Mosset Iturraspe, Jorge 01-06-2016 - El orden público y la tutela del consumidor y usuario 13-05-2015 - La buena fe contractual 03-11-2010 - Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación 23-10-2001 - Las cláusulas abusivas en la ley 24.240, art. 37, y en el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1998, art. 968 23-10-2001 - Efectos de las obligaciones. Las facultades del acreedor en el proyecto de 1998. El auxilio de la fuerza pública en caso de incumplimiento. Art. 678, inc. a)
Criterios para su determinación: la serie cerrada; la serie abierta; las pautas generales
Jorge Mosset Iturraspe
De los diferentes sistemas –o modelos- expuestos en la doctrina y en el Derecho Comparado –que van desde la prohibición a través de “cláusula generales abiertas”, como la de la buena fe negocial, hasta el listado de las vedadas, propio del modelo alemán; con distintas variantes, combinación de ambos sistemas o inclusión de “cláusulas negras” (prohibidas) y “cláusulas grises” o sujetas a la “aprobación”[1] por la parte adherente o a la “valoración judicial”, está bastante claro que en el Derecho argentino vigente se exhibe una tendencia[2] manifiesta a favor de un “sistema misto”, que muestra las características siguientes:
A) En el macrosistema del Código Civil, aplicable a los contratos de consumo – como legislación de fondo o, en su caso, supletoria- y a los contratos entre empresas –sin perjuicio de la normativa específica del Código de Comercio y de las leyes particulares- privan las “normas flexibles”, los “standards jurídicos” o principios generales. Mencionamos, reiterando lo ya expresado, a la buena fe contractual del artículo 1198, primera parte; a la lesión subjetiva-objetiva, del artículo 954, y a la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, con base en los parámetros de “moral social” y “fines del ordenamiento”[3].
B) En el microsistema de las relaciones de consumo podemos distinguir:
1) Los standards o principios de la buena fe (art. 37, inc. c) y de la equidad o justicia contractual, en concreto, del derecho reglamentario[4].
2) Las cláusulas abiertas o generales, que contienen también prohibiciones genéricas, como las que vedan la “desnaturalización de las obligaciones” o la “renuncia o restricción de los derechos”[5]
3) Las cláusulas precisas o concretas, como son las atingentes a “limitación de las responsabilidad por daños” o las que “inviertan la carga de la prueba”[6]
No dudamos en adherir a un “sistema mixto”, construido sobre la base de standards o principios y de prohibiciones concretas. Descreemos de la sola vigencia de “listas negras”, abiertas o cerradas, en la medida en que la destreza para burlarlas es conocida, aunque pueda luego hablarse de un “fraude a la ley”[7]. Cerrar el listado nos parece absurdo, y meramente abrirlo, sin la complementación de pautas generales o principios, no nos parece eficaz.[8]
Confiamos en el rol del juez, en su sagacidad para descubrir las cláusulas abusivas -exageradas, leoninas, aprovechadoras, espinosas, excesivamente onerosas, sorpresivas o subrepticias-, pero creemos que no podrá cumplir esa importante tarea si no se le otorgan ejemplos claros -prohibiciones específicas- y herramientas idóneas, como son las "cláusulas abiertas" o los "principios generales".
a) Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones
La idea o alcance que aprehende la expresión: "cláusulas que desnaturalicen las obligaciones", a primera vista sencilla o simple, encierra, a nuestro juicio, "algunos misterios", zonas no tan iluminadas o, mejor aún, cubiertas por algunas sombras.
La expresión está tomada del proyecto presentado por Alterini, López Cabana y Stiglitz.[9]
Para Lorenzetti[10] el término "desnaturalización" tiene un sentido aristotélico "un poco desusado en la ciencia actual, ya que la 'naturaleza' de las cosas es bastante inasible [ ... ] lo 'natural' es usado en el sentido de 'normal', y concretamente se hace referencia al modelo que patentiza el Derecho dispositivo.
"El Derecho dispositivo es un deber ser; un modelo que el legislador considera razonable y que lo suministra a las partes para que lo tomen en cuenta. No es obligatorio, pero es razonable o se supone que lo sea.
"Si una cláusula se aparta de ese modelo de razonabilidad, sin un motivo justificado, sería irrazonable, sería una cláusula que 'desnaturaliza' lo natural, lo normal"
Para Stiglitz y Stiglitz[11] “desnaturalización" es sinónimo de alteración o desfiguración del vínculo obligacional. Nosotros, en Defensa del consumidor[12], hemos relacionado la "desnaturalización" de la obligación con la transformación del deber del deudor en un deber libre.
Ello acontece, creemos, cuando por una vía o por otra se posibilita que el deudor cumpla si quiere y deje de hacerlo también a voluntad; ello ocurre cuando se dispensa la culpa de los auxiliares a los que se recurre para el cumplimiento de la prestación -toda culpa, para nosotros; la culpa grave, para la mayoría de la doctrina-; también cuando se admiten "condiciones potestativas"[13] rescisión discrecional unilateral[14] "garantías de cumplimiento excesivas", puesto que la relación obligacional puede desnaturalizarse tanto por defecto como por exceso[15], la admisión de una cesión de las deudas sin la conformidad de la contraparte, obligar a cumplir aunque el otro no cumple, desechando la excepción de incumplimiento[16], autorizar al empresario a fijar unilateralmente el precio, o a cambiar el contenido de la prestación de dar o de hacer a su sola voluntad[17]; negar u obstaculizar el acceso a la justicia institucionalizada forzando el reclamo ante tribunales arbitrales o de mediación[18]; consagrar plazos excesivamente breves de caducidad, o complejos trámites para el reclamo[19] etcétera.
b) Las limitativas de la responsabilidad por daños
El abuso a través de la irresponsabilidad o de la responsabilidad limitada, de la manera que fuere -a tales o cuales perjuicios o a ciertos montos dinerarios- es, sin lugar a dudas, lo clásico o tradicional en la materia. Recordemos que en el Derecho argentino, a diferencia del common law, los contratantes no pueden optar entre cumplir o indemnizar daños; deben sujetarse al cumplimiento estricto de las prestaciones prometidas y, de no ser así, la contraria tiene acción para reclamar la "ejecución forzada", el cumplimiento específico contra la voluntad del contratante renitente, por el mismo o por un tercero o por el propio juez[20]. Y, sin perjuicio de esa ejecución forzada, el contratante in bonis puede reclamar un resarcimiento, una respuesta indemnizatoria.
La norma no distingue, apartándose de los precedentes, entre daños materiales y daños a la persona, comprende a ambos; tampoco hace referencia expresa a las limitaciones a la responsabilidad que tienen una contraprestación razonable, que mantienen el equilibrio negocial.[21]
Se trata de evitar la traslación de los riesgos propios del quehacer empresario, de oponer una barrera a la presión de liberarse de los daños por las razones que fueren: incumplimientos, retardos, alteración en las prestaciones prometidas, con la invocación de que el consumidor "conocía" y "aceptó" asumirlos, y de allí las condiciones pactadas, el plazo, los intereses, etcétera.[22]
Afirma Lorenzetti[23]: La responsabilidad civil se orienta a una asignación de recursos, imputando a alguien, porque se beneficia con una actividad, las pérdidas que ésta genera. Asimismo toma en cuenta a quien puede distribuir mejor el riesgo. En virtud de ello, quien resulta elegido debe asumir un costo consistente en gastos de prevención y aseguramiento.
"Mediante estas cláusulas lo que se busca es eludir el programa normativo en materia de asignación, transfiriendo tales riesgos a la otra parte".
Como la pretensión de limitar o excluir la responsabilidad puede asumir rostros muy diferentes, algunos sutiles, es preciso que el juzgador preste al asunto atención muy particular. Las empresas "han aprendido la lección" y no van directamente a este tipo de cláusulas, sino que buscan, por caminos transversales, efectos similares.
c) Las que importan renuncia o restricción en los derechos y las que amplían los derechos del proveedor
En los contratos de consumo, como en los contratos en general, y en los típicos en especial -y el de consumo tiene ahora tipicidad-, el Derecho del Estado concurre con una variada regulación:
1) Normas imperativas que sujetan el negocio a la "figura" jurídica y a sus elementos sustanciales: consentimiento, objeto y causa, y en ciertos casos la forma;
2) normas imperativas propias o específicas del tipo, de la figura en concreto, que hacen que el "contrato de consumo" sea tal y no otro diferente, y
3) normas dispositivas -comunes y plurales en la concepción decimonónica y reducidas en la del siglo presente- que se aplican al negocio, al menos como regla, cuando las partes no han dispuesto lo contrario, frente al silencio de las mismas.
Ahora bien, son estas normas dispositivas, este Derecho en principio supletorio, el que en los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones generales adquiere una enorme relevancia: en la opción entre cláusulas "predispuestas", hijas de la voluntad de una sola de las partes, y "regulación legal", aunque supletoria, el Derecho se inclina por esta última, produciendo la preterición de las primeras.
Lo recordamos al citar las VIII Jornadas Nacionales de La Plata: "Las condiciones generales no derogan los efectos normales o naturales de los contratos típicos, consagrados por normas dispositivas". Puede, incluso, entenderse que estos efectos están tutelados por la cláusula que prohíbe "desnaturalizar" las obligaciones. La solución tiene antecedentes en el Derecho Comparado.[24]
En los contratos de consumo la cuestión aparece simplificada, en la medida en que el artículo 65 de la ley 24.240 declara su regulación del "orden público", vale decir, con efectos imperativos o ius cogens, que se impone a la voluntad de los celebrantes.
d) La inversión de la carga de la prueba
La inversión de la carga de la prueba equivale a colocar todo el peso de la demostración de un hecho sobre las espaldas del consumidor o del adherente a las condiciones generales. Es sabido que acerca de la "carga de la prueba" disponen los códigos procesales, la legislación adjetiva, y que, sobre el particular, existían reglas rígidas o duras que, con prescindencia de la situación de la parte actora o demandada, imponían la demostración a quien afirmaba la existencia de un hecho, base de la pretensión esgrimida. O bien a quien, reconociendo ese hecho, se excepcionaba con la alegación de algún hecho eximente o liberador, que debía demostrarse.
Las cargas probatorias dogmáticas han sido, poco a poco, sustituidas por una concepción dinámica que reparte la tarea de demostrar, imponiendo a cada uno la obligación de hacerlo en la medida de sus posibilidades, la facilidad o disponibilidad de los elementos de convicción, la profesionalidad o habitualidad o conocimiento del tema.
Si las partes que se enfrentan son un empresario proveedor y un consumidor, la concepción dinámica impone al consumidor perjudicado la demostración de su menoscabo o detrimento y requiere del empresario, como profesional en el quehacer o actividad de que se trata, arrimar todos los elementos de convicción que están en sus manos o a su disposición[25]. La alteración de este régimen importa una "cláusula abusiva", puesto que dificultar o impedir la prueba de un derecho equivale a negarlo o desconocerlo.
La nulidad de las cláusulas abusivas: con validez del contrato y con nulidad del contrato [arriba]
Vimos ya que las cláusulas abusivas de la Ley del Consumidor -sobre la cual centramos la exposición en esta parte- no admiten "aprobación" ni "convalidación", son "negras" y no "grises", inválidas y no convalidables, nulas y no anulables.
La norma del art. 37, última parte, es clara y terminante: "... el consumidor tendrá derecho a -demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas".
Tal vez esta declaración acerca de la nulidad por abuso se oscurece un tanto con la mención previa, en la primera parte del párrafo, de una serie de situaciones: "En caso en que el oferente viole el deber de buena fe [ ... ] transgreda el deber de información", etcétera. Empero, el enunciado inicial del artículo 37 es definitivo: "Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas[26]...
De donde la opción no es ahora por la eficacia o ineficacia de las cláusulas "negras", sino por la nulidad total del contrato in integrum, o por la nulidad parcial, solamente de la cláusula abusiva.
Y luego, si el juez opta por la nulidad de la cláusula exclusivamente, la opción por "integrar" o no integrar el contrato, vale decir, por mantenerlo tal como estaba convenido por las partes celebrantes, sin la cláusula "suprimida".
Finalmente, para el caso en que el juez se decidiera a "integrar" o completar o recomponer, también surgen variantes: la integración conservadora; la legal, con base en el Derecho dispositivo, y la "creativa" u obra del juzgador.[27] El tema se ha vulgarizado, en el Derecho Comparado, bajo la denominación de "reducción" del contrato.[28]
La "recomposición del contrato". La reducción [arriba]
La cuestión que ahora examinamos, qué debe hacer un juez luego de declarar la nulidad de una cláusula, no es un tema ligero o baladí. Hemos afirmado que en ese debate se encuentra uno de los ejes de la discusión en orden a la labor judicial. El retroceso del Derecho del Estado, unido a un fuerte descreimiento sobre el quehacer judicial, a una especie de "fundamentalismo" sobre la "economía de mercado" y su influencia en la regulación de los negocios, tiene su eco o resonancia en punto a la posibilidad de que un juez complete o integre un contrato que, previamente, ha "descompuesto" por aplicación del orden imperativo. La "lógica del mercado" ve en esto un escándalo, viola la consigna del "dejar hacer", importa una vuelta al "intervencionismo", se afirma; desconoce el "orden espontáneo, los procesos de desregulación, privatización y flexibilidad”. ¿Quién es un juez u qué sabe, como para emprender semejante labor de “especialista” en el mercado?
La pregunta es ahora: ¿la discrecionalidad en el arte de juzgar se compadece con la “integración” de un contrato por vía judicial? ¿No se comete un exceso por violación a la autonomía de la voluntad, a la libertad negocial, principios con base constitucional?
Éstos son los temas de debate de hoy en la doctrina argentina, sobre la cuestión que nos ocupa.
Debemos tener en cuenta la norma del artículo 1039 del Código Civil que, partiendo de “separabilidad”, consagra la regla de la incomunicabilidad de la nulidad, que se corresponde con el principio de conservación del negocio. Se trata, sin lugar a dudas, de dos decisiones graves que ponen a prueba la discreción judicial: una, menos grave –aunque no siempre sea así-, la de anular la cláusula contraria al Derecho imperativo, y otra más grave –en la medida en que, según vimos, pone a prueba la discreción judicial-, la de “completar” el contrato sustituyendo la cláusula separable. Hay aquí una indudable tarea interpretativa-interrogativa de complementación, que debe atenerse a la intención práctica perseguida por quienes declaran su voluntad en el acto jurídico.
Sin embargo, no es una cuestión enteramente novedosa para el Derecho argentino. Tenemos presente la revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, que procura, al decir del maestro Morello, "desgravar la posición del deudor", recomponer el sentido de la relación contractual y, en nuestra expresión, "la vuelta al equilibrio originario". El rol del juez en ese proceso de revisión (art. 1198, párr. 2º, Cód. Civ.) se juzgó muy importante: decide de acuerdo con su buen sentido y lagos de lo razonable, como director del proceso de revisión, la recomposición mediante una valoración discrecional, en vista de la entidad total del contrato. El juez aparece legitimado para producir un fenómeno de sustitución, en sentido técnico, con los alcances de modificar la relación contractual; una actividad negocia!, a cargo del juez, similar a la que generó la relación. El ajuste lo produce, por lo tanto, sobre un plano económico, libre de vínculos jurídicos, actuando según criterios contingentes.
Treinta años después -del debate aludido, provocado por el proceso inflacionario y, en especial, por la hiperinflación desencadenada luego de 1976- vuelve el tema de la revisión judicial, ahora en los contratos de consumo, especialmente, y frente a una negociación sobre la base de condiciones generales predispuestas, con cláusulas abusivas, más propias de un capitalismo monopólico u oligopólico que de un capitalismo de competencia. La autonomía de la voluntad se muestra como una fórmula vacía si no se integra con una paridad socioeconómica. La nulidad parcial se fundamenta en la necesidad de proteger al adherente frente a las consecuencias negativas que tendría para él la nulidad total del contrato. No está basada en la voluntad presumible de las partes.
Frente a esta integración o interpretación integradora se levanta el temor a la denominada "desproporcionalidad en la intervención estatal". Se teme que el intervencionismo judicial se vuelva "dirigista" y responda a criterios propios, divorciados de los plasmados en el negocio.
Y de allí que, como una garantía de la discreción judicial, en el dificil arte de "recomponer el negocio" se propugna que "la integración se base en los propios acuerdos ineficaces", reducidos en la medida necesaria para preservar la supremacía de la norma imperativa infringida, pero, a la vez, "respetar la autonomía de la voluntad"[29] Este expediente suele denominarse "reducibilidad del negocio o reducción conservadora de la validez". No habremos de hacemos eco del debate acerca de si existe diferencia práctica o dogmática entre la reducción y la nulidad parcial de una cláusula, tema que ha ocupado largamente a la doctrina alemana. Importante en cuanto un sector de la doctrina otorga al juez la posibilidad de corregir el contenido del contrato, solamente con base en "reducciones", rebajas o reconducciones para adaptar la cláusula impugnada a la ley, pero le niega la posibilidad cuando la corrección se hace a partir de una nulidad parcial.
Más acá de semejantes disquisiciones -distingo entre "cláusulas excesivas" o "cláusulas indiferenciadas", entre "alternatividad acumulativa" y "alternatividad exclusiva"- conviene señalar, en seguimiento de la doctrina especializada, que la "reducción" como técnica de aplicación en la integración del contrato no puede ser utilizada sin más para resolver cualquier tipo de contradicción entre un pacto contractual y una norma imperativa, sino que su aplicación depende de que al hacerlo se conjuguen adecuadamente los principios de la primacía de la regulación imperativa y de respeto a la autonomía privada.
Y, precisamente, un ámbito en el cual la aplicación de la técnica ha sido seriamente cuestionada es el de la contratación sobre la base de cláusulas abusivas, incorporadas a través de condiciones generales predispuestas. Justamente porque no cualquier condición general es susceptible de reducción, más aún, la mayoría de ellas no son susceptibles de técnica semejante. Pensemos en las cláusulas c, y b, del artículo 3 7 de la ley 24.240: ¿cómo reducir las "desnaturalizaciones" de las obligaciones o las 'limitaciones de responsabilidad?, ¿cómo las renuncias o restricciones de los derechos del consumidor? Más que reducir, como consecuencia de la nulidad, parece procedente "dejar de lado", excluir u omitir cláusulas semejantes. O bien sustituirlas.
No debemos olvidar que la reducción plantea otros problemas nexos, como son los relativos al quántum de esa reducción y, además, convierte a los tribunales en "procuradores" de los predisponentes abusivos, atribuyéndoles una tarea que no es la suya; no es tarea de los tribunales de justicia encontrar la configuración de las condiciones generales, abusivas o excesivas, que dentro de lo admisible legalmente favorezca más al predisponente. O lo perjudique menos.
Ya hemos recordado la luminosa "recomendación" de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, relativa a la no derogabilidad de los efectos normales o naturales del contrato típico -y de los atípicos a los cuales se aplica por analogía- a manos o por acción de las condiciones generales abusivas. Se inscribió a la doctrina nacional, por vía de este pronunciamiento, en la buena senda, la que otorga preeminencia al Derecho dispositivo sobre la autonomía de la voluntad.[30]
Este Derecho dispositivo ofrece un camino a la integración justa, más razonable que la técnica de la reducción. La doctrina mayoritaria ha advertido que la reducción conduce a resultados diferentes a los que lleva la aplicación del Derecho dispositivo. No está de más advertir que por Derecho dispositivo debe entenderse el consagrado por normas no imperativas, tanto en la regulación general de los contratos como en las normas generales sobre obligaciones y también la regulación específica de los contratos nominados o típicos. De allí su importancia en el tema que nos ocupa, como "régimen sustitutivo de las condiciones generales".
Sin embargo, la doctrina moderna, particularmente la alemana, trata de determinar los supuestos en que es lícito prescindir del Derecho dispositivo como fuente primaria de integración, porque existen datos en el contrato concreto que indican que no se corresponde con las expectativas normativas de las partes. Quede claro que se alude a las partes, a ambas y no a una de ellas, y que estamos frente a contratos que evidencian una "voluntad fuerte", la del predisponente, con un mayor "poder de negociación", y, por el otro lado, una "voluntad débil", la del adherente, susceptible de ser dominada. De donde esos "datos" no serán fáciles de encontrar ni de interpretación sencilla. Recuérdese que partimos de una "nulidad parcial" por incompatibilidad con el orden jurídico imperativo...
El juzgamiento de las "cláusulas abusivas" por áreas de la contratación [arriba]
La doctrina argentina ha comprendido, luego de unos años de exposición generalizada sobre "cláusulas abusivas", que el análisis adquiere particular importancia y utilidad si se lo concretiza a través de áreas de la contratación. Y es así como, en los últimos años, han aparecido investigaciones sobre "cláusulas abusivas" en el ámbito de los negocios bancarios, de la medicina prepaga, de los contratos de ahorro con fines determinados, de las vacaciones combinadas, de las tarjetas de crédito, del tiempo compartido, del transporte multimodal y otros. Ocurre que cada negocio tiene sus especificidades y sus posibilidades de abuso o aprovechamiento.
Empero, esta investigación es provechosa en la medida en que, patrocinada por la autoridad administrativa de aplicación de las normas de tutela del consumidor, conduce a confeccionar "listas negras" o "listas grises" acerca de prohibiciones o alertas. De nada sirven -o de muy poco- cuando, pese a ser detectadas y denunciadas, permanecen en el tráfico y son de aplicación cotidiana.
En este sentido es importante lo dispuesto por el artículo 38 de la ley 24.240: "Contrato de adhesión. Contratos en formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie, y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de 1a cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido".
Y esta norma de tanto provecho, si tuviera real vigencia, es ratificada y ampliada por el decreto reglamentario 1798/94: "La autoridad de aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el artículo 3 7 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el art. 47 de la Ley N° 24.240.[31]
Las normas fundamentales y las cláusulas abusivas: el equilibrio contractual y la buena fe negocial [arriba]
Y, finalmente, en la búsqueda de la "justicia contractual", del necesario equilibrio entre las prestaciones en cambio, de la armonización de la utilidad con la equidad, es fundamental el principio de la buena fe objetiva, verdadero faro que alumbra, con luz potente, el Derecho de los contratos. La buena fe, por su poder jurígeno -y su aptitud para descalificar abusos- como por los deberes secundarios que ella engendra, es el principio, o norma abierta por su indeterminación esencial, fundamental para conciliar el arte de juzgar con la necesaria discreción.
También la buena fe viene, en los últimos años, siendo estudiada por áreas de la contratación, para destacar, en cada una, cuáles son los deberes nacidos de su aplicación.[32]
La utilización de la cláusula de la buena fe implica la creación de una norma "para el caso", conforme con los datos objetivos que ella misma ofrece, atendiendo a la realidad social y económica en que el contrato opera.[33]
El tema central del capítulo es "el rol de los jueces": si mera boca que repite las palabras de la ley o "juez legislador", que hace el derecho del caso, concretando y particularizando la norma genética y abstracta.
A partir de esa inquietud hablamos de la equidad de los casos difíciles y fáciles -si los hay- para pasar luego, de la interpretación del derecho a la interpretación del contrato, en especial, para "descubrir" las cláusulas excesivas o abusivas. Y, en el final, detenernos en este tema actual y apasionante.
[1] La “aprobación” por el adherente, expresa o implícita, no significa garantía alguna de equilibrio, equivalencia o razonabilidad negocial; tuvo su auge en los años que van de los 40 a los 60, al conjuro del prestigio del Código italiano. Informado o no el consumidor puede ser aprovechado o abusado. La necesidad tiene ese rostro o particularidad: “cara de hereje”. Y no se puede hablar luego de “la propia torpeza”, como se decía en el siglo XIX. Las “cláusulas grises” muestran una relativa utilidad. Están a mitad de camino y, con seguridad, llevan a un litigio. Traducen, muy seguramente, dudas, titubeos, que son aprovechados por la parte económicamente fuerte.
[2] Dejamos ahora los proyectos de reforma que también muestran un sistema combinado, puesto que en el Derecho argentino no puede prescindirse de la proscripción del abuso, de la buena fe y de la veda de toda lesión. Observamos si que a diferencia de la Ley de Consumidor –con el acento puesto en la tutela del débil- admiten la convalidación, en casos plurales, sobre la base de la “aprobación”, a lo cual no adherimos.
[3] MOSSET ITURRASPE, Interpretación económica de los contratos cit; también, del mismo autor, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997. Reiteramos la influencia recíproca –en un permanente ir y venir, como diría el maestro Morello- entre el macro y el microsistema; entre los códigos y el estatuto del consumidor.
[4] La buena fe objetiva, lealtad, probidad imponen a las partes los denominados "deberes secundarios de conducta", destinados a asegurar el logro de la finalidad negocial buscada; la justicia contractual, por su parte, se asienta en el "equilibrio" de las prestaciones, en los contratos ·onerosos; en ·una relación razonable de equivalencia entre lo que una parte da o hace y lo que, en cambio, da o hace la contraparte
[5] Se alude ahora a las obligaciones que nacen del contrato, al contenido negocial, conjunto de derechos y deberes, y, en cuanto a los "derechos", son, indudablemente, los sustentados en normas dispositivas, puesto que las imperativas, por estar comprometido el orden público o la moral social (arts. 53, 953, 1071 y eones.), no pueden ser alterados por las partes
[6] Es aquí, en este rubro, el de las "cláusulas negras", no susceptibles de aprobación o convalidación, que fa legislación argentina, en general, y el Estatuto del Consumidor, en especial, parecen "limitados", "reticentes" o escasos en la enumeración. Sin lugar a dudas se prefiere o prioriza el combate a través de cláusulas generales.
[7] MOSSETE ITURRASPE, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios cit., t. 11. El fraude a la ley se produce cuando, con base en una norma general -como la de la autonomía de la voluntad-, se busca un resultado que no es el prohibido, pero que es sí semejante o muy parecido al vedado. Una interpretación restrictiva posibilita este fraude; una amplia o extensiva lo impide.
[8] Porque equivale a "dar rienda suelta" a la imaginación de los "asesores de empresa", Ciegos al interés general, a la solidaridad y a la buena fe negocial, sólo preocupados por el lucro o las ventajas económicas; prohibida una cláusula se crea o incorpora otra que persigue objetivos parecidos.
[9] ALTERINI, Atilio A., El estatuto del consumidor, en Contratos, libro homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 419 y ss.
[10] LORENZETTI y MOSSET ITIJRRASPE, Defensa del consumidor cit., ps. 244 y SS. -
[11] STIGLITZ y STIGLITZ, Derechos y defensa del consumidor cit., p. 258.
[12] MOSSET ITURRASPE, Defensa del consumidor. Ley 24.240 ... cit., p. 244.
[13] La nómina que se menciona en el texto pertenece, en muy buena medida, al "listado" de la Directiva 93-13 del ·Consejo de las Comunidades Europeas, pero, a la vez, ha tenido cierta recepción en la doctrina argentina. Ayudan al juez a avanzar en el tema. Son cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. Lo "potestativo" es lo que depende de la voluntad de hacer o no hacer; el art. 542, Cód. Civ. les quita eficacia a las "condiciones potestativas". Vale como ejemplo y aproximación ·al tema de la desnaturalización.
[14] El contrato, que es obra de ambas partes, sea discrecional o no, debe ser respetado y no puede ser dejado de lado, rescindido, por la voluntad de una de ellas; es también un ejemplo de las "alteraciones unilaterales" vedadas, recaigan sobre los aspectos negociales que fueran, los más variados.
[15] Comprendemos aquí la cláusula penal excesiva, los punitorios exagerados, los intereses moratorias cuando son usurarios, etc. Vale también para las garantías reales que no guardan proporción.
[16] se desnaturaliza el vínculo obligacional cuando se obliga al acreedor a permanecer en la relación, pese a la conducta de la parte deudora, a la imposibilidad de cumplimiento o a la voluntad demostrada de no cumplir; cuando se le niegan derechos a no cumplir o a apartarse del vínculo obligacional planteando su resolución.
[17] O se le permite alterar la calidad, el diseño o las características del bien prometido. La ley brasileña 8078, art. 51, considera abusiva la cláusula que autoriza al proveedor a modificar unilateralmente el contenido o la calidad del contrato, después de la celebración.
[18] La obligación es inseparable de las consecuencias de su cumplimiento o incumplimiento. De nada sirve mantener la relación pero negar el acceso a la justicia o forzar a ventilar el reclamo ante tribunales de equidad o donde prive el proceso de mediación.
[19] Es, en buena medida, la problemática que las "pólizas de seguro" han puesto en discusión. También en el tema de las "tarjetas de crédito", del contrato de turismo y en muchos otros.
[20] MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. II, El incumplimiento contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
[21] Una limitación, en condiciones como las señaladas, con una compensación razonable. puede dejar de ser tal, o mantener sólo la' apariencia de irresponsabilidad parcial. Depende del caso. Estamos convencidos, con la directiva comunitaria -y apartándonos
de la tendencia alemana-, de que el tema debe manejarse "en concreto", caso por caso, sin perjuicio de "sentar pautas o criterios" atendiendo a las particularidades de la relación.
[22] La traslación o asunción de los riesgos por la contraria, en la hipótesis el consumidor o el adherente, es una cuestión de data bastante antigua y debatida Tal vez su aparición y cuestionamiento más interesante sea en el common law, concretamente en los EE.UU ., con motivo de la "tendencia a transferir la responsabilidad" -con antecedentes en el Derecho inglés que se remontan al siglo XVI, "con el crecimiento de la libertad comercial de la empresa"; se decía entonces: "nadie puede ser engañado excepto con su propio consentimiento"-, también conocida como caveat emptor, vocablos referidos a la voz "advertencia", que significan tanto como "el consumidor debe poner atención", el "comprador debe tener cuidado", el "consumidor es el soberano del mercado y asume sus riesgos". Para Atiyah (The rise and fall of freedom of contract) esta doctrina representa "la apoteosis del individualismo del siglo XIX". Un terreno práctico muy discutido lo ofrece la supuesta responsabilidad de las tabacaleras, productoras de cigarrillos, por las enfermedades adquiridas por los fumadores con el consumo. El Estado, en la Argentina, a través de la ley 19.800 regula la industria tabacalera y, por la 23.344, a la vez que limita la publicidad -dejando de lado la "inductiva"- obliga a las empresas a colocar en el "paquete" una advertencia: "el fumar es perjudicial para la salud". ¿Cuál es el significado de esta cláusula, que integra, obviamente, el contrato de compraventa de cosa mueble "cigarrillos"?; ¿es de liberación de responsabilidad?; ¿meramente informativa sobre las consecuencias de consumir el producto? Creemos que apunta a la "autorresponsabilidad" o "autodaño" (FILIPPINI, A., Autodaño, en Enciclopedia de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. I, ps. 648 y ss.), con base en la afirmación de Orgaz: "el daño que reconoce como única causa la culpa del lesionado no determina ninguna responsabilidad a cargo de otra persona".
[23] LORENZETTI, oh. cit., p. 265.
[24] REZZÓNICO, ob. cit., ps. 366 y ss., con una interesante exposición, en seguimiento de la doctrina alemana, acerca de los casos en que el apartamiento del Derecho dispositivo estaría justificado.
[25] LORENZETII, ob. cit., ps. 270 y ss.; STIGLITZ y STIGLITZ, ob. cit., ps. 269 y ss.; REZZÓNICO, ob. cit., ps. 566 y ss., donde se explaya acerca de "las normas sobre carga de la prueba como exteriorización del principio de justicia".
[26] Puede entenderse que la parte final reitera y amplía el enunciado general. Creemos que pudo expresarse con mayor claridad y de una sola vez, para comprender todas las hipótesis. alcanzadas.
[27] MOSSET ITURRASPE, Jorge, El arte de juzgar y la discrecionalidad del juez en relación a las cláusulas abiertas, en L. L. del 17-2-98, ps. 1 y ss.
[28] La obra de J. Alfaro Águila-Real, Las condiciones generales de la contratación (Civitas, Madrid), está dedicada mayoritariamente a tratar estas cuestiones en el Derecho español y Comparado.
[29] En el proyecto de reforma al Código Civil de 1998 -año de su presentación-, elaborado por una comisión designada por el Ejecutivo Nacional, el art. 4.5.3., del Título V, Responsabilidad civil, dispone acerca de la "prelación normativa" para casos de concurrencia de disposiciones, y establece el orden siguiente: "1. Las normas indisponibles del Código Civil y de la ley especial. 2. La autonomía de la voluntad. 3. Las normas supletorias de la ley especial. 4. Las normas supletorias del Código Civil".
[30] El Derecho supletorio -recuerda Rezzónico, con citas de la doctrina alemana" viene a ser, a través de su función de orden, un componente fundamental del orden jurídico ... " sirve a los intereses de la comunidad, está acuñado y guiado por el interés público, es "Derecho de la civilidad", pero con un· sentido de Derecho útil a la comunidad; no es meramente un "suplente", procura lograr una justa equivalencia de las prestaciones, de los intereses en juego, tanto públicos como privados. De allí que su derogacíón por la autonomía de la voluntad "debe ser limitada, cuando se trata de un apartamiento injustificado y abusivo". Todavía puede ello asumir una entidad más significativa a través de una derogación por condiciones negociales generales, que "sacan fuera de quicio los principios ordenadores del Derecho Civil". "Se ha producido allí una supresión seguida de un reemplazo -a través de la CNG- pero que no es fruto de un querer común sino de una imposición y del correspondiente sometimiento". Se trata de buscar la "evasión de la ley", que "juntamente con el establecimiento de codificaciones privadas", implica una especie de "adiós al Código Civil" (REZZÓNICO, ob. cit., ps. 366 y ss., Nº 260).
[31] El art. 1393 del Código del Perú de 1984 dispone: "Las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1395".
[32] MOSSET ITURRASPE, Interpretación económica de los contratos ps. 175 y SS.
[33] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., La buena fe en la ejecución los contratos, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 18, Responsabilidad contractual - II, Santa Fe, 1998, ps. 211 y ss.
