Capítulo IV

Nuevo escenario teórico

Retos del Derecho Procesal Constitucional

Pablo Darío Villalba Bernié*

1. Una novel tribuna teórica [arriba] 

En el campo filosófico la irrupción de los derechos humanos, como la idea del control de convencionalidad han obligado a un replanteamiento de los posicionamientos teóricos como avales para dar sustento a una nueva concepción teórica jurídica, en especial en el campo del Derecho Procesal Constitucional.

Reconocer que se ha vuelto difícil y complicada a la doctrina antigua, ceder ante la avasallante idealización que llevó consigo la tutela de los Derechos Humanos, primeramente vía internacionalización del orden constitucional y, en este tiempo presente, de la mismísima legislación interna que tropieza obligada a nutrirse de convencionalidad.

El escenario actual subordinado a una educación tradicionalista, más bien clásica, sobre arbotantes de un ius positivismo intenso basado en el principio de legalidad, construido sobre constituciones cerradas, propias de la intelectualidad del Siglo XX, aunque conviene reconocer que se forjó también en el Siglo XIX, precisa reformularse. Prolifera una enseñanza del derecho básica, donde la memorización de leyes y códigos son la constante, generando una conciencia acrítica y apriorística sobre ideas únicas y supuestamente verdaderas sin contrastación alguna. La caracterización advierte que la ciencia jurídica reposa en soportes rígidos y estáticos, que contrastan con una realidad social dinámica.

Cimentada en el pensamiento irreflexivo o ante el análisis superficial de ideas y sistemas, lisonjeando con una masa obediente, sumisa sin incentivo, que no priorizaba la mente crítica1.

En cambio desde la década del 90 en adelante y, especialmente, consolidada en el nuevo milenio (siglo XXI), se genera un nuevo énfasis construido sobre la base de la interpretación y la argumentación2, rompiendo el formalismo por una idea antiformalista.

La contravía generada por el antiformalismo, representaba un cuestionamiento argumentativo profundo en contra de las ideas de antaño, que precisaban ser recicladas para evitar el formalismo dominante. Así se fue gestando una teoría del derecho novel, sugiriendo una superación a las reglas anteriores, mediante un modelo teórico adecuado a los tiempos contemporáneos.

Se cuestionaba ¿Si era factible seguir construyendo a la ciencia jurídica sobre bases teóricas equivocadas? ¿Si los tiempos actuales de desarrollo del derecho, acaso no precisan de bisoñas coordenadas para un avance cualitativo? ¿Estamos acertados en Latinoamérica, solidificando sistemas jurídicos sin la comprensión del componente ius filosófico que comprende? ¿Se ha logrado construir un modelo ius teórico propio en el sub-continente latinoamericano? ¿Se adecua a las necesidades del Derecho Procesal Constitucional las líneas teóricas que dominan el pensamiento filosófico latinoamericano?

2. Reconstruyendo la evolución de las grandes líneas teóricas [arriba] 

Al iniciar estas referencias corresponde aclarar que los justificativos expuestos a continuación no pretenden constituir un aporte filosófico de relevancia, sino solamente los indicativos resaltantes de la exposición de aquellas cuestiones que consideramos referenciales para el análisis del temario en investigación, que abrigan una relación con el posicionamiento internacional, constitucional y convencional. Por lo que se limitará, a una mera descriptiva general de aquellas líneas que han contribuido con la formación de la conciencia del derecho latinoamericano.

Resulta imprescindible partir de un análisis de la tesis ius naturalista donde se inicia la cuestión y los grandes debates, desde Platón hasta San Tomás de Aquino, pasando por San Agustín; como también realizar el examen de las primeras visiones del ius positivismo. Licencia que a partir de estos dos marcos teóricos primigenios que rubrican el derrotero, se puedan comprender los posicionamientos posteriores de las distintas doctrinas que emergieron en su tiempo.

Trasciende apropiado referenciar lo trasmitido por Duncan Kennedy cuando dice: “Un texto sin contexto, es un pretexto para no entender el texto”, dando la idea de una imperiosa necesidad de ubicuidad en el tiempo donde surge la doctrina analizada, para darle crédito o no a la misma, pues generalmente se comete el error de criticar sin ubicarse en aquel contexto histórico determinado, así tanto el ius naturalismo como el ius positivismo fueron prodigios doctrinarios para su época histórica, claro que con la evolución se le puedan encontrar defectos, críticas e irregularidades, pero constituyeron el paso necesario de la evolución humana.

El contorno social vivido en la época de la Revolución Francesa, no fue la misma que en la Edad Media o en pleno Siglo XX, ocurriendo que las doctrinas se acomodaban a su tiempo histórico. Uno de los grandes errores cometidos en materia teórica, fue pretender aplicar modelos doctrinarios que se adecuaban a su tiempo, pero no al momento de la implementación, o incluso a la actualidad (tal cual acontece en estos días con la idea de la pirámide kelseniana por ejemplo, adecuada para el momento que se creó 1920 y años siguientes aproximadamente, pero no para seguir materializándola 100 años después).

Con un repaso de las distintas líneas teóricas, la intención es iniciar el recorrido que culminará con la posición de crítica, esgrimida por el autor.

2.1. El ius naturalismo en general

La tesis del ius naturalismo se ha caracterizado fundamentalmente por sostener que para toda entidad jurídica positiva existe un Derecho Natural de cual deriva o en donde se inspira3. Conlleva decir, que cada instituto jurídico encuentra su sustento primigenio en el Derecho Natural. El derecho positivo en sí mismo tiene origen o aval en una figura o argumento contenida en el Derecho Natural, al extremo de sostener que si no provienen del Derecho Natural no son jurídicos.

Si bien el ius naturalismo ya tuvo sus fuentes en las visiones platónicas, abrigó un periodo de gran auge, partiendo de las doctrinas de San Agustín primero (Siglo IV) y luego con Santo Tomás de Aquino en el Siglo XIII, haciendo que esta fuese la idea dominante hasta finales del siglo XVIII, donde comienza a proliferar el ius positivismo con la exégesis a la vanguardia.

Es importante indicar que si bien a partir del siglo XIX pierde fuerza, porque en esta época reina el empirismo, aun así se puede constatar que el ius naturalismo sobrevive de dos formas: a) La tradicional: Retoñando en la cuna de la Iglesia Católica, sin salir de los seminarios y los círculos más estrechamente conectados con ella; y, b) Escuela Racionalista del Derecho Natural: Agrupada bajo el manto protector de la Escuela Clásica del Derecho Natural, que en el campo de la ilustración generaron los primeros cuerpos codificados, entre las que se destacan el Código Prusiano (1794); los Códigos de Baviera, el civil (1756) y el penal (1813); y los Códigos Napoleónicos, civil (1804), comercio (1806), procedimientos civiles (1807), procedimientos penales (1808) y el penal (1810), estos con gran influencia universal, especialmente en los pueblos de descendencia latina4.

El ius naturalismo racionalista sirvió como fuente de concreción de las codificaciones en una época gloriosa del siglo XVII y XVIII, sobreviviendo como la filosofía inspiradora de ordenamientos codificados. Nótese, que los códigos napoleónicos tenían incorporados dentro de sus normas al Derecho Natural. Lo que sucedió con posterioridad fue que la exégesis forense se impuso, limitando el contenido del derecho al cuerpo codificado. Se podría afirmar, que el código Napoleón atesoraba una gran influencia del Racionalismo ius naturalista, sin embargo su aplicación se encriptó arropada en grado abrumador por la escuela de la exégesis positivista.

2.2. El ius positivismo: sus inicios

El ius positivismo de los inicios, denota una clara raigambre aristotélica, sin dejar de advertir que fue una corriente que ha desarrollado variados posicionamientos, como modelos teóricos, en algunos casos con visiones encontradas entre sí.

El positivismo jurídico fue acuñado con esa denominación por vez primera por Abelardo, allá por el año 1101, fue una visión del derecho que tuvo su auge a finales del Siglo XVII, prolongando sus efectos hasta nuestros días, especialmente en Latinoamérica. Bobbio reflexionaba sobre el positivismo de manera brillante, al sostener: “que se deben obedecer a las leyes en cuanto tales y no porque sean justas”, planteando una obediencia incondicional a la ley como argumento medular.

Al amparo de estas ideas ius positivistas fueron formadas generaciones de profesionales, aun hoy día, profesores y catedráticos siguen enseñando afincados en estas consignas.

Esta corriente de pensamiento jurídico sostiene la tesis principal de la separación del derecho con la moral, exhibiendo un rechazo a la vinculación lógica entre ambas, porque el estudio del derecho se cimienta netamente en la aplicabilidad de la norma vigente, más allá que esta sea o no justa. Apuntar, que la visión positivista tiene una clara connotación antimetafísica, su estudio se limita al derecho vigente, la intención es que el individuo cumpla o acate las normas, sin importar su valoración en concreto.

Una cosa es la norma jurídica que es objeto de estudio de derecho y otra muy distinta la concepción moral de esta norma, al derecho no le interesa la fundamentación moral. Así se sostuvo, que una ley por ser inmoral no deja de ser ley.

Parte de la idea que se dan unos hechos sobre los cuales no existe ni debe existir confusión ni duda, para todos los juristas estas son las leyes, las normas jurídicas, los mandatos de voluntad del legislador, en otras palabras el Derecho Positivo, sobre el que centra el análisis. La ciencia del Derecho se reduce al estudio de estos temas, no a otras porque no le corresponde.

Se desprende de estas afirmaciones, que la ciencia del derecho al partir netamente del Derecho Positivo, niega el estudio del aspecto filosófico y del aspecto político del Derecho, evitando las valoraciones supralegales al Derecho Positivo, como también que más allá del monarca o soberano pueda existir otra instancia creadora del Derecho5. Quedando divorciada de la idea de justicia.

En líneas generales fue una corriente filosófica que se opuso al ius naturalismo, siendo su antagónico, que fue desarrollado en variados lineamientos, destacando el ius positivismo ideológico (el derecho es derecho y hay que cumplirlo) este debe ser obedecido; ius positivismo lógico de Kelsen (uno de los máximos exponentes de esta corriente); el formalismo (el sistema jurídico no tiene lagunas es un todo pleno); el imperativismo (mandato soberano de autoridad); el ius positivismo metodológico o conceptual de Hart (The concept of law), luego sostenido por Raz y por Carlos Nino (Introducción al análisis del derecho).

Ensayando una enumeración de los caracteres genéricos de la tesis ius positivista, tenemos:

a) Todo estudio científico debe partir del derecho positivo y solo de este;

b) El rechazo de teorías metafísicas dentro del discurso del derecho;

c) La opinión que el derecho válido surge relacionado con el derecho justo;

d) A partir del Estado surge la única y principal fuente del derecho válido.;

e) Al estar el derecho positivo contenido en leyes escritas, estas son las bases únicas del estudio;

f) La interpretación jurídica debe reconstruir la intención del legislador (aunque resultaría una idea abandonada con posterioridad);

g) Son válidas las valoraciones que surgen del texto y se encuentran en el derecho positivo, rechazándose las valoraciones supra legales;

h) En la generalidad de los casos, acepta la tesis del monismo jurídico, en detrimento del dualismo, rescatando solo el derecho válido, no teniendo en cuenta el derecho natural.

La idea de este tópico fue ilustrar sobre la génesis del positivismo, actuando en contraposición con el ius naturalismo, no obstante en los tópicos posteriores se referenciará a las distintas escuelas que han tenido trascendencia en Latinoamérica. Esto es de vital relevancia porque no todos los posicionamientos positivistas fueron idénticos, habiendo evolucionado permanentemente.

3. Las tendencias de las distintas escuelas teóricas [arriba] 

La propuesta es realizar un examen de las tendencias teóricas que han adoptado las distintas escuelas doctrinarias que inciden en Latinoamérica y repercuten en el Derecho Procesal Constitucional. Mientras en los tópicos anteriores la propuesta fue desentrañar la líneas esenciales de las dos grandes ius filosofías (ius naturalismo y ius positivismo), aquí intentaremos describir y reflexionar sobre la forma en que las escuelas filosóficas inciden en la conformación de la ciencia jurídica latinoamericana.

Afirmar sin tapujos que debido a esta carencia de comprensión filosófica es que se han cometido cuantiosos errores, motivo por el cual el sistema jurídico no pudo despegar tomando vuelo, esto es sin dudas una de las grandes deudas filosóficas del sub-continente.

3.1. La escuela de la Exégesis

La École de l´Exegese francesa tiene como fuente directa la Constitución Francesa de 1789, pero fundamentalmente el Código de Napoleón, de gran auge entre los años 1804 a 1900 aproximadamente, cuyos autores emblemáticos fueron Demolombe, Aubry y Rau, Bonnecase, Bougnet.

La característica de esta escuela jurídica fue la manera superficial con que se analizó el fenómeno histórico y jurídico, donde la discusión giraba en torno al textualismo o literalismo hermenéutico basado en gran medida en el texto de la ley, que había nacido en Francia a la luz del Código Civil. Se concretaba en la afirmación de Bougnet, que fuera popularizada por Bonnecase “No conozco el Derecho Civil, enseño solamente el Código de Napoleón”, ilustrando con claridad el pensamiento de la época.

Configuró una especie de abstracción utilizada por algunos académicos para caracterizar las principales prácticas del Derecho Civil entre el siglo XIX y comienzos de los siglos XX.

El axioma citado no fue una simple ocurrencia de Bougnet, sino que fue ratificado por con posterioridad por Demolombe, que refería:“mi divisa mi profesión de fe son: los textos ante todo; luego, Aubry en 1.857, en términos quizás algo más mesurados, al decir: “Toda ley, en espíritu, así también como su letra, como una amplia aplicación de sus principios y el más completo desenvolvimiento de sus consecuencias que de allí resaltan, pero nada más que la ley, tal ha sido la divisa de los profesores del Código Napoleón”; al punto que los cursos de enseñanza se denominaban “Cours de Code Napoleón”, que se desarrollaban a lo largo de 3 años en forma de lecciones que comprendían el dictado de textos, los artículos del código, seguido de las explicaciones del profesor6, expresando la esencia de estos programas educativos. Se ratifica en forma posterior la idea por medio de Laurent, quien en 1887 explicitaba: “los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete”7; y en 1892, Huc sostenía: “los casos en los cuales la ley es verdaderamente insuficiente son estrictamente raros”.

Adviértase el gran efecto que la Escuela de la Exégesis había tenido tanto en Europa, como en los doctrinarios de Latinoamérica de aquellos momentos históricos, que no eran muchos por cierto. No resulta prudente soslayar, que en esos momentos iniciales de la codificación europea el movimiento codificador estaba amparado por una fortísima convicción que los códigos eran una obra perfecta de la razón jurídica, cristalizando el mito del legislados racional8.

Denotaba la consagración del valor seguridad jurídica por sobre los demás, que no era otra que una visión burguesa ius positivista, que preveía un juez encorsetado en un marco de legalidad, en pos del sometimiento de éste a la ley.

Idea que con el correr del tiempo fue entrando en crisis, a consecuencia de las injusticias cometidas, puesto que el apotegma dura lex sed lex no ha servido para calmar los reclamos del ciudadano a sus problemas comunes. Sin embargo, el brocárdico “la ley es la ley” ha servido para justificar las opresiones más aberrantes.

En Latinoamérica no tuvo una recepción teórica de pureza filosófica, como sí ocurriera en la cultura Francesa, no obstante los primeros civilistas latinoamericanos si bien intentan escapar de la exégesis razonan sobre instrumentos legales que respondían a este modelo.

La exégesis constituyó una forma de exposición y análisis de la ley fundada en el legocentrismo como característica propia de la Revolución Francesa, exigiendo que la ley fuera clara, integral y coherente. Así sostener, que un comentario exegético responde al análisis de una ley ejecutada de forma lineal, artículos tras artículos, esto explica porque en esta época proliferan las obras en formato de códigos comentados. La razón última es la ley.

Ninguna duda existe, que los comentaristas del Código Civil compartieron una visión e incluso una filosofía del derecho, que tenía una concepción extremadamente estatista, destacando el papel central de la ley positiva9, se manifestó que la exégesis fue el más propio absolutismo jurídico, en una concepción monista del derecho, que aseguraba al poder político del siglo XIX el monopolio de la producción jurídica10. Una concepción que concretaba el verdadero culto al texto codificado, todo se centraba en el “Codex” base de la razón formulado por escrito, en el se reunía y agotaba todo el Derecho Civil11.

3.2. Escuela Histórica (Savigny y el ius naturalismo)

Basado en un gran accionar de la Escuela Alemana donde sobresale Savigny, vienen a construir una idealización que evoluciona a la exégesis, en especial porque concreta una formulación sobre principios jurídicos, mediante esta construcción de principios se encaminan a solucionar problemas de sistematicidad y coherencia del orden jurídico.

Diferenciada de la anterior escuela de la exégesis, porque para aquella doctrina de legalidad francesa, un tema del derecho civil era simplemente un conjunto de normas que la regulaban sin necesidad de análisis de sus principios; en cambio para la escuela histórica o clásica, se podía recurrir a los principios del derecho.

La esencia de la escuela histórica consiste en una corriente científica en oposición al dogmatismo de la ilustración, pero fundamentalmente a la exégesis francesa. Fue el ideal romanticista de fines del siglo XVIII que incide en Savigny (1779-1861) y en Puchta (17981846), para construir esta escuela doctrinaria de pensamiento jurídico.

Si bien es cierto que Savigni no referenciaba al derecho natural, no puede afirmarse con visos de seriedad que no fuese ius naturalista, o incluso que su desarrollo de sistematización doctrinaria no tenga gran influencia del ius naturalismo, sino todo lo contrario, la escuela histórica fue construida sobre una senda de fuente lógica formal siguiendo la metódica del ius naturalismo racionalista. Realiza un análisis extraordinario entre la historia y los sistemas, de allí que la denominación de la escuela sea correcta como “histórica”, pues le otorgó gran significado tanto a la historia como a la investigación.

Ahora bien, la Escuela Histórica de Savigny se oponía a la codificación, quizás aquí se encuentre una de los justificativos del porque Alemania retrasó casi un siglo su proceso de codificación. Para Savigny, el remedio anti-codificación era la concreción de una nueva Ciencia del Derecho12.

Este modelo teórico alemán, se apoyó en el método científico exacto y especializado, soportado en el dogmatismo puro, donde los conceptos se convierten en inmodificables e incuestionables. Aspiró dar relevancia a la lógica, que pasó a ser fundamental para a jurisprudencia de conceptos posterior, otorgando claridad a los términos jurídicos con el objeto de evitar la vagüedad y la ambigüedad13, garantizando la seguridad jurídica mediante la ecuación lógica, aplicada al caso en concreto.

3.3. Jurisprudencia de Conceptos (Ihering y el positivismo)

Fue a través de la Escuela Histórica que se abre la compuerta a la no tan conocida tesis de la “Jurisprudencia de Conceptos”, incluso algunos la advierten como la última etapa del desarrollo de la Escuela Histórica. Quizás el máximo exponente de esta tesis fue Ihering, con su obra “El Espíritu del Derecho Romano” en las diversas fases de su desarrollo, separándose del posicionamiento savigniano, al identificar al Derecho con el Derecho Formulado y, especialmente, con el Derecho Formulado por el legislador.

Plantea como rasgo fundamental la plenitud del derecho, al formular la idea que no hay enigmas en el Derecho Civil, sino que todo está resuelto por los conceptos, donde no hay lagunas ni ambigüedades; evidencia como característica que son los doctrinarios los encargados de realizar los conceptos, son estos los que están preparados para formular el derecho, de ahí la gran relevancia que adquieren los profesores del derecho en Alemania, a quienes se le rinde un culto casi sagrado. Llevó a Ihering, afirmar: “los conceptos están en el cielo al igual que los teóricos”, dando magnitud a la idea y realce a los profesores en el derecho germano.

Ihering esboza su sistema jurídico estratificado en posicionar jurídicamente a los principios jurídicos e institutos jurídicos, perspectivando visiblemente una doctrina ius positivista, advirtiendo que la concepción del Derecho en un sistema cerrado de conceptos, institutos, dogmas que contienen solución para todos los casos posibles, haciendo gala de una doctrina hacia la plenitud de la jurisprudencia de conceptos. No fue el único exponente de esta escuela, siendo un seguidor principal Winscheid, a quien debe atribuírsele ser artífice del tránsito hacia la legislación.

Ahora bien, la crítica que se realiza a la teoría de la jurisprudencia de conceptos es que ignora los fines propios del derecho, como son la idea de justicia, equidad, bien común porque estas no importan si la construcción lógica resulta correcta14, denotando que lo relevante era la logicidad del raciocinio utilizado.

3.4. Kant, la influencia racionalista

En esta indagación no podemos dejar de analizar al otro gran filósofo alemán, Immanuel Kant (1724-1804), que generó obras de gran predicamento como “Crítica de la razón pura” (1781); “Crítica de la razón práctica” (1788); y “Metafísica de las costumbres” (1797). La vida del Kant se desarrolló en un marco de estudio profundo de la filosofía, llegando a constituir una síntesis de las tres principales corrientes filosóficas de la época moderna, el racionalismo, el empirismo y la ilustración.

Proceder conforme a la razón fue uno de sus postulados principales, en virtud que al actuar de acuerdo a la razón, se debe seguir una ley moral que la razón prescribe, cuando se hace lo contrario el hombre actúa irracionalmente. Llegó a decir “lo único que es un fin en sí mismo es el hombre, que nunca puede ser utilizado como medio”.

En cuanto al “derecho” Kant actúa vacilantemente, mostrándose inseguro, así esclareció diferencias entre la legislación jurídica y la moral, diciendo que la primera es externa y la segunda no puede ser externa15; lo jurídico un pensar a priori; por consiguiente, es parte del reino del deber ser. No se posicionó ni en el ius positivismo ni en el ius naturalismo, de hecho a partir de su concepción filosófica derivaron autores de ambas líneas, como Kelsen y el Radbruch de los primeros tiempos (ius positivismo), en cambio otros fueron ius naturalistas. Así, Michel Villey afirma, que “la doctrina kantiana abandona, sin restricción ni condición, a los juristas como presa de las leyes positivas”16. Aunque en puridad no faltan menciones sobre el Derecho Natural como criterios orientados del derecho positivo.

Ocurre que Kant estaba persuadido que la razón era capaz de orientar al acervo jurídico, guiando al legislador en el describiendo del derecho “justo” en todas las instituciones jurídicas, sobre principios basados en la razón. Razona que el derecho pertenece al mundo del “ser”, en cambio la moral al “deber ser”. Claro que cuando reflexiona sobre el derecho, sostiene que se reduce al derecho positivo, con la que aporta una gran confusión.

Fundamentalmente se impone reflexionar sobre Kant, al constituir el pensamiento que precede a Kelsen, quien basa su teoría en el razonamiento kantiano con inclinación positivista. La influencia kantiana ha sido decisiva para el pensamiento filosófico del siglo XIX, que permanece hasta los tiempos actuales, matizada por sus cultores, sean idealistas o neokantianos de diversos escuelas doctrinarias (Kelsen, Stammler, Hegel).

Lograría razonarse mejor sobre el pensamiento kantiano si se lo compara con un “organismo molusco” adaptable a innumerables condicionales. El liberalismo del siglo XIX se alimenta de él, como el socialismo racionalista hegeliano; así como referenciar a una escuela racionalista del derecho natural; empero lo esencial, es que rescata al hombre por sobre todas las cosas, como un fin en sí mismo.

3.5. Gény y la libre investigación científica

La superación de la corriente exegética que tuvo su nacimiento en Francia, también evolucionaría en el mismo país con François Gény (1861-1959), quien realiza una crítica profunda hacia el sistema de codificación francesa exegética, quieta e inmóvil, donde la solución del conflicto y las controversias jurídicas se resolvían a base de una sujeción literal a la ley. Sostenía Gény, que la ley era incapaz de regular todas las alternativas de la vida social, no pudiendo eludirse los vacíos legales, a consecuencia de ello, son los jueces a quienes incumbe llenar los vacíos en base a criterios objetivos contenidos en el orden legal.

Una ley inmóvil, no asienta acomodarse a una sociedad dinámica, graficando la falta de adaptabilidad a ese contexto móvil17, pues el entorno social siempre presentará hipótesis que la ley no ha proyectado, avanzando más rápido que el texto legal, del cual derivan sesgos nuevos y disímiles.

Por un lado, el orden legal sólido y seguro, por el otro, la sociedad con un océano de transformaciones permanentes, que solo con la actuación del juez puede remediar. Encarna una especie de inmovilización del orden legal por impacto de la codificación, provocando una falta de adaptación de los hechos al derecho (sirva como ejemplo de transformación, la gran evolución de los derechos fundamentales y ambientales), propendiendo a la sacralización de la ley.

Colige sobre la necesidad de recurrir a los principios de razón y justicia, debido a la insuficiencia de las fuentes formales, abogando por un sistema distinto al método tradicional, cimentado en el criterio de interpretación de la norma a través de la naturaleza de las cosas, postulando encontrar el principio que anida en el orden jurídico, reconociendo las limitaciones de la ley. Incorpora el elemento valorativo, al ámbito de la intención y aplicación del derecho, generando la idea de la necesidad de ir más allá de la ley.

Gény percibió que con la exégesis no era suficiente, proponiendo la siguiente fórmula: “por el Código Civil, pero más allá del Código Civil”18, agraciando insuflar aires innovadores a la Libre Investigación Científica asintiendo la existencia de un derecho de valoración supra legal superador del código.

Para Latinoamérica obró destacada esta teoría, porque constituyó el argumento de abandono del método de la exégesis tradicional, sirviendo de pilar para una mirada desde fuera de la codificación.

3.6. Realismo jurídico norteamericano

El realismo jurídico se desarrolla en Estados Unidos en pleno Siglo XX, aunque conviene reconocer que también existió un realismo jurídico escandinavo o europeo, pero carente de repercusión para Latinoamérica. Surge al amparo de juristas, no de filósofos jurídicos, que aplicaban el derecho consuetudinario típico del common law, lo que implicó un gran desarrollo del formalismo o jurisprudencia mecánica, antes que un posicionamiento ius filosófico de profundas raíces.

En esta escuela no importaba tanto si se resolvía sobre las bases del derecho, sino en el sentido que la sentencia tenga un basamento justo respecto al caso juzgado, se concretó sobre bases positivistas y en el método de comprobación empírica. Su ancestro intelectual fue Oliver Wendell Holmes Jr., siguiendo la estela Hopkins, Cook, Green, Jerome Frank19, Karl Llewellyn, y Rascoe Pound20.

Sostuvieron que el derecho era “indeterminado”, justificando el racionalismo sobre causales indeterminadas. Los realistas parecieran asumir que las fuentes legítimas del derecho, se agotan en los estatutos, códigos y precedentes21. Se identifica con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a decisiones jurídicas. Plantea un derecho en movimiento, en permanente fluir, en una tarea creadora que no acaba nunca.

Resulta importante esta teorización, porque es aquí donde se constituye y justifica al precedente judicial, puede notarse que parte de premisas diametralmente distintas a las que por estos tiempos se aplica en el sub continente latinoamericano. Fundamentalmente, porque el realismo acepta que la creación del derecho no reside únicamente en los legisladores, reconociéndole al juez un papel preponderante en la producción del derecho.

Premisas, fuentes y casuísticas distintas al sistema codificado no casuístico del derecho latinoamericano. Lo que conlleva que necesariamente de intentar aplicar estos postulados, como lo viene recomendando la Corte Interamericana de Derechos Humanos vía convencionalidad y aplicabilidad de la jurisprudencia con carácter de obligatoria y vinculante, se deba abordar el conocimiento de este modelo ius teórico.

Consintió el realismo jurídico en un despliegue intelectual que llevó a transformar y revolucionar las universidades estadounidenses en el Siglo XX, cuestionando las corrientes clásicas del derecho, basado en la necesidad de un nuevo enfoque filosófico. Sobre el aval de un fuerte espíritu crítico expusieron una visión vanguardista sobre el Derecho y la Sociedad, intentando romper el mito existente de la primacía de la norma y la seguridad jurídica.

Precisa comprenderse que esta teoría, se constituye en el common law22, no siendo un detalle menor, por cuanto es fruto de una cultura que se gesta en los países anglosajones, desarrollando una cultura propia, aunque el common law de los estadounidenses tenga características distintivas a las demás. En ella adquiere relevancia la figura central del juez como creador del derecho, tanto en la aplicación como en la elaboración de normas jurídicas y, en segundo lugar, la utilización del precedente judicial como fuente principal del derecho. El juez es visto como fuente del derecho, al aplicar, interpretar e incluso modificar la ley al caso en concreto, por lo que el juez tiene un amplio arbitrio en su labor decisoria.

4. Repaso sobre las teorías contemporáneas (Siglo XX) que influyeron en el Derecho Procesal Constitucional [arriba] 

Luego de haber efectuado un análisis evolutivo de los modelos teóricos donde se origina la ciencia jurídica moderna, que parte desde la Revolución Francesa en adelante, hasta finales del Siglo XIX aproximadamente, corresponde adentrarnos en la realidad del Siglo XX que acarreará grandes complejidades, sobretodo en el mundo procesal y constitucional. En una visión crítica por la deficiente comprensión de los ius teóricos latinoamericanos (que los hay pocos) sobre las distintas posiciones filosóficas, motivo sin dudas del trance y desequilibrio que hasta estos días se produce en el sub-continente.

Al ejecutar un análisis evolutivo, es posible advertir como las historias vuelven a repetirse con gran asiduidad: por ejemplo, los Códigos Napoleónicos fueron concretados a la luz de racionalismo ius naturalista, sin embargo aplicados por los exegéticos de la escuela francesa provenientes del positivismo, una gran contradicción; en idéntico sentido, en la época actual, en Latinoamérica estamos en presencia de un derecho construido sobre bases positivistas, pero que requieren de una comprensión que excede al positivismo para su aplicabilidad, tal cual sucede con el control de convencionalidad y los derechos humanos vigentes.

En la estela de intentar dar explicaciones sobre estos supuestos contradictorios se enfocará la investigación, con el objetivo al final del camino de percatarse sobre la necesidad de reconstruir nuestros propios modelos teóricos (aquí visualizamos el gran error latinoamericano, atento a la carencia de una ius teoría originaria).

4.1. La aparición del Derecho Procesal Científico

Resulta relevante para este estudio especificar el momento del nacimiento del Derecho Procesal Científico o autónomo, por cuanto la descriptiva de los modelos teóricos tiene la misión de mostrar cómo y cuando se origina el Derecho Procesal.

El nacimiento del Derecho Procesal como ciencia recién aparece en la época moderna, reconociéndose a Chiovenda como el padre de la ciencia procesal. Hasta el surgimiento del maestro italiano, el Derecho Procesal era un apéndice del Derecho Civil y Penal, inclusive todavía hay muchos que discuten sobre la relativa independencia de esta ciencia23, que en las últimas décadas (desde los 80 en adelante) se ha consolidado notablemente.

El análisis del derecho procesal comienza a fines de la Edad Media, con motivo del examen del procedimiento romanístico (glosadores y posglosadores), es el periodo de “los prácticos”, destacado por el estudio de la práctica forense. En el siglo XIX, tienen trascendencia los denominados “procedimentalistas”, fue algo así como un periodo de transición entre la etapa práctica y la ciencia procesal, duró hasta principios del siglo XX en Europa y hasta hace poco tiempo en Iberoamérica, enseñándose sólo procedimiento y la mera mecánica de los trámites, mediante una explicación exegética del contenido de los códigos24. Es recién a fines del siglo XIX que tiene su nacimiento el derecho procesal como ciencia, cuando en Alemania se produce la famosa polémica entre Windscheid y Muther (1.856)25 sobre la acción en el derecho romano, complementada con la obra de Von Bülow (1.868)26 sobre “Las excepciones y los presupuestos procesales”, surgiendo también en esta época James Goldschmidt y Rosemberg.

Fue en Italia donde el desarrollo alemán fue sobrepasado, comenzando por Guiseppe Chiovenda, joven profesor por aquel entonces, quien en 1903 dicta la famosa Prolución de Bolonia, sobre “La acción en el sistema de los derechos”, luego sus “Principios de derecho procesal civil” (1906), siendo el inicio de una formidable obra jurídica. Poco después se alza otro gigante del derecho procesal moderno, Francesco Carnelutti, y posteriormente Piero Calamandrei, discípulo de Chiovenda, sobre esta pléyade de hombres brillantes germina decididamente la ciencia procesal. Ungieron como pedestal un trípode sobre la que se asentó la ciencia del proceso, al desarrollar cada uno temas individuales, la ACCIÓN (Chiovenda), la JURISDICCIÓN (Carnelutti) y el PROCESO (Calamandrei). Con ellos asoma el nacimiento de los denominados “procesalistas”27 introduciendo la tendencia hacia la protección del interés social dentro del litigio moderno, abandonando la bandera del dispositivismo puro que privilegiaba en exceso a las partes, quienes disponían del proceso.

Se supera con éste proceder, la gran cantidad de soluciones procedimentalistas que aparecían dictados únicamente por el sentido común y la necesidad apremiante del momento, dejando traslucir un gran número de líneas directrices e inspiradoras marcando el norte a seguir hacia la decisoria conclusiva.

El objetivo obvio consistía en impedir el cabildeo que se plantea con la discusión de sí dejar librada la decisión a la voluntad del juez o no, marcándole rumbos claros para arribar a un final razonado.

Por otro lado, al reflexionar sobre ciencia procesal, está sustenta su acción en principios rectores claramente explicitados, que no implica encasillarla en determinados postulados, dejando abierto el abanico para el descubrimiento de nuevos principios.

4.2. Kelsen y la Teoría Pura del Derecho

Al referenciar a Kelsen (1881-1973), sin equivocación se afirma que fue el ius teórico y constitucionalista europeo que ha tenido mayor trascendencia y predicamento en Latinoamérica, incluso apuntar, que por largas décadas el estudio del derecho se ha basado en sus postulados.

Conocido como “el Maestro de Viena”, sin ser originario de allí, estuvo muy influenciado por el Círculo de Viena28, aunque nunca fue parte de esta organización, sin embargo recibió toda su influencia en una Viena esplendorosa, que no acertaba visualizar su futuro e inminente ruina. Es aquí donde crece y madura, tal cual lo describiera VilloroToranzo: “Se podría decir que Kelsen, partiendo del neokantismo, encara la problemática jurídica con una con una cosmovisión análoga a la del Círculo de Viena”29.

Por otro lado, el desarrollo de la “Teoría Pura del Derecho”30, su obra cumbre donde describe su posición iusfilosófica sistematizando la estructura lógica del derecho, reinterpretando los postulados de Kant. Con el correr del tiempo reconoce en 1960 a Merk31 (1890-1970) como cofundador de la misma, e incluso le calificó como genio del pensamiento jurídico.

Partiendo de una visión kantiana, al separar entre los mundos del ser y el deber ser, entre las ciencias naturales y ciencias sociales normativas, entre ciencia del Derecho y Sociología, entre Derecho y Moral construye su cosmovisión jurídica. Refleja así la intención de retratar una panorámica de la ciencia del derecho a través del método trascendental kantiano, en un afán de darle contenido iusfilosófico jurídico a la Escuela de Marburgo.

Corona la idea en presupuestos medulares: a) muestra a la Teoría Pura del Derecho constituyendo una ciencia que tenía por objeto único al Derecho, ignorando todo lo que no responda estrictamente a su definición, así plantea huir de otras ciencias como la psicología, la moral, la teología, la historia, la sociología y la economía; b) por Derecho solo debe entenderse el Derecho Positivo, sin importar como debería formarse, únicamente resulta objeto de percepción lo vigente; c) Propone estudiar solamente las normas jurídicas, por lo que excluye los contenidos de las normas, lo propio del derecho será el deber jurídico expresado en las normas, el derecho se considera como una ciencia normativa.

La ciencia del Derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza32, no le interesa la conducta humana en sí misma. En tal sentido, sería como entender que al jurista solo le toca la aplicación lógica de los efectos jurídicos previstos por la norma33. Todas las entidades jurídicas son normas jurídicas y todas las normas jurídicas son positivas, por tanto todas las entidades jurídicas son positivas34, de lo que se desprende que no hay Derecho Natural, sino doctrinas de Derecho Natural35. Todo derecho es Derecho Positivo.

En cuanto a la visión subjetiva filosófica, Kelsen es concreto al establecer que “la justicia absoluta es un ideal irracional o lo que viene a ser lo mismo, una ilusión, una de las eternas ilusiones de la humanidad”36. No es posible probar que solo una solución sea justa. Acepta la concepción monista del derecho reconoce que las normas emanan del Estado como orden normativo, coercitivo y centralizado. Señala que el derecho es una ciencia pura, donde no hay divisiones entre el derecho público y el privado, de la misma manera no concibe el dualismo entre Estado y Derecho37.

Donde más agudamente ha pegado la visión kelseniana en Latinoamérica, fue en su concepción escalonada del derecho, que constituye una de las tesis características de la Escuela de Viena, al concretar que las normas jurídicas no están en un mismo plano, son escalonadas, jerarquizadas, formando una pirámide38. De acuerdo a esta forma de graficar el mundo jurídico, unas normas jerárquicas son superiores a otra; la norma fundamental es la Constitución; esta es superior a las leyes formales ordinarias; estas últimas son superiores a los reglamentos, etc.39

Por largos años la iusteoría latinoamericana (si puede reconocerse alguna) ha mantenido un largo y complejo romance con la Teoría Pura del Derecho40, llegando a influenciar no solo a los juristas teóricos, sino a los que practican el derecho (abogado, jueces, auxiliares). Permitió que a través de la recepción del positivismo kelseniano, el contorno positivista local se transformara, mutando los modelos que ya venían con una gran influencia clásica de exégesis francesa, visión también positivista.

Induce afirmar también, que ya había una cultura positivista pre-kelseniana, que se ajustó con la obra de Kelsen dándole sustento ius filosófico. Al clasicismo jurídico de las primeras décadas del Siglo XX, derivado del sistema exegético, codificado, positivista, se le adosó con posterioridad la doctrina de Kelsen que permitió sentar los arbotantes de un positivismo intenso41, que recién comienza a ser cuestionado a fines del Siglo XX (década del 90 en adelante).

4.3. Momento del rompimiento positivista: a partir de Nüremberg

El rompimiento con el positivismo se produce en Europa luego de la terminación de la II Guerra Mundial, en cambio en Latinoamérica esto no ocurrió siguió proliferando dicha tendencia, incluso, como argumento para gobiernos totalitarios que por doquier se disiparon en todo el continente, salvo honrosas excepciones (Costa Rica).

Se extendió la visión ius positivista hasta la finalización de la Segunda Guerra Mundial, donde a consecuencia de los juicios de Nüremberg de 1.946, origina la discusión sobre la validez de la ley cuando fluye en contra del Derecho. Basta recordar, que conforme el régimen jurídico del nazismo las conductas ilícitas de sus personeros estaban avaladas por leyes vigentes y válidas, por lo que se podría haber caído ante la imposibilidad de juzgar a los que cometieron crímenes de lesa humanidad. Avalando el absurdo de no poder enjuiciar a aquellos que habían cumplido la ley vigente y válida por aquel entonces, propia de un ius positivismo a ultranza. Claro que éstas leyes no eran justas, siendo absolutamente injustas e ilegítimas

Es así, que utilizando la fórmula de Radbruch, bajo el rótulo de ser violatoria de principios del derecho natural y atentatoria de los derechos humanos, fue cuestionada su juridicidad positiva debido a su abierta inmoralidad y carencia de racionalidad, considerándola como inexistente abintio, dada su inmoralidad inexcusable. Una injusticia mayúscula aunque sea legal no puede constituir un derecho.

Son altisonantes los calificativos radbruchianos posteriores a la Alemania nazi, donde pueden leerse acusaciones al positivismo jurídico, en especial por causar insensibilidad a la conciencia de juristas que avalaron la injusticia extrema, posicionando una dimensión ética para superar dicha postura radical de ilegitimidad normativa. Desde ese entonces comienza un lento derrotero, que hoy día impone el deber de aceptar la vigencia del derecho por sobre la ley.

A partir de los juicios de Nüremberg se criticó agudamente al positivismo, porque según la visión ius naturalista, el ius positivismo justificó y permitió la perpetración de delitos de lesa humanidad. Se rescata la idea que fue el derecho natural que tuvo un papel importante, al haber sido el mecanismo utilizado para condenar a los acusados. En especial, porque a partir del ius positivismo se sostenía que los jueces estaban obligados a interpretar basados en el poder estatal que autorizaba a los juzgados a cumplir las leyes nazis.

Nótese la gran confrontación suscitada, por un lado la idea argüida por los defensores de los acusados (genocidas nazis) que alegaban que estos solo se limitaron a cumplir el orden legal, que no era su responsabilidad la existencia de un derecho con normas injustas, porque en definitiva era el derecho existente en aquella época y que su incumplimiento conllevaba a la traición a la patria. En la vereda de enfrente, los ius naturalistas que sostenían la existencia de una ley superior, una ley supralegal, que implicaba que una ley irracional no podía ser parte del Derecho por injusta e inmoral, resurgiendo así el Derecho Natural.

4.4. La discusión Hart-Dworkin

La evolución del pensamiento teórico prosigue con la célebre discución entre Hart y Dworkin, ambos parapetados en veredas encontradas, tratando de dar explicativos desde distintas corrientes, Hart desde un positivismo moderno y evolucionado, en cambio Dworkin desde una posición no positivista.

Con la aparición de la obra H.L.A. Hart, llamada “El Concepto del Derecho”42, considerado por muchos el ius filósofo más importante del positivismo después de Kelsen y de hecho uno de los más relevantes del Siglo XX, al recuperar la trascendencia de esta corriente. Profesor inglés de la Universidad de Oxford, partió de la base que en el derecho existen reglas primarias y reglas secundarias, los primeros (duty-imposing) imponiendo obligaciones de todo tipo, dirigida a los ciudadanos; los segundos (power-conferring) que perimiten a los órganos del Estado expedir leyes para administrar justicia, dirigido a los funcionarios, principalmente a los jueces.

Atañe auscultar que la teoría del Hart resultó una reformulación del positivismo kelseniano vigente hasta aquel entonces, aquilatando que se trataba de una especie de positivismo “suave”. Las principales ideas de Hart se centraron en contemplar al derecho como un sistema de reglas43.

Asume gran ascendencia la interpretación jurídica, posicionándose en una línea antiformalista, con un enfoque de positivismo metodológico, que separa derecho con moral (aquí se nota el alejamiento de Kelsen).

El positivismo entre los años 60 a 70, estuvo sostenido por el propio Hart, del cual participaron también Norberto Bobbio44, Alf Ross45, Uberto Scarpelli46, donde se identifica al derecho con una concepción estatalista, cuyas tesis principales son las siguientes: 1) tesis según el cual, el derecho está constituido por imperativos de seres humanos; 2) tesis afirmando que no existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral; 3) la tesis de la relevancia del análisis del concepto jurídico y su distinción de las investigaciones de orden histórico sociológico; 4) tesis advirtiendo que el derecho es un sistema cerrado de normas; y, 5) tesis donde los juicios morales a diferencia de los juicios de hecho, son irrazonables47.

En contraposición a esta postura, emerge el ius filósofo norteamericano Ronald Dworkin con sus obras “Los derechos en serio”, “El imperio de la justicia”48, y “La justicia con toga”49, criticando duramente el pensamiento hartiano, al sostener que el ordenamiento jurídico no se agota en estándares que funcionan como reglas, siendo posible encontrar principios que operan como directrices políticas y correctores del sistema. Según este autor, la solución consiste en asumir que el Derecho se compone de cimientos que son algo más que los literales enunciados normativos que fluyen del derecho positivo, que obran en la moral social, que son los “principios”. El derecho positivo es la parte superficial o menos importante, en la moral social desde la cual ese derecho positivo se explica, es la parte profunda y fundamental, que está expresado en los principios que muchas veces no surgen legisladas.

Recordar que fue Dworkin quien sostuvo que este juez ideal que debía aplicar principios era un verdadero juez Hércules, un individuo sabio y experto que conoce la ley y la norma social. Obligó a repensar el derecho a partir de los valores de la axiología jurídica.

No en balde Dworkin comenzó a surcar el sendero que llevó al “Neoconstitucionalismo”, idea revitalizadora de la Constitución a partir de principios y valores, haciendo expreso lo inexpresado, dando preeminencia a valores como la justicia, la solidaridad, la dignidad, etc.

Si bien en forma posterior fue respondida las críticas por Hart, se forjó con ella una clara división teórica ante positivistas y anti positivistas, algunos provenientes del ius naturalismo y otras de doctrinas más avanzadas post-positivistas. Fue puesta en tela de juicio, la inicial postura de Hart que generó una crisis al positivismo jurídico, aun cuando en su última etapa morigerara su posición doctrinaria haciéndola más suave.

4.5. Alexi, las máximas de optimización

Siguiendo la estela dorwkiniana de separación entre el derecho y la moral, aparece en escena el profesor de Kiel (Alemania), Robert Alexi, quien inspirado en Aristóteles y Tomas de Aquino, pero a la vez enriquecido con los filósofos kantianos en especial de su ética, aunque sin dejar de contar como aval a Habermas, propone una consolidación de la doctrina no positivista. Genera una filosofía de Teoría Discursiva Dialógica que da vuelo a los justificativos del Estado de Derecho Constitucional, que fuera forjada a través de la cátedra de filosofía del derecho en la Universidad de Kiel desde 1986 hasta fines del 2013, en que abandona la misma.

Desarrolla una idea de derecho no positivista poniendo en escena la milenaria discusión sobre la relación entre el derecho y la moral, advirtió que las respuestas dadas por la filosofía, fueron básicamente dos: una positivista y otra no positivista50. Opta por la segunda, un sistema que admite conexiones tanto clasificantes como cualificantes entre derecho y moral. Realza el valor justicia por sobre la seguridad jurídica (que domina al positivismo), al decir: “otorgar prioridad a la seguridad jurídica también en caso de extrema injusticia sería incompatible con la protección de concreción, que incluye tanto a la seguridad jurídica como a la justicia”51.

Rescata la resonancia de las repercusiones radbruchianas, al reflexionar que una práctica social que no pretendiese nada más que el poder o la fuerza no sería un sistema jurídico52, avalando aquello de la fórmula de Nüremberg sobre que “la injusticia extrema no es derecho”53. Resaltando que en todo orden legal hay un núcleo esencial representado por los derechos humanos cuya vulneración evidencia una injusticia desmedida, entre los que destaca el derecho humano fundamental a la vida y a la integridad física54.

En concreto en el mundo jurídico latinoamericano, a consecuencia de la repercusión que ha tenido su visión de los principios jurídicos, al ser recepcionado por los Tribunales Constitucionales de la región, avalando ser parte de la jurisprudencia aplicable.

4.6. Otros cultores: El Neoconstitucionalismo

Para la cuestión en análisis, ha jugado un papel trascendente la idea del Neoconstitucionalismo, que invita a un cambio en la forma de pensar el derecho y que ha aglutinado a muchos juristas alrededor de variados estilos de razonar provenientes de disímiles modelos teóricos.

Parecería que el nuevo milenio trae en sus alforjas la idea de una nueva forma de justificar el pensamiento jurídico, a partir de una definitiva superación del positivismo jurídico tradicional.

Fue Ferrajoli, quien describiera esta situación con mayor claridad, al distinguir entre neoconstitucionalistas no positivistas y a los positivistas. Así en el primer grupo (no positivista) se aglutinaron Alexi, Dworkin, Zagrebelski, Prieto Sanchiz, Atienza, Ruiz Manero y García Figueroa; en cambio entre los neoconstitucionalistas de un “positivismo crítico” (así lo denominó) se posiciona el mismo Ferrajoli, luego Comanducci (acusado por Ferrajoli de paleo positivista), Guastini y Bulygin.

Incluso comienza a reflexionarse sobre la necesidad de ubicar un tercer grupo de neoconstitucionalistas ius naturalistas, apartándolos de los no positivistas, para justificar el Estado de Derecho Constitucional, que se presenta en Europa Continental en el civil law55, destacando Andrés Ollero y Pedro Serna (España), D`Agostino y Viola (Italia), Mora Restrepo (Colombia), entre otros.

Nótese que en definitiva la mayoría incurre en las viejas y milenarias discusiones entre positivistas y ius naturalistas, fundamentalmente afincados en las ideas de derecho y moral, como en la necesidad de un reconocimiento de Derecho Transnacional de Derechos Humanos. Aunque admitiendo prácticamente todos, que el positivismo clásico debe ser superado, que ha llegado una especie de agotamiento de su ciclo evolutivo. Atienza grafica la situación, cuando dice: “la Escuela histórica ha crucificado al Derecho Natural en la cruz de la historia, hoy podría afirmarse que el constitucionalismo ha crucificado al positivismo jurídico en la cruz de la Constitución”56.

Lo acaecido en resumidas cuentas, es que por estos días se hace necesario superar el positivismo que se limita al uso de la ley, algo así como una restricción al uso de la razón, no pensar y aplicar la ley, cuando lo exigido es argumentar, pensar con racionalidad y luego aplicar la ley. Los gestores del positivismo se acostumbraron a buscar las respuestas en la Ley no apartándose de ella, actuando de forma mecánica.

5. La crisis teórica latinoamericana [arriba] 

No se realiza una divulgación notable cuando sostiene que Latinoamérica está sumergida en una gran crisis teórica ius filosófica, sino simplemente al afirmar este hecho, no se hace otra cosa más que describir la realidad absoluta, situación apesadumbrada y sombría.

Por nuestra parte, afirmar que no se cuenta con una escuela jurídica filosófica latinoamericana, menos de un país en particular. Los problemas surgen por variados motivos, que intentarán ser abordadas a continuación de acuerdo a un particular punto de vista.

5.1. Carencia de una relevancia filosófica

Quizás el principal problema en que estuvo envuelta endémicamente la academia latinoamericana, es su falta de compromiso con el estudio del marco filosófico que rodea a la ciencia del derecho, donde ha comenzado un tenue cambio a partir de este nuevo milenio, en busca de rescatar lo relevante de la ius filosofía.

Fue enseñada la ciencia jurídica en las aulas universitarias sin la suficiente contracción a las leyes del pensamiento humano, como no dando trascendencia a la filosofía jurídica, base de todo ordenamiento legal. La instrucción se limitaba a un papel básico, de memorización de las reglas contenidas en las leyes y en los códigos, dando preponderancia a la legalidad, un proceso cognoscitivo que privilegiaba al formalismo, con una creencia acrítica, en ámbitos de rigidez y jerarquización de las normas, haciendo creer que así se hacía ciencia.

Como afirmaba Dworkin “la filosofía jurídica no es una disciplina de segundo orden que tenga por objeto el razonamiento jurídico ordinario, sino que ella misma es el nervio de la reflexión del derecho”57. Kaufmann, indicaba que la filosofía del derecho no es ningún juguete, para una elite de logias aventajadas, por lo que cultivar la filosofía significa tomar responsabilidad frente al hombre y su mundo58.

Llegó la hora de reflexionar estas debilidades académicas de filosofía jurídica para construir un modelo teórico adecuando a nuestros localismos, sin que resulten foráneas o extranjeras. Quizás a consecuencia de no haber comprendido esta situación, es que yace tan retrasado el ámbito jurídico. Aun así, avizoramos una luz, el control de convencionalidad al cual deberá dársele un sustento ius filosófico adecuado para concretar una irrupción acorde con las necesidades latinoamericanas.

5.2. Un mar de confusiones teóricas

Consecuencia lógica de la falta de relevancia otorgada a la filosofía, fue que en el subcontinente latinoamericano se viera sumido en un mar de confusiones teóricas, por un lado, por la diferencia de los marcos doctrinarios de pensamientos copiados de modelos foráneos; y en segundo lugar, porque pareciera ser que no se ha tomado conciencia de esta situación. Reafirmando que nunca se ha forjado un modelo teórico propio, como diría López Medina: “no poseemos una iusfilosofía o un derecho distinto que pudiera ser usado como fundamento para una contribución genuinamente exótica o alternativa”59.

Al construir los ordenamientos jurídicos de la región se han cometidos errores de connotada fuste, por ejemplo, erigiendo codificaciones basadas en orientadores ius positivistas que a su vez aceptaban connotaciones ius naturalistas; incluso, adoptando legislaciones de extracto del civil law, pero contradictorias al provenir de distintas escuelas; o bien, aceptando ideas del common law (como la del precedente obligatorio) en una enquistación problemática, que resulta incomprensible y a veces inaplicable, enquistada en la corriente del civil law.

Justificando la afirmación de gran confusión, se plasma la graficación de la siguiente manera:

a) Al iniciar la evidenciación de los problemas, comenzar sosteniendo que Latinoamérica no ha sido capaz de construir un modelo teórico propio adaptable a las condiciones de su sociedad en particular, los que cuentan con sesgos diferentes a los modelos que le sirvieron de base.

Nótese a modo referencial, que América Latina parece ser uno de los sitios iusfilosóficos menos interesantes siendo considerado un mero apéndice del pensamiento jurídico Europeo. Ello fue concebida atento a que los pensadores de este sub-continente se han preocupado más en defender la posición teórica de los autores europeos, que apuntalar la idea de transformar y ajustar a los cánones prioritarios de los sistemas legales donde se tendrían que instalar, para el caso en los países de este continente, que respondían a otras prioridades a las europeas.

Como afirmaría Kunz, la iusfilosofía latinoamericana no es, en ningún sentido de la palabra propiamente latinoamericana60, deviniendo del pensamiento europeo. Así indicar, que un primer momento durante el periodo colonial perduró la filosofía escolástica; luego, al comienzo de las independencias, se afincó el Derecho Natural Francés del siglo XVIII, que apuntalara la Revolución Francesa; más adelante, se construyó toda la legislación basada en un positivismo agnóstico (Spencer y Comte); para luego proyectar la idea, de un positivismo normativo con Kelsen a la vanguardia, que con seguridad se proyecta hasta este tiempo actual. Sostener la idea que la mayor influencia ha sido la kelseniana, situación aún insuperada por la doctrina latinoamericana. Si bien es cierto, en forma posterior se proyectaron otros modelos, como las basadas en la fenomenología (Husserl) y el existencialismo (Haidegger), estos no prosperaron en el área jurídica, como sí lo hiciera la Teoría Pura del Derecho de Kelsen.

El muestrario evidencia una clara inclinación hacia las teorías europeas del derecho latinoamericano, una especie de alienación y mimetismo con aquellas concepciones que no transigieron el aflorar de una teoría del sub-continente ajustada a sus urgencias indispensables.

b) Esta problemática teórica ha acarreado innumerables inconvenientes e incomprensiones, haciendo que los análisis jurídicos se efectúen de manera superficial, aplicando sistemas legales pensados para otras comunidades.
En este orden se forjaran generaciones de profesionales bajo el manto del legalismo y el positivismo, asentados sobre constituciones cerradas, campo evolutivo que no fue sobrepasado, a pesar que a partir de los años 90 la nueva ola constitucionalista propendió a concretar Constituciones abiertas, proliferación de la argumentación y la ponderación, como método de concreción de una mejor tutela jurídica.

La concreción se comienza a perfilar en la actualidad, mediante la labor jurisprudencial de los tribunales internacionales vía control de convencionalidad, erosionando los diseños anteriores y consintiendo un reordenamiento jurídico de fuste, que aun no ha sido cabalmente comprendido.

c) La estructura del discurso jurídico construida en el nuevo milenio no es la misma que en la época de la codificación del Siglo XIX, por tanto se trata de construir una novel visión superadora de los soportes del formalismo del siglo pasado, construyendo una neófita forma de pensar con tintes de antiformalismo.
Esta nueva teoría del derecho formulada a través de una sinergía entre la constitucionalización y la globalización, corriente dinámica que convoca elaborar constructos diferentes para la comprensión de la repercusión jurídica. Idealización que indica que hay derechos en las leyes, por encima de las leyes y por fuera de las mismas, en una connotación de difícil comprensión, de racionalizar basado en axiomas rebasados.

d) En resumen: Nunca fuimos latinoamericanistas, sino más bien copias europeizantes y en los últimos tiempos con gran incidencia norteamericana o copias norteamericanas (Constituciones de algunos países que adoptan el control difuso puro de constitucionalidad, cuando el resto del ordenamiento legal responde a otras coordenadas).

Permanecimos mimetizados por filosofías foráneas, extrañas a las necesidades de estos lares, que no implica dejar de referenciar su importancia, al contrario reconocer su proeza de estudio pero adecuarla a las necesidades de cada localismo.

Los juristas estaban más ocupados en entender a los autores internacionales, que en dar respuestas ius filosóficas a su tiempo y a la conciencia jurídica que les involucraba. Así se gestaron juristas que solo eran meros repetidores de ideas ajenas, que reflexionaban sobre realidades aplicadas a otros lares, que se vieron obnubilados por ideas extramuros, como creyendo que con ellas solucionarían los problemas sociales que acaecían en sociedades modeladas sobre distintos parámetros y realidades. Solo mediante estos elementos, se pueden justificar los porque de haber yacido atrincherados en modelos que luego de mucho tiempo muestran signos de naufragio y decadencia.

A ello agregar, que se ha perseverado con modelos que aun en sus lugares de origen ya habían sido cambiados, por su inutilidad o por su perfeccionamiento, advertir que se ha transitado por un grado de estancamiento mayúsculo.

5.3. La superación de la Exégesis y el Positivismo

Deviene prudente en Latinoamérica y en el Derecho Procesal Constitucional en especifico, franquear definitivamente la exégesis y el positivismo tal cual ha proliferado, de lo contrario las bases de los ordenamientos jurídicos serán endebles, no coincidiendo con las necesidades de nuestra realidad jurídica.

Cuando en un primer momento, partimos de la idea que había que superar al positivismo para consentir con todas sus virtudes a los Derechos Humanos, un estudio más profundo hizo saltar a la luz que no era suficiente, porque el problema se trasladaba a un tiempo anterior al positivismo kelseniano, peor aun sin visos de superación del pasado. La afirmación conlleva que también debe sortearse el pensamiento de la Exégesis, no solo el posterior ius positivismo, para así arribar definitivamente a una correcta protección de los derechos humanos y los derechos fundamentales, en síntesis una adecuada proliferación del Derecho Procesal Constitucional.

Algunos doctrinarios latinoamericanos han establecido que es prudente la superación de Kelsen, si bien compartimos esta visión, ocurre que el problema es más agudo y se configura en un tiempo anterior a Kelsen.

a) La Exégesis al frente: Al momento de la conformación de los distintos primigenios ordenamientos jurídicos latinoamericanos (las ideas kelsenianas ni figuraban) estaba en boga la Escuela Francesa de la Exégesis, constatando que existió un mundo pre-kelseniano de gran influencia. La escuela francesa de la Exégesis tuvo una primera orientación claramente ius naturalista, pero luego los pensadores franceses se volcaron al ius positivismo, esto mismo pasó en Alemania (basta recordar a Savigny y luego el paso a Ihering). Implicó que el contorno de la codificación latinoamericana, tuvo una fuerte repercusión la escuela exegética. Los códigos de aquella época fueron la forma de impulsar hacia la región la visión exegética positivista imperante en el Siglo XIX.

Un positivismo exegético simple y menos evolucionado, que tenía la característica de estar incorporado al código, que contaba como elementos esenciales: el legocentrismo (solo lo legislado era válido); omnicomprensividad (no había lagunas o vacíos); sistematicidad y coherencia (sin antinomias); coercibilidad; neutro (derecho ajeno a la política y a la moral); literalidad (rigidez del textualismo).

Al efectuar un análisis de estos elementos medulares, es posible percatarse que sus consecuencias prosiguen hoy día en la realidad vigente en la doctrina latinoamericana, donde algunos siguen juzgando sobre el axioma “dura lex, sed lex”, aun imperante en gran parte de la doctrina local61.

Entonces operó, que la primera gran incidencia fue de la escuela exegética y no de la kelseniana, como equivocadamente se ha entendido, es decir, primero se incorpora la teoría clásica (exegética) de aquella época con claros visos positivistas, que luego con el tiempo se fue adecuando a la visión kelseniana. Esta concepción exegética, positivista y pre-kelseniana, fue la que predominó durante finales de Siglo XIX y primeras décadas del Siglo XX, incluso hasta muy pasada la II Guerra Mundial, momento en que comienza a fulgurar el pensamiento kelseniano. Nótese que por cuestiones de comunicación y del tiempo en que llegaban a consolidarse las distintas doctrinas, en Latinoamérica se consolida el pensamiento kelseniano cuando ya se había producido su momento de quiebre con los Tribunales de Nüremberg, ideas que aun continuan vigentes a pesar de su evidente desfasaje con el entorno social.

b) La responsabilidad no es de Kelsen: Confirmar que la responsabilidad no es de Kelsen, porque lo que se hizo a partir de su concepción fue confirmar la cultura positivista prekelseniana ya existente. La Teoría Pura del Derecho, solo otorgó mayor credibilidad al análisis clásico positivista ya existente, dando un mayor sustento jurídico al posicionamiento anterior que se encontraba vacío de argumentos teóricos.

Afirma, López Medina: “el clasismo jurídico del primer cuarto de Siglo XX, propio del derecho civil codificado y doctrinalizado, sentó las bases para la recepción pop y la lectura transmutada de Kelsen”62.

Así las ideas kelsenianas, conformadas por el pre y el post Kelsen, constituyeron una irradiación de efectos abrumadores, que cual rayos solares iluminaron la cientificidad jurídica de la época. Los primeros filósofos ius teóricos latinoamericanos que se dedicaron a la enseñanza académica, se vieron compenetrados por la visión del Kelsen por lo que la influencia fue indudable e incontrovertible. Cobijó una época de oro del positivismo kelseniano, donde los que filosofaban referenciaban al ilustre maestro de Viena.

Esto produjo que con mucha facilidad se haya pasado por alto la influencia decisiva que tuvo la exégesis francesa en Latinoamérica.

c) Superar a Kelsen: Lo descripto y el avance vertiginoso de la tutela de los Derechos Humanos, muestran la obligatoriedad de una superación kelseniana que permita el desarrollo de los Derechos Humanos, que partan de una vertiente cuanto menos “no positivista”.

Ello es así, porque desde el positivismo resulta difícil justificar la actualidad de los derechos humanos, que parte de un justificativo teórico no representativo de la corriente positivista, al contrario apuntalado por el ius naturalismo o las ideas no posivistas.

A la sombra del positivismo de Kelsen proliferaba la noción que el derecho estaba contenido en las reglas positivas vigentes, sin una clara incidencia de los principios y valores, esto generaba que el gestor jurídico (jueces y abogados) centraran su actividad en la cuestión argumentativa derivada de la ley, con un bajo nivel de abstracción, donde la atención es fijada en la literalidad de las normas sustantivas y procesales, importando poco los problemas de valoración moral63. Sin embargo, este tiempo, requiere de una gran valoración sobre principios, es decir, a las normas abstractas y indeterminadas, donde lo importante es la ponderación valorativa realizada por el juez decisor, donde importa más el sentido de justicia que el de seguridad jurídica.

6. Una estela jurídica adecuada a la dinamicidad del Derecho Contemporáneo [arriba] 

Parece cierto confirmar la idea que en nuestro continente las contiendas ius filosóficas se han mantenido en una superficial concepción, como si la asimilación no fuera profunda, es como nadar en el agua del mar sin sumergirse en las profundidades oceánicas, donde se descubre un mundo distinto. Fue forjado el ámbito académico rebosante de verdades mitológicas de dudosa procedencia, falsas y engañosas que no dan las respuestas requeridas por la sociedad. Una comunidad que tiene sesgos y matices distintivos, merece una visión adecuada a su realidad, al no respetar estas condicionales derivó que los sistemas jurídicos hayan fracasado uno a uno, en una historia que se repite por doquier en el sub-continente.

En los últimos tiempos ha reflotado una ola reformista, donde se cometieron los mismísimos errores de antaño, quizás al no percibir la imperiosa penuria de encontrar justificativos ius filosóficos que asienten un desarrollo con perspectiva de éxito.

Se ha llegado a la instancia que en Latinoamérica se construya verdadera cientificidad jurídica, adecuada a estos lares, lo que significa conocer los distintos modelos, pero sin vueltas, ser capaces de diseñar o proyectar una sistematización acomodada a las condicionales sociales que se presentan. Significa aceptar, un conocimiento basado en la globalidad, respetando al localismo y la multiculturalidad. El derecho no es igual en todos lados, por ende trae como consecuencia que de a poco se vayan ajustando o acomodando aquellos sistemas traídos de otros modelos, porque de no hacerlo no cubrirán las carencias, ni explotarán favorablemente las virtudes, que la sociedad latinoamericana (la paraguaya en especial) con seguridad precisa y trasluce.

Se observa que en alguna época predominó el ius naturalismo, en otras el positivismo; en algún momento el apego a la ley, en otras circunstancias esta idea colapsó, trastocándose por la preeminencia de los principios y valores; la exégesis dio pie al movimiento codificador y el derecho evolucionó; más adelante esta tarea fue completada por el pensamiento kelseniano y el derecho progresó; luego de la II Guerra Mundial, se constató que las ideas anteriores no daban sustento suficiente al derecho, por lo que se rescató la visión dorkiniana y alexiana de los principios y valores, con gran beneficio para la ciencia jurídica. Todos estos cambios tuvieron efecto positivo en la forma de prestar el servicio de justicia, fueron parte de la evolución propia de la ciencia.

Acierta preguntarse entonces ¿Cómo es que Latinoamérica no captó esta onda evolutiva?,

¿Por qué a partir del desarrollo de los derechos humanos y del control de convencionalidad, no se ha apostado por ampliar horizontes, comprendiendo que ya no es conveniente seguir ligados a antiguos modelos que no dan con las soluciones esperadas? ¿Por qué no fueron comprendidas estas realidades en el Derecho Procesal Constitucional, centro de protección de los derechos fundamentales?

Con la idea humanista esbozada en el Derecho Procesal Constitucional se han demostrado que el derecho va mucho más allá del derecho positivo, en suma no se agota en el Derecho vigente, en el fondo de todo ordenamiento legal están los valores y principios que el juez debe ponderar para descubrir y aplicar la mejor solución.

Acompañamos a García Amado, en aquello que el rival principal del positivismo no es el ius naturalismo, que fue una doctrina marginal para el Siglo XX reducida a una ideología de dictadores tercermundistas64, porque el ius positivismo fue ampliamente ganador de la disputa. Sí es conveniente comprender que el ius positivismo ha colapsado por sus propias debilidades, porque fue objeto de una doctrina extremadamente conservadora que tiene que mudar. En estos tiempos se requiere un juez de justicia, no un juez de legalidad, un juez consiente de las variables, que se adapte a las variables, una judicatura sin mácula.

Somos del criterio, de reconocer que se ha generado una nueva cultura jurídica, basado en nóveles paradigmas, que con seguridad no se sustentan en ideas ius positivistas, con las cuales parecieran incompatibilizarse, en simultaneo, más fáciles de armonizar con un “no positivismo” e incluso con una visión ius naturalista. Así, DPC, Derechos Humanos, constitucionalización, neoconstitucionalismo, principios y valores, globalización jurídica, multiculturalismo, jueces con facultades creadoras del derecho65, se compatibilizan y armonizan más fácilmente con las ideas no positivistas con los ius naturalistas. Incluso algunos han afirmado que “los derechos humanos constituyen el derecho natural de nuestro tiempo”66, porque en definitiva estos están redactados en un lenguaje de matriz ius naturalista67, reconociendo la universalidad común a todo ser humano.

Cuando se reflexiona sobre Derecho Procesal Constitucional, y puntualmente sobre un componente de aquel como lo es la convencionalidad, corresponde reconocer que se converge en la etapa inicial, donde aun hay un largo trecho que recorrer para hacerlo efectivo. Con seguridad los sistemas jurídicos que comprendan la nueva realidad teórica, tendrán más posibilidades de concretar un avance eficaz en pos de la concreción de bisoños ideales, de lo contrario, chocarán con murallas inexpugnables de legalidad y positivismo que impedirán lograr las mutaciones.

Notas [arriba]