien ha sido dañado por el sistema jurídico común, luego de someterse a él de manera pacífica)

El desafío, como se ve, no es menor.

En la construcción de lo justo frente a/dentro de la sociedad compleja –donde el sentido muta a cada acaecimiento, y la univocidad es, apenas, una añoranza romántica- las herramientas para pensar, por ejemplo, el daño en el derecho laboral, requieren de una urgente adecuación.

II.- La deconstrucción constructiva: las ficciones legítimas y su limitación de lo real [arriba] 

El hecho de no contar con las herramientas adecuadas a la labor que se asume es, desde ya, un problema evidente.

Los jueces no solo deben fallar sino justificar el sentido de su fallo y, para eso, sus herramientas son las normas.

Escapar de las normas implica improvisar, arriesgarse al juego de la experiencia y el error, recurrir a una interpretación creativa que, desde el mismo momento en el que acepta tal adjetivación, sitúa a quien decide en un espacio oracular, lo reconoce como creador antes que como intérprete.

A veces, claro está, no hay más alternativas que exponerse al peligro.

Comentábamos hace un tiempo, un fallo de la Cámara Laboral de Rosario que determinó la imposición al empleador de un deber de resarcimiento por el daño moral ocasionado a un trabajador despedido sin causa, poco después de otorgarle un ascenso que lo obligara a trasladar su vida familiar hacia una ciudad extraña y distante de su lugar de residencia habitual.⁽⁴⁾

Lo más interesante, en aquel pronunciamiento, creíamos encontrarlo en la argumentación de la pretensión receptada por ambas instancias que este expediente atravesara: accionaba, el trabajador, por el sufrimiento que le originó ver sufrir a los suyos. Es decir: actuaba como damnificado directo y sin pretender la declaración de inconstitucionalidad del art. 1.078.

Sin embargo, hallaba la génesis del propio daño en el sufrimiento ajeno, con el que se vio obligado a convivir, a partir del ejercicio incoherente de una facultad legítima –la dirección de la propia empresa- de quien fuera su empleador.

Acudía así, el pronunciamiento, a un esquema de sufrimiento especular que caracterizábamos oportunamente como “el círculo de dolor” y que, en realidad, dado que el trabajador no es ajeno al núcleo familiar sino que está dentro del mismo (e incrementa, con su sufrimiento, el padecer de su propia familia que lo observa) no llegaría jamás a cerrarse sobre sí. Más adecuado sería, entonces, referirse a un “espiral o sinfín de sufrimiento” en el que toda imagen se deforma y los padecimientos se potencian.

Nos parece interesante volver a traer aquí el debate sobre aquel fallo, en cuanto, situado en la encrucijada entre el daño y la regulación laboral que es el espacio de nuestra temática de hoy, instaura la con-versación sobre algunos puntos que suelen ser de nuestra preocupación doctrinaria habitual:

1.- La necesidad de apreciar, en términos de coherencia, los comportamientos en conjunto y no como una serie de decisiones individuales que, en cuanto tales, agoten sus consecuencias en sí mismas.

2.- La urgencia de repensar marcos jurídicos adecuados a nuevas situaciones cotidianas. Por caso, el traslado de trabajadores hacia ciudades lejanas que, desde la irrupción de la cultura global, se ha tornado una práctica empresarial por demás común.

3.- La impostergabilidad de un análisis de coherencia para ciertas ficciones legítimas que todo ordenamiento normativo asume como fundantes de legitimidad: la (in) dirección de los daños y de los damnificados, por ejemplo.

Necesidad / urgencia / impostergabilidad: los tiempos se acortan, en su celeridad creciente, a medida que la deconstrucción despoja al ser representativo del acto jurídico (ya no el daño, sino su apreciación en la norma individual o colectiva) de las capas y capas de discursos que recubren su ocurrencia, opacándolo.

Empeñada en una tarea semejante, la deconstrucción construye, a su vez, una experiencia de credibilidad: cuanto más se acerque el ordenamiento en vigencia a la referencia ideática común de Justicia que impera en la sociedad que intenta regir, mayor será la predisposición al cumplimiento de sus prescripciones normativas.

Lo legítimo debe, así, tender hacia lo justo para sustentar sus expectativas de inscripción en el plano de lo real.

Evidentemente, refiriéndonos al comportamiento del empleador, que motivara la imposición de su obligación de responder en el fallo citado; lo justo no se reconoce en lo legítimo.

Y aquí volvemos, una y otra vez, a la cuestión de las herramientas inadecuadas. ¿Qué hacer, entonces, cuando el daño real impone la adopción de un paradigma superador de aquel utilizado por el Derecho, que pretende re-presentarlo?

“Las ideas solo son válidas, si vale la pena vivirlas” dice Matilde Zavala de González⁽⁵⁾ y aunque, en semejante posicionamiento “el Derecho tiene que renunciar a la geometría”⁽⁶⁾, “la falta de certidumbre genera una distorsión (e) implanta en la sociedad una suerte de justicia populista, de circo”.⁽⁷⁾

Dicho en el lenguaje de estas líneas: lo legítimo puede no ser lo justo que lo real sugiere ante/en un caso dado –y, en tal supuesto, nuestra tendencia hacia la preponderancia de lo justo es evidente- pero el forzamiento sistémico de sus modos, importa el peligro de denigración en el compromiso empeñado, por aquellos a quienes intenta regir, en su cumplimiento.

“Hay que saber también que esta justicia se dirige siempre a singularidades, a la singularidad del otro, a pesar o precisamente a causa de su pretensión de universalidad. En consecuencia, el hecho de no ceder nunca sobre este punto, de mantener siempre un respiro, un cuestionamiento sobre el origen, fundamento y límites de nuestro aparato conceptual, teórico o normativo en torno a la justicia, constituye desde el punto de vista de una deconstrucción rigurosa, todo salvo una neutralización del interés por la justicia, todo salvo una insensibilidad hacia la justicia”⁽⁸⁾

No puede forzarse a los jueces a la incoherencia de argumentaciones acrobáticas: en su caída, la legitimidad arrastra consigo a la referencia de Justicia que sustenta la predisposición al cumplimiento de las normas.

“Una vez que se ha aceptado que los principios pueden ser parte del derecho por razones que no reflejan convención sino solo porque son atractivos desde el punto de vista moral, se abre camino a una idea más amenazadora: que algunos principios son parte del derecho debido a su atracción moral, a pesar de que contradicen aquello que respalda la convención” supo escribir Ronald Dworkin⁽⁹⁾    

III.- Los hechos, su re-presentación en una acción procesal [arriba] 

Tal vez ayude, a los fines de clarificar lo que queremos decir aquí, re-presentar desde un plano más próximo, los hechos que motivaron el pronunciamiento al que aquel comentario exiguo hacía referencia.

Sucintamente extractados, los mismos podrían relatarse del modo en que sigue:

1.- La demandada dispone el traslado de un trabajador de la ciudad de Rosario, para asumir la gerencia de su sucursal en la ciudad de Corrientes. 2.- Siendo que tal disposición no es provisoria, sino que expresa una resolución adoptada “en forma fija”, el nuevo gerente se traslada con todo su grupo familiar; concubina y tres menores. 3.- Una vez en la ciudad de destino, celebra un contrato de locación de vivienda, en el que su empleadora figura como codeudora, y adquiere mobiliario acorde a las dimensiones de la vivienda locada. 4.- Cinco meses después de su arribo a la ciudad de Corrientes, el trabajador es despedido sin causa. Permanece algún tiempo en el lugar pero, al no poder reinsertarse laboralmente, debe regresar a Rosario. 5.- Atento a que el ciclo lectivo se hallaba, al momento del retorno, en pleno desarrollo; los menores no pueden reingresar al establecimiento educativo al que concurrían con anterioridad al primer traslado. Los muebles adquiridos en la ciudad de Corrientes resultan demasiado grandes para la vivienda que el grupo familiar va a habitar en Rosario y deben resguardarse en un depósito. En razón de su escasa productividad durante el tiempo vivido fuera de la ciudad, la concubina del trabajador, que prestaba servicios para una AFJP, pierde posiciones en su propia estructura de trabajo, con remuneración establecida en base a comisiones.

La acción procesal, como adelantáramos, se instauró por daño moral, propio del trabajador, con sustento en su obligación de convivir con los perjuicios sufridos por su familia, a causa del despido del que, él mismo, fuera objeto.

Así planteada, fue acogida por el juez de primera instancia y ratificada por la Cámara, en razón de que “los sufrimientos generados en su familia –que, en él, repercuten- básicamente por un desarraigo familiar en pos de una expectativa que, al truncarse pronta y arbitrariamente, genera otro desarraigo, casi inmediato al anterior, con un regreso frustrante al lugar de partida, acompañado de una necesaria reinserción no prevista, con los inconvenientes ya vistos, que provocan sin duda una mortificación espiritual grave e injusta.”

Expresiones como “en pos de una expectativa que, al truncarse pronta y arbitrariamente”, “otro desarraigo, casi inmediato al anterior” o “regreso frustrante al lugar de partida, acompañado de una necesaria reinserción no prevista” permiten inducir que la apreciación del daño moral aquí otorgado, excede el mero hecho del despido sin causa.

Lo que aquí se entiende como objeto de resarcimiento es el despido luego del ascenso, la incoherencia en el ejercicio de las facultades de decisión, la disposición arbitraria del tiempo y de la libertad del trabajador y de su grupo familiar.

Así expresado, lo jurídico se envía al territorio de los deseos, de las expectativas, de aquella legítima pretensión de vivir las ideas de la que hablaba Zavala de González, en una de las citas precedentes.

Sin embargo, llegado este punto, parece insoslayable plantearnos:

¿Estamos, realmente, en presencia de lo que nuestro derecho entiende como un daño moral? Y, aún más allá de eso:

¿Podemos vivir/vivenciar adecuadamente la idea de lo justo en la reparación del daño sufrido por un grupo familiar, en su conjunto, desde el paradigma de apreciación patrimonialista que yergue nuestro derecho vigente?

IV.- Los daños a la persona [arriba] 

Desde ya, nuestra respuesta para las dos cuestiones con las que elegíamos detener el relato del punto anterior, es igualmente negativa.

Observamos un clarísimo daño extrapatrimonial, generado en la relación arbitraria de las conductas desplegadas por el empleador demandado, pero no entendemos que el mismo sea configurativo del padecer normalmente requerido para el reconocimiento jurídico de (aquello que se ha dado en llamar) daño moral.

Por otro lado, no podemos dejar de aceptar que el paradigma individualista y patrimonial/excluyente del derecho en vigencia, impediría aquí la legitimación de lo justo ante el daño real.

Así lo decíamos, por ejemplo, hacia finales del 2008, en la conferencia “La problemática de los daños a la persona en el ordenamiento jurídico argentino” que dictáramos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima⁽¹⁰⁾, respondiendo a una gentil invitación del profesor Carlos Fernández Sessarego:

“Los daños a la persona suponen un desplazamiento en la aprehensión patrimonialista del complejo del daño y entonces: a) se exhiben forzosamente limitados al momento de su adecuación a la clasificación existente, b) mal pueden interpretarse como una ‘tercería’ a una división binómica que no los considera.

La formulación de su concepto –persona es, etimológicamente, detrás de la máscara, lo que resuena a través de ella- tiene que ver esencialmente, con la libertad y con el tiempo.

De allí el aporte de las ‘cargas de significación’ con el que nosotros venimos trabajando y que no es otra cosa que la apreciación, en cada individuo humano –en el hombre material y naturalmente social- del complejo total de los daños que irroga su propia perspectiva.

Apreciar al hombre –en este caso, a la víctima- con lo que fue, en lo que será, por lo que pudo haber sido y que –desde la imposición de la acción dañosa que afecta su libre elección- ya no habrá de ser.”⁽¹¹⁾

Desde la difusión de las construcciones doctrinarias imaginadas –esto es, puestas, situadas positivamente, en imágenes asequibles para quienes compartimos su lenguaje- por los profesores Carlos Fernández Sessarego, en Perú, y Matilde Zavala de González, en la Argentina;⁽¹²⁾ los daños a (la humanidad de) la/s persona/s instauran un punto de vista alternativo para la apreciación integral del daño y, consecuentemente, para la búsqueda de su reparación íntegra –formulación tan afecta, por lo demás, al derecho laboral-

Nuestro trabajo en torno de las cargas de significación propone, en él y entre otras cosas, reemplazar el concepto de daño por el de complejo dañoso a fin de abdicar de la aprehensión aislada de las conductas; pretensión, ésta, que el derecho suele sostener, creemos, como un viejo resabio de su focalización en la responsabilidad disciplinaria.

Básicamente, el esquema conceptual que fija nuestra postura respecto a los rubros que tal complejo dañoso incluye, podría bien graficarse del modo en que sigue (de mayor a menor, en orden de patrimonialidad):

A) Daño biológico (incapacidad psicofísica).

Configurado por las lesiones patológicas sobrevinientes al hecho o a la omisión dañosa, sean de apreciación médica o psicológica.

B) Daño al proyecto de vida: Daño en la libertad del individuo.

Afecta el tiempo futuro y determina la imposibilidad de alcanzar y/o desarrollar un proyecto que se tiene en mente o en ejecución.

Su resarcimiento dependerá de las posibilidades ciertas de tal proyecto y del grado de ejecución al momento del daño; no es una mera chance ni una aspiración infundada (los sueños no se resarcen como tales) sino una alternativa de viabilidad cierta, que se ha visto frustrada a partir de la irrupción dañosa padecida.

Imposibilita o retrasa aquella actividad, donde el yo del dañado ha elegido inscribir la propia construcción de sentido (dificultando el desarrollo, por ejemplo, de una carrera como músico o como deportista profesional)

C) Daño existencial: daño en el tiempo del individuo.

Afecta el presente y determina una merma en la calidad de vida de quien lo padece.

No supone el abandono de un proyecto dado sino la dificultad para realizar aquellas actividades que justifican el proyecto más básico y compartido; el de vivir.

Recae sobre actividades generalmente no susceptibles de apreciación pecuniaria y habitualmente aprensibles en términos de placer (verbigracia, la imposibilidad de tocar un instrumento o de practicar recreación deportiva)

D) Daño moral (que preferiríamos llamar afección al espíritu o merma de ánimo, ya que, con Mosset Iturraspe y otros autores, entendemos la moralidad como una voz ajena al campo de sentido abarcado por esta enunciación).

Angustia no patológica, pena o aflicción cierta que no determina una lesión de apreciación psicológica (porque, en tal caso, integraría el rubro de la incapacidad psicofísica)

Aún en este esquema básico, y sin dejar de reiterar que el concepto de daño a la persona supone un cambio paradigmático respecto a la clasificación fundada en la patrimonialidad, que sustenta nuestro Código Civil, parece claro que:

1.- Las consecuencias dañosas apreciables dentro del rubro daño biológico resultan sustancialmente patrimoniales (incluso por medio de la utilización de baremos o esquemas de determinación tarifada)

2.- Las consecuencias subsumibles dentro del proyecto de vida, pueden ser tanto patrimoniales como no traducibles en dinero.

3.- Los rubros daño existencial y daño moral presentan la dificultad de su manifestación exclusivamente no patrimonial. El orden simbólico instaura, en ellos, una dificultad adicional: ¿cómo debe justipreciarse adecuadamente aquello que (tal vez) fuimos y que ya no habremos de ser?

V.- La moralización de la existencia [arriba] 

Puede aceptarse, sin mayores controversias, una enunciación que afirme que toda moralidad es no-patrimonial.

No obstante, la decisión de re-presentar a todo lo no patrimonial como un ejercicio de moralidad, acaba por evidenciar notorios vicios en la interpretación.

Regresemos, por un momento, al fallo que nos ocupa.

“Si el llamado daño moral requiere para su configuración la generación de “padecimientos” en el sentido de “sufrimientos” o “congoja” no patológica, la ociosidad de los muebles adquiridos, la imposibilidad de reingresar a un establecimiento educativo o la pérdida de posiciones laborales no parecen menoscabos con entidad suficiente como para provocar tales situaciones. Menos aún el hecho de ‘observar’ su producción en otras personas” sosteníamos en nuestro comentario.

Desde esta perspectiva, entendemos atinado apuntar que - siguiendo los términos con los que esquematizáramos nuestra postura- lo que aquí se ha entendido resarcible no es otra cosa que un daño existencial.

Sin embargo, sobradamente lo sabemos, el Código Civil Argentino no recepta la resarcibilidad de tal daño.

¿Deben seguir exigiéndoseles a los jueces, ejercicios de argumentación acrobática como el supuesto por la presentación aludida?

¿No sería más saludable, para todos, mutar el paradigma de apreciación normativa?

En el caso en cuestión, recordemos, no se sitúa en crisis la constitucionalidad del art. 1078: el actor se asume como un “damnificado directo por el daño ajeno” y acciona, entonces, por el sufrimiento propio que le ocasiona ver sufrir a los suyos.

Ello fue necesario, en cuanto:

a) Dentro del sistema instaurado por el Código Civil, los integrantes del grupo familiar no hubieran podido reclamar directamente por su daño no patrimonial, en tanto su evidente condición de “damnificados indirectos”.

b) No habiendo reconocimiento positivo para el perjuicio existencial, la pretensión de reparación debió fundarse en angustias, dolores, o “padecimientos del alma”, propios del concepto de daño moral.

“La apropiación ajena del tiempo y de la libertad esenciales a una persona –desde que el ser humano puede ser definido, en términos filosóficos como una promesa de superación- supone un perjuicio de mayor objetividad y, por tanto, menos arbitrariamente cuantificable que las “penas del alma” que configuran, esencialmente, el daño moral: todo daño debe ser resarcido, pero no cualquier menoscabo es susceptible de provocar penurias (…) El daño existencial –en cuanto se configura en un “no hacer” o, en ocasiones, en un “no poder hacer más” que afecta las posibilidades de ejecución, el acontecimiento en sentido material- asoma como ontológicamente distinto del daño moral –en cuanto es un “padecimiento del alma”, una “aflicción” que afecta la representación teleológica, condicionando el deseo del actuante-.

A falta de mejores opciones, en el caso en cuestión, los jueces debieron recurrir a una figura esencialmente ajena al menoscabo que consideraron resarcible” continuábamos diciendo en nuestro comentario.

Tal exigencia supone, sin duda alguna, una falencia notoria en el sistema de resarcimiento de daños.

VI.- La (in)dirección del daño o la eterna cuestión de los damnificados indirectos [arriba] 

Nuestra normativa de aplicación establece, huelga recordarlo, una división binómica excluyente, fijada en orden a la patrimonialidad y en la que solo se acepta como daño extrapatrimonial al daño moral, cuyo resarcimiento se niega, además, a quienes son identificados como damnificados indirectos.

He aquí, según nuestras consideraciones, otra de las llamadas ficciones legítimas fundantes que, en su incoherencia manifiesta, acaba por limitar la justa aprehensión de lo real: La condición de “damnificado” no admite, desde un punto de vista estrictamente lógico, su caracterización como “indirecto”.

Desde la lógica más pura, aún cuando puede haber daños que deriven de la producción de un daño anterior, y que afecten a personas relacionadas con el/los damnificados por éste; aquellas personas que los sufran siempre serán, sin embargo, directamente damnificados respecto al daño que, en su propia humanidad, padecen.

Es decir: podría aceptarse que “lo indirecto” fueran los daños pero, en modo alguno, pueden serlo los damnificados.

De manera que referirse, como lo hace nuestro derecho, a damnificados indirectos es incurrir, según nuestro criterio, en una gruesa incongruencia lingüística.

Si una persona no es damnificada directamente por un daño, tal daño (sea directo en cuanto deriva de un hecho fáctico que la misma persona protagonizó o indirecto, en cuanto deriva de un daño anterior que involucrara a otro individuo) no la alcanza en absoluto.

Nuestra postura a este respecto, sostenida en un Congreso de hace algunos años⁽¹³⁾ al que fuera presentada como ponencia, motivó la siguiente aclaración de Matilde Zavala:

“La pretendida sinonimia entre ‘personal’ y ‘directo’ motiva que algunos autores reputen inconveniente la calificación como ‘damnificados indirectos’, pues ‘si un daño no damnifica directamente a alguien, no lo alcanza en absoluto (…) toda víctima es directa; de lo contrario no es víctima” (Burgos, Osvaldo R., “El daño extrapatrimonial de los damnificados indirectos ante supuestos de irreversibilidad de las consecuencias dañosas)

Sin embargo y desde un enfoque jurídico, con apoyo en el lenguaje del Código, la expresión ‘damnificado indirecto’ es útil para describir ‘cómo’ alguien llega a ser perjudicado, a pesar de no ser víctima primaria de la agresión. Y posee eficacia ‘para regular la legitimación’, que es amplia en perjuicios patrimoniales: toda persona afectada ‘aunque sea de manera indirecta’ (art. 1079), y en cambio restrictiva en los morales: solo el damnificado directo, salvo muerte de la víctima (art. 1078)”⁽¹⁴⁾

Es, y en esto coincidimos con nuestra muy apreciada jurista cordobesa, justamente allí donde radica el problema de la pérdida de legitimidad, que la imposibilidad de fundar lo justo en la norma vigente plantea: en el lenguaje del código.

Lenguaje que hoy exhibe sus carencias evidentes para pensar la complejidad de lo real y que, entre su imposibilidad creciente y su expectativa de supervivencia, afecta la creencia empeñada, por los justiciables, en el sistema común que los regula.

Lenguaje que, en vistas al mínimo objetivo de garantizar una coexistencia pacífica dentro de nuestras sociedades, proponemos adecuar a la multivocidad relacional que intenta regular con su relato.

VII.- Palabras finales (por hoy) [arriba] 

El ordenamiento normativo debe brindar, a quienes designa para la administración de justicia, los instrumentos necesarios para propender a la paz social.

No es saludable que el reconocimiento de lo justo, para ocurrir, deba pagar el precio de violentar lo real: si lo legítimo se opone a lo real; lo justo devendrá imposible.

¿Por qué insistir, entonces, en estructuras normativas pensadas para siglos precedentes?

Se trata, en definitiva, de ver el conjunto. De abandonar el tiempo discreto de los ordenamientos para tender hacia la consideración de un tiempo continuo⁽¹⁵⁾ (no dividido en incoherentes –y tautológicas- “series concatenadas” de instantes) y escuchar a quien se encuentra detrás del ente instaurado, en su lugar, por hipóstasis de la Teoría Jurídica.

De entender que el Derecho no puede existir sin el hombre.

Mientras se sitúan en el colectivo social involucrándose en actos de interrelación –que solo luego serán jurídicos-, mientras presuntos deber ser les son impuestos, mientras el tiempo transcurre y los procesos que pueden afectarlos se instauran en su ser representativo; los hombres viven.

Mutan en sus deseos y en sus perspectivas; necesitan, ambicionan, esperan. Se equivocan y aciertan. Dañan y son dañados.

En el fallo cuyo comentario decidimos recordar aquí; el empleador ejerció, primero, su legítima facultad de dirección, disponiendo el ascenso y traslado de un trabajador; luego, asumió el pago de la indemnización sustentada en los rubros laborales propios del despido incausado. Su conducta fue legítima pero es, sin embargo, claramente reprochable desde la perspectiva de lo justo.

Lo real del daño que se ha causado al trabajador, a partir de un complejo de conductas legítimas pero incoherentes por parte de su empleadora, excede los paradigmas propios del sistema legal en vigencia.

Para encontrar lo justo en la imposición de una obligación de responder hacia la demandada, debe mutarse el paradigma. Y no parece saludable que tal mutación se envíe hacia la interpretación judicial creativa.

En los términos de nuestro epígrafe de pantalla, la terquedad de seguir jugando con símbolos y acertijos sin reconocer la irreversibilidad de la afectación de vidas humanas, configura claramente una decisión de política jurídica.

Es decir: ante la complejidad creciente de las fuentes y de los modos del daño, la perpetuidad de la omisión de reconocimiento de la caducidad del marco de re-presentación aplicable, sienta toda una posición.

Y la posición así sentada, desde ya, no asombra precisamente por ser una expresión de sabiduría.

Notas:

⁽¹⁾Trabajo escrito para su publicación en el libro homenaje a Santiago J. Rubinstein, del que participo por mediación de mi amigo personal José D. Mendelewicz. Vaya para los dos (el homenajeado y el “facilitador” de mi presencia en esta obra colectiva) todo mi agradecimiento y afecto.
^*Abogado. Posgrado en Derecho de Daños. Miembro pleno de la Asociación Argentina de Filosofía Jurídica y Social. Dicta cursos de la especialidad. Sus trabajos son difundidos por revistas científicas y de divulgación, tanto de la Argentina como del exterior.
Sus posiciones han sido citados como fundamentación de decisiones jurisprudenciales de Superiores Instancias en la República Argentina y como apoyo de posiciones doctrinarias, incluso por prestigiosos jurisconsultos de nivel internacional (por ejemplo, Dr. Carlos Fernández Sessarego, autor del concepto de "daño al proyecto de vida")  y pueden encontrarse algunos artículos de su autoría en los archivos del G.L.I.N. (Global Legal International Network) publicación específica de la Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos de América.
Ha participado en numerosos congresos de Daños, Derecho de Seguros y Filosofía Jurídica. Ha dictado seminarios de capacitación, tanto en la Argentina como en el exterior (última actividad en este sentido: Universidad Mayor de San Marcos, Lima, Perú; noviembre de 2008).
**Del filme Los crímenes de Oxford, de Alejandro de la Iglesia Mendoza o Alex de la Iglesia; historietista, cineasta, licenciado en filosofía.
⁽²⁾“¿Qué es, por tanto, la verdad? Un ejército móvil de metáforas (…) las verdades son ilusiones de las cuales se ha olvidado que lo son, metáforas que se han desgastado por el uso y se han vuelto sensiblemente débiles, monedas que han perdido su grabado y ahora solo como metal, no más como monedas, son tenidas en cuenta”  NIETZSCHE, Friedrich; SOBRE VERDAD Y MENTIRA EN SENTIDO EXTRAMORAL, Homero y la filología clásica; edición de Jorge Castillo, Colombia, 2006, pág. 30.
⁽³⁾DERRIDA, JACQUES; FUERZA DE LEY. “El fundamento místico de la autoridad”, Tecnos, Madrid, 1997, pág. 60.
⁽⁴⁾Caso Baleta, Juan Carlos c/ Tarjeta Naranja SA. Datos del comentario a fallo: BURGOS, Osvaldo R. El círculo de dolor o el sufrimiento de ver sufrir. Un caso laboral de daño existencial y su “moralización” a los efectos del resarcimiento; Microjuris Argentina, MJD 3337.
⁽⁵⁾ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde; Pensamientos jurídicos selectos, Juris, 2005, pág. 10.
⁽⁶⁾ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde; ib. Idem., pág. 23.
⁽⁷⁾ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde; ib. Idem., pág. 20.
⁽⁸⁾DERRIDA, Jacques, ob. cit., pág. 46.
⁽⁹⁾DWORKIN, Ronald; El imperio de la Justicia, pág. 93.
⁽¹⁰⁾Conferencia presentada en ocasión del seminario internacional El derecho comparado de los contratos y de la responsabilidad civil organizado por dicha casa de estudios –decana de América- y cuyo texto fuera  difundido, luego, en Perú por la revista Derecho y Cambio social, en Argentina por Microjuris Argentina (MJD-DOC 4222-AR/ MJD 4222) y en Italia por la revista Persona e danno, edición del 20/11/08.
⁽¹¹⁾BURGOS, Osvaldo R. “La problemática de los daños a la persona en el ordenamiento jurídico argentino”. Persona e danno, Milán, edición del 20/11/08 y Microjuris Argentina (MJD-DOC 4222-AR/ MJD 4222).
⁽¹²⁾Agradezco, tanto a Carlos como a Matilde, el haberme obsequiado con la deferencia de su amistad personal. La construcción del conocimiento jurídico es esencialmente colectiva; todo rastro personal se inscribe en la huella de quienes pensaron y escribieron antes que nosotros. Para que un yo sea posible, es necesario que un nosotros lo preceda y justifique. Los rastros en el vacío están destinados a perecer en lo efímero.
⁽¹³⁾BURGOS, Osvaldo R. El daño extrapatrimonial de los damnificados indirectos ante supuestos de irreversibilidad de las consecuencias dañosas. Daño existencial,  daño moral o el hombre como límite del derecho, ponencia presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2005 con publicación en Eldial.com –Suplemento de seguros y reaseguros, Año VIII, N° 180, edición de junio de 2005; La Ley, Doctrina Judicial, DJ- 2005-2, página 398 y ss. y Microjuris Argentina, MJD 3182.
⁽¹⁴⁾ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde; Daño moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos; Doctrina Judicial, 2007 (julio) páginas 678 y ss. y L.L., 2007-E-, ejemplar del 07-09-07.
⁽¹⁵⁾Se llama tiempo discreto al constituido por agregación, a partir de la identificación de un instante mínimo. Esta suma de momentos importaría, como en el proceso judicial, la necesaria existencia de espacios de no-tiempo entre uno y otro elemento de la serie tiempo. La apelación a un tiempo continuo expresa, por el contrario, la necesidad de reconocer la imposibilidad de determinar tales instantes en la materialidad.