Oralidad en la Provincia de Misiones

Alejandra María Despontin*

I. Introducción [arriba] 

Dentro del proyecto denominado “Justicia 2020”[1] del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la República Argentina, se promovió la redacción de un documento denominado Bases para la reforma procesal civil y comercial, con el objetivo de construir, junto a la sociedad, una Justicia que genere resultados socialmente relevantes y permita la solución de los conflictos en forma rápida y confiable, en dicho marco se pretende reformar el procedimiento civil y comercial basado en los principios de oralidad efectiva, celeridad y transparencia.[2]

Conforme se expresa en su prólogo, la Bases reflejan el criterio mayoritario producto de la ardua tarea de un grupo de académicos, jueces y profesionales de distintas provincias para la reforma procesal civil y comercial. Cabe señalar que el mentado documento tuvo un dictamen en minoría de parte de uno de sus integrantes, el Dr. Gustavo Calvinho, abogado de la matrícula[3]; asimismo que, en la composición del grupo de prestigiosos profesionales, sólo seis de sus diecisiete miembros ejercen la profesión de abogados de la matrícula; desempeñándose los demás en cargos relevantes del Poder Judicial o habiéndolo hecho con anterioridad.

La Resolución 829-E-2017 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que aprueba el mentado documento da además en su art. 4 por iniciada la “ESTRATEGIA NACIONAL DE REFORMA DE LA JUSTICIA CIVIL”, entre cuyos objetivos el art. 6 establece: b. Promover la uniformidad de la legislación procesal civil y comercial de todas las jurisdicciones locales de la REPÚBLICA ARGENTINA mediante su adecuación a las “BASES PARA LA REFORMA PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL”. c. Promover la adopción de la oralidad civil y comercial efectiva para lograr la inmediación entre los jueces y las partes en aquellos conflictos que demanden una atención directa del juez, evitar la delegación de funciones, concentrar la actividad procesal y evitar formalidades irrelevantes; y prescribe que para la ejecución de la estrategia Nacional podrá inc. d. Dar apoyo técnico y seguimiento a las experiencias locales de reforma de la Justicia Civil, y la asistencia financiera cuando correspondiere, a través de convenios específicos. (el subrayado me pertenece).

Esta pretendida uniformidad se inserta, paradójicamente, en nuestra organización de país federal que reconoce la diversidad de cada uno de los Estados provinciales, por lo que, siendo el dictado de las normas procesales materia reservada por dichos estados provinciales (art. 121 CN), el código a dictase en la Nación deberá convivir con los respectivos códigos procesales de cada una de las 23 provincias y con el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Pese a ello, la política encarada desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación tiende no a la valorización de las autonomías provinciales sino a la “uniformidad” de las normas procesales civiles con sustento en los criterios sentados en las Bases y para ello dará “apoyo técnico y asistencia financiera”, cuestión por cierto trascendente en un país con muchas necesidades y dificultades económicas de las que no son ajenas las provincias.

Nos encontramos entonces en una situación en la que no sólo es importante analizar los criterios de dichas Bases porque el código procesal de la Nación se aplica en todos los tribunales federales del país y marca un rumbo que las provincias suelen tomar como guía, sino que, además, porque la labor doctrinaria que se genera en torno al mismo es fuente del derecho que incide en sentencias y futuras reformas provinciales.

En dicho contexto, se han iniciado diversas reformas en las provincias, algunas con base legislativa como el caso de Santa Fe[4], otras mediante la implementación de “protocolos de oralidad” conforme a acordadas de sus respectivas cortes provinciales[5].

En la provincia de Misiones, a la fecha de escribirse este ensayo no existe proyecto de reforma del Código Procesal Civil, Comercial, de Familia y Violencia Familiar (CPCCFyVF) presentado en la legislatura, sin embargo, la página web del poder judicial local anuncia la “Puesta en marcha de la Oralidad” en los procedimientos civiles, existiendo absoluta ausencia de información pública sobre los pormenores de esa “puesta en marcha”[6], cuestión no menor ya que formamos parte de una República que -precisamente- supone la publicidad de los actos de gobierno; sólo se encontraba -reitero al tiempo de comenzar a escribirse este ensayo- publicada en la página del Colegio de Abogados de Misiones un “Protocolo de gestión de pruebas – fuero civil y comercial – Poder Judicial de la provincia de Misiones” sin firma, ni mención a su carácter oficial o no[7]. Con posterioridad, y antes de la presente publicación advertimos una modificación en la página oficial del citado Colegio Profesional que remite a un link[8] donde, para nuestra sorpresa tomamos conocimiento del documento titulado Protocolo de Gestión de Pruebas – Fuero Civil y Comercial – Poder Judicial de la Provincia de Misiones, el cual agrega como dato “Fecha 27-08-2019”, del cual no se tuvo conocimiento público pese a las notas que personalmente presentara ante el Colegio Profesional con fecha 1° de julio y 2 de septiembre del año en curso.

En tal situación indagando respecto a cómo se había aprobado tal protocolo tomamos se nos facilitó de parte de un colega un ejemplar de la Acordada 139/2019 de fecha 28 de agosto de 2019 que incluso menciona que la “…Señora Ministro … a cargo de la coordinación general de la Implementación de la Oralidad Efectiva en Procesos de Conocimiento Civiles y Comerciales de la Provincia de Misiones, eleva a consideración de este Alto Cuerpo las observaciones remitidas por el Sr. Presidente del Colegio de Abogados de esta provincia…” (el subrayado me pertenece) desconociéndose cuales fueron tales observaciones pues no han sido publicadas. Dicha acordada aprueba el Protocolo ya referido y lo incorpora como anexo a la misma. Pese a ello, cabe aclarar que, a la fecha, el Colegio de Abogados de Misiones como institución no ha emitido su postura sobre el tema.

II. Constitucionalidad de la reforma [arriba] 

Ya hemos dicho que el dictado de las normas procesales pertenece al grupo de poderes no delegados por las provincias a la Nación (art. 121 CN) por ende, a cada una de las provincias corresponde el dictado de sus respectivos códigos procesales.[9]

En la provincia de Misiones incluso la propia Constitución establece en el art. 101 inc. 19 que corresponde a la Cámara de Representantes dictar los códigos de procedimientos y leyes de organización de la administración de Justicia; en uso de tales facultades fue dictada la Ley XII N° 27 Código Procesal Civil, Comercial, de Familia y Violencia Familiar de la provincia de Misiones. Vale decir que, tanto una modificación del código procesal civil como lo proponen las Bases, como la implementación de la oralidad en un proceso diseñado para ser escrito, deben ser realizados por ley, cualquier otra propuesta deviene necesariamente inconstitucional.

Ello es lógico pues nuestro país adopta para la organización del estado, la forma representativa, republicana y federal; y es ante la Legislatura provincial que ha de darse el debate necesario para implementar cambios que no sólo suponen modificar la manera de expresarse o de comunicarse dentro del proceso que pasa de ser predominantemente escrita a un proceso con oralidad “efectiva”, sino que necesariamente tendrá impacto en las prácticas y con ello en el ejercicio del derecho constitucional de defensa y el desarrollo de la profesión de abogado.

El tema cobra relevancia por cuando -como supra hemos indicado- las vías con que se han venido implementando y se proponen implementar en distintos puntos del país son dos: a) la de la gestión de la etapa probatoria de los códigos procesales vigentes, mediante un protocolo dictado por acordada, o algún tipo de norma emanada del poder judicial; b) la legislativa a través del dictado de nuevos códigos de procedimiento.[10]

La controversia no es nueva y fue objeto de tratamiento por el máximo tribunal de la República en oportunidad del dictado de la Acordada 28/2004 que incorpora la figura del amicus curiae. Compartimos la posición asumida por los tres magistrados que votaron en disidencia, en cuanto a que este tipo de normas o regulaciones dictadas por los tribunales supremos excede las facultades reglamentarias que puede tener la Corte contrariando así el art. 113 de la CN que sólo la autoriza a dictar “su reglamento interior”[11]. Lo propio hace la Constitución de la Provincia de Misiones en su artículo 146 inc. 1 establece que dentro de sus atribuciones el Superior Tribunal de Justicia 1) dicta su reglamento interno y ejerce la superintendencia de toda la administración de justicia; lo que como indica el Dr. Juan Manuel Lezcano al tiempo de comentar la constitución provincial no implica confundir los roles de cada uno de los poderes.[12]

Sin perjuicio de ello, corresponde que nos preguntemos si el Superior Tribunal de Justicia habría actuado en uso de facultares otorgadas por su Ley Orgánica [13], a tal fin debemos analizar el artículo 48 referido a las Atribuciones del Alto Cuerpo, en particular su inciso 31 que textualmente establecen “Art. 48: Sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 145 y 146 de la Constitución Provincial, son atribuciones del Superior Tribunal de Justicia las siguientes: … inc. 31) dictar las reglamentaciones conducentes al debido ejercicio de las funciones que le acuerdan esta Ley, los códigos de procedimiento y demás leyes especiales”. Vale decir que dicha ley otorga al Superior Tribunal de Justicia facultades de reglamentación, pero no de modificación de la ley procesal, el protocolo en cuestión es una verdadera modificación al código de rito y por ende excede el marco de las atribuciones del STJ.

Es que en los últimos tiempos hemos visto en el país una preocupante modalidad de introducir modificaciones a las normas por vía de acordadas de jueces, sea porque hay inacción del poder legislativo[14] o porque la urgencia lo requeriría, como se argumenta en los casos de implementación de “protocolos” de oralidad[15]. Lo cierto es que en una República los distintos poderes del estado, aunque compartan algunas funciones no pueden avanzar ni desatender la que les es propia, cual sería los jueces avocarse a dictar sentencias -labor que no puede ser delegada a ningún otro funcionario del estado- y los legisladores a presentar y discutir las leyes que sus pueblos necesitan.

III. Diagnosticar para llegar a un buen destino [arriba] 

Apenas abordamos el segundo párrafo de los objetivos fijados en las Bases vemos que lo que se propone es que la Justicia funcione adecuadamente y garantice soluciones rápidas, confiables e imparciales, además de resultar accesible y tener cercanía con la gente.

Es público y notorio el permanente reproche al tiempo que duran los procesos judiciales en nuestro país y la provincia de Misiones no escapa a ello. Algo hay que hacer [16]pues producido un conflicto intersubjetivo de intereses se encuentra en juego la paz social,[17] y a restablecerla debemos contribuir todos los operadores jurídicos. Pero, para hacerlo bien hay que realizar un adecuado diagnóstico para que, sabiendo cuales son los problemas, las fallas, y hacia dónde queremos ir, logremos modificarlas con éxito[18].

En la infructuosa discusión sobre si la demora existente es responsabilidad de los miembros del poder judicial, o si reside en los inadecuados o lentos planteos de quienes ejercen la profesión que produce el prolongamiento de la etapa probatoria por inactividad de las partes, en particular de quien debe impulsar la causa, no llegamos a ningún resultado positivo. Un diagnóstico y un diálogo respetuoso y adecuado se torna indispensable, sumando propuestas y no restando, siempre priorizando el debido proceso que supone la igualdad de las partes y la imparcialidad del juez.

El Poder Judicial local ha desplegado importantes iniciativas, desde la implementación de las normas ISO[19], a la gran variedad de capacitaciones encaradas en el ámbito del Centro de Capacitación Judicial, la concreción de nuevos juzgados, la ampliación de diversas dependencias como el Centro Judicial de Mediación y la Dirección de Acceso a Justicia, pero los problemas persisten, el nivel de litigiosidad es asombroso, pensar que con la oralidad los solucionaremos, o que implementar un procedimiento con una o dos audiencias orales para casos determinados es el fin del problema, solo perjudicaría las buenas oportunidades que un proceso oral pueden brindar[20].

Queda pendiente avanzar hacia mejores estándares de trasparencia publicando las sentencias del foro[21], las que a su vez darían una herramienta inestimable para las posibilidades de acuerdo de los casos sometidos a juicio, aportando el acceso al criterio objetivo que significa la jurisprudencia local; puede analizarse que acciones podrían implementarse a fin de evitar la cantidad abrumadora de juicios ejecutivos iniciados desde distintas dependencias del estado, como lo es el Instituto Provincial de Desarrollo Habitacional, ya que entre las ejecuciones que inicia y los incidentes de las mismas abarcan de un tercio a la mitad de los expedientes salidos a la vista los días martes y viernes en los juzgados civiles y comerciales de la ciudad de Posadas [22]; podemos preguntarnos cuál es el rol de las universidades en la formación de abogados locales que luego se desempeñarán en los distintos poderes del estado y en el ejercicio liberal de la profesión, o si no será necesario implementar la obligatoriedad de acreditar cierta capacitación continua para los letrados como ocurre con muchas profesiones[23] en miras a mantener y mejorar el estándar de calidad de los profesionales del derecho, por sólo mencionar algunos temas; también qué medidas tomar ante la creciente cultura del litigio, como subsanar la falta de capacitación en métodos RAD por parte de los abogados, y la falta de extensión de oficinas del CEJUME a toda la provincia o la implementación de centros de mediación en las distintas delegaciones del Colegio de Abogados de Misiones; cabe preguntarse porque no se cumple con el plazo de 40 días establecido por la ley de rito para la etapa probatoria[24], también qué decisiones podrían tomarse para evitar la cantidad de oportunidades que los jueces subrogan uno o varios juzgados al mismo tiempo, debiendo cumplir al mismo tiempo la tarea que ya es titánica en un juzgado, en dos, tres o más al mismo tiempo. Ésta última cuestión no es baladí, el día tiene para los jueces la misma cantidad de horas que para los demás ciudadanos, horas que debe repartir entre su vida personal, su descanso, su capacitación y el cumplimiento de su función insustituible de sentenciar, además de procesar los casos sometidos a su juzgamiento. Todo indica que hoy además a los jueces se les pedirá que insten a partes y peritos a realizar los actos procesales con premura, o tal vez peor que insten ellos mismos, comprometiendo el rol de tercero al hacer lo que corresponde a la parte. En definitiva, debemos preguntarnos si se debe asegurar o restringir el derecho de defensa y si es correcto aumentar los poderes de los jueces, si con ello lograremos un mejor servicio de justicia, recordando que en la historia de la humanidad una de las grandes luchas apunto a limitar el poder y no a aumentarlo.

Todos estos y muchos temas más han de estar sobre la mesa de trabajo para, sin echar culpas, diagnosticar cuales son los problemas y sus causas, y determinar hacia dónde queremos ir, y así encaminarnos con ese destino.

IV. Estructura posible del procesos por audiencias [arriba] 

Analizando las posibilidades de implementar un proceso por audiencias sin reformar el Código Procesal -opción que hemos adelantado es inconstitucional- lo que se argumenta es que nada se reforma, sino que se reinterpreta el código conforme lo que ya está escrito para “gestionar” adecuadamente la prueba y lograr así una mayor celeridad y eficiencia en los resultados. Confirmando que éste es el camino que se propuso en nuestra provincia de Misiones con sólo ver el “Protocolo de Oralidad” subido a la página web del Colegio de Abogados provincial, basta para ello leer su título “Protocolo de gestión de pruebas”, y ver el documento definitivo aprobado por la Acordada 139/19 ya referida.

Si consultamos que se entiende por gestión, el diccionario de la Real Academia española nos ilustra que la Acción y efecto de gestionar, y a su vez que ésta, en su segunda acepción significa manejar ocuparse de la administración, organización y funcionamiento de una empresa, actividad económica u organismo -el juzgado[25]- o bien en su tercera acepción es manejar o conducir una situación problemática; en el caso la tramitación del debate procesal.

Nuevamente cabe la pregunta el problema del estado de la justicia ¿es sólo de gestión? ¿se encuentra solamente en la manera o canal por el que nos expresamos? ¿nada hay que reformar? De ser así, insistimos ¿por qué no nos ceñimos a los ajustados plazos que ya prevé el código procesal para la prueba (40 días hábiles)? Si éstos no son suficientes ¿Por qué no los establecemos en un lapso que tenga factibilidad de ser cumplido sin violentar el derecho de defensa ni incrementar de nuevas labores a los jueces? A su turno ¿por qué la financiación que puede brindar el Estado Nacional debe quedar supeditada a la implementación de la oralidad o de las Bases según fue concebida por ciudadanos de otras provincias o la “Capital”?

Dejando sin responder lo anterior, sigamos con las posibilidades de implementación de la oralidad sin reformar el código de rito. Ella puede organizarse a partir de un plan piloto a opción de los letrados que quieran someter de común acuerdo sus causas al sistema, o bien hacerla obligatoria para todos los casos de cierto rango como ser los procesos ordinarios de daños y perjuicios, ya que no todas las pretensiones o tipos de procedimiento pueden tramitarse por vía oral, claramente quedan excluidos los procesos ejecutivos; o lo que pareciera poco probable, para todos los casos. Conforme el protocolo publicado, el mismo sería de aplicación a los procesos de conocimiento ordinario y sumarísimo y a los procesos especiales que tienen remisión al trámite de aquellos, regulados en el Código Procesal Civil, Comercial, de Familia y Violencia Familiar de la Provincia de Misiones. Pese a ello, su anexo contiene las providencias que se dictaran en casos de daños y perjuicios, lo que nos lleva a pensar que el protocolo va dirigido especialmente a este tipo de reclamos y no a otros.

Nuevamente el punto respecto a cuales y cuantos casos se someterán a un debate oral es de vital importancia, pues para el cambio de sistema se requeriría el nombramiento de nuevos jueces o la creación colegios de jueces, o inevitablemente las horas del día no alcanzarán para que un juez realice todo lo que desde el sistema se le requiere y ello conlleva a tener que postergar las audiencias, y por ende, a incurrir en demora ahora “por culpa” de los jueces que no dan abasto con sus tareas.[26]

Determinados los casos a los que se aplicará, siempre recordando que el protocolo se utiliza en un proceso pensado para tramitar por escrito con puntuales momentos de oralidad, las posibilidades que existen para dar lugar a la oralidad son, la de utilizar la oportunidad de la audiencia preliminar de prueba prevista desde la última reforma al código en el art. 362 del CPCCF y VF[27] y adicionar otra audiencia posterior o de vista de causa -no prevista por el Código, y por ello la reiterada necesidad de modificarlo por vía legislativa.

Es decir, toda la etapa de postulación seguiría siendo escrita, tanto la demanda como su contestación, posible reconvención y su contestación, interposición de excepciones y su contestación. Hacemos un alto aquí para mencionar que, al no reformarse el código, perdemos la oportunidad de separar las etapas de postulación de la del ofrecimiento de prueba, ya que ello sienta una desigualdad para el actor pues debe mostrar anticipadamente a su adversario todas sus cartas.

Posicionados ya en la audiencia preliminar de prueba, es importante desglosar los distintos actos que allí se cumplen, los que están detallados en el art. 362 del código procesal local[28] y qué regula al respecto el protocolo de oralidad.

Lo primero a resaltar es que, pese a que el proceso civil es la herramienta que el estado brinda a los particulares para discutir cuestiones esencialmente disponibles por éstas,[29] el punto 3 del protocolo dispone que “… Los Magistrados son los protagonistas de la dirección personal del proceso…” valiéndose para ello de los deberes y facultades ya previstos en la norma, pensemos por un momento la inexorable contradicción que significa ser protagonista e imparcial a la vez, mantener la equidistancia, en definitiva ser tercero no parte.

El mismo punto 3 como último punto establece que el juez debe “… 8. En los juicios sobre responsabilidad civil, concretar la comunicación prevista en el art. 1735 del Código Civil y Comercial, siendo recomendable hacerlo al despachar la demanda…” La alteración a las reglas de la carga de la prueba que la doctrina de la denominada carga dinámica de prueba es una cuestión que excede este comentario[30], pero aun así advertimos que el protocolo no indica que el juez deba establecer concretamente quien y exactamente debe producir que medio probatorio, pareciera que una mención genérica podría ser suficiente, ello violenta por completo la noción de carga de la prueba.

En efecto, la carga procesal, es el imperativo jurídico del propio interés, supone una conducta de realización facultativa y posee tres elementos: una orden, un plazo y un apercibimiento. En el caso de la regla de la carga de la prueba ella, es una regla de conducta para las partes pues de antemano saben quién debe probar el hecho que alega y además una regla de juicio para el juez en caso de insuficiencia de prueba. El protocolo tal cual está redactado permite la alteración de estas reglas, lo cual deviene innecesario.[31]

Sobre el particular es interesante la propuesta que efectúa el Dr. Eduardo Terrasa, sosteniendo que la “…comunicación que haga el Juez, no sólo debe tener por objeto que las partes puedan ofrecer y producir prueba, sino también alegar los hechos que configuran la culpa o la ausencia de ella sobre los que la prueba debe versar, puesto que el juez ha cambiado la regla de carga de la prueba que habría debido aplicar si no hubiera tomado esa decisión…” ya que mal puedo probar lo que no he afirmado. [32]

No podemos dejar de resaltar el uso de la palabra DEBE, es que el protocolo al tener por protagonista al juez lo satura de deberes, el juicio pasa a ser suyo, y teniendo en cuenta que el incumplimiento de un deber es sancionable, lo sobrecarga de tareas, cuando de todas ellas una única es insustituible e indelegable –reitero- es la de dictar sentencia, que por cierto requiere de tener el tiempo suficiente para el análisis del caso, la reflexión y estudio previo a su dictado. Es así que, en treinta y cuatro oportunidades el protocolo menciona la palabra debe / deberá, siendo la mayoría deberes a cargo del juzgado que van desde llamar telefónicamente al perito en la audiencia para que acepte el cargo a proponer el propio juez los puntos de pericia.

Imperioso es mencionar que el punto 4 del protocolo en el final de su segundo párrafo recomienda no videograbar las conversaciones conciliatorias. Nuestro asombro es aquí mayúsculo, pues si la idea es la trasparencia y el contar con el material videograbado, como puede el protocolo proponer no videograbar una etapa. Una cuestión es que lo dicho durante los intentos conciliatorios no pueda ser tenido en cuenta o valorado en oportunidad de dictar sentencia –como cuando se ordena testar parte de un escrito-, y otra muy distinta es el tener dentro de un proceso una etapa “secreta”, contraria a toda idea de república. Si lo que se pretende es que quien decide -el juez- no se vea tentado por lo ocurrido en la instancia conciliatoria, dicha etapa debería tener lugar ante otro funcionario o magistrado distinto del juzgador.[33]

Entendemos interesante aquí destacar la diferencia entre el rol de los distintos tipos de terceros imparciales, el mediador y el juez, en la labor de intentar la conciliación de las partes -un deber para el juez en el protocolo-. El primero tiene un rol de facilitar la comunicación entre las partes a fin de que las mismas puedan arribar a una solución auto compositiva, y si bien buena parte de la doctrina sostiene que no pueden proponer soluciones, lo cierto es que pone todo su profesionalismo para que las partes pueden trabajar colaborativa y creativamente en encontrar una solución, con la tranquilidad que el mediador nunca decidirá el conflicto que es de aquellas, sólo facilita que ellas lo hagan. El juez en cambio, su función es resolver heterocompositivamente[34] el litigio puesto a su conocimiento, pues las partes están allí porque antes no pudieron solucionarlo, de allí que todo lo que diga siempre tiene un impacto en las partes y con ello en su imparcialidad, establezcan lo que establezcan las normas o el protocolo en cuanto a que su posible propuesta no implica adelantar criterio.

La cuestión es de absoluta relevancia pues la propuesta de la reforma es estructurar un proceso por audiencias (dos audiencias) y el fin de la primera es lograr la conciliación total o parcial -ver punto 5.2 del protocolo-. Es decir que, pese a que las partes han llegado a juicio porque no han podido dirimir extrajudicialmente sus diferencias, el proceso que ahora se organiza en dos audiencias tiene como fin principal de la primera audiencia lograr la conciliación, pero vale recordar que ahora el protagonista de la dirección de ese debate es el juez, pese a que el tema debatido no es suyo.

Por otra parte, sabemos que el debate en juicio es absolutamente técnico y que por ello, a fin de preservar la igualdad de las partes las normas procesales argentinas imponen la asistencia de un letrado de manera obligatoria; pero el protocolo indica que el juez en la audiencia se dirigirá directamente a las partes, ello supone prescindir de sus letrados, desconocemos los porqués pero mencionamos que si lo que considera el mentor del protocolo es que hay problemas en el rol del letrado interviniente, ellos no se solucionarán ignorándolo en una audiencia.

El punto 4, ítem b, lleva al juez a indagar sus verdaderos intereses -de las partes- ¿qué hará cuando difieran de lo que está expresados en los escritos postulatorios?[35] A su turno, lo dispuesto en el ítem c del mismo punto exponer criterios jurisprudenciales existentes en la materia, debería ser de acceso público sin necesidad que el juez deba exponerlos en audiencia, y lo cierto es que en la provincia no hay jurisprudencia local de acceso público, con excepción de las sentencias del Superior Tribunal de Justicia, las que están sin indizar. Éste tema, como ya lo mencionamos sería de mucha utilidad para trabajar anticipadamente a la audiencia o incluso al juicio.

Tema aparte, detengámonos en la videograbación de las audiencias ¿dónde será guardado su soporte? ¿con qué mecanismos de seguridad? ¿estarán en la plataforma oficial del poder judicial? ¿cualquiera las podrá reproducir en las redes? ¿Cuánto es el tiempo que le insume a los jueces reproducirlas para verificar las precisiones de un dato brindado en ellas? ¿contamos con los medios técnicos suficientes para llevarlo a cabo? No se trata solo de poner una sala de audiencia en cada circunscripción, una o dos filmadoras y un reproductor por juez, sino que su almacenamiento sea en condiciones de seguridad y que sea la posibilidad de su inmediata reproducción es mucho más complejo.

Una vez más señalamos que en este punto también se modifica el código procesal, que, habiendo sido legislado para un debate escrito, tiene específicamente regulado como deben plasmarse o documentarse las audiencias, las que jamás pueden consistir exclusivamente en un resumen (arts. 126 y 127 CPCCFyVF).

El referido punto 4 del protocolo, hecha por tierra el carácter dispositivo del proceso civil, estableciendo que no solo el juzgado asume el rol de responsable de audiencias, sino que además tiene a su cargo el control de los actos procesales cuyo impulso corresponda al tribunal y enumera notificaciones, citaciones, remisión temprana de expediente judiciales, comunicación de designación.

El punto 5.1 introduce una modificación a los requisitos de los escritos de demanda, reconvención, interposición de excepciones y sus contestaciones, pues si bien ya existía una previsión escueta para la prueba testimonial ahora deberá desarrollarse con detalle una suerte de teoría del caso[36] en los escritos ya que “…Se solicitará a las partes y a sus abogados que indiquen en los escritos postulatorios el hecho que se pretende probar con cada medio probatorio ofrecido, distinguiendo en el caso de los testigos, respecto de cada uno de los propuestos (art. 334 CPCCFyVF). Tal requisito de admisibilidad de la demanda no está previsto en el código de rito, como tampoco lo están las comunicaciones informales que propone tanto para las partes como para sus abogados en lugar del sistema de notificaciones previsto por la norma procesal, significando -nuevamente- modificaciones al código irrespetando la función legislativa.

Se advierte un encarecimiento del proceso, cuestión no menor en una provincia con un 40% de los habitantes bajo el nivel de pobreza, pues las partes deben comparecer personalmente al proceso, no bastando la presencia de sus letrados, además prever que “…Podrá autorizar que el reconocimiento de firmas o documentos emanados de terceros se cumpla a través de acta notarial (arts. 310/312 CCC)…” (punto 5.2.c.1.), ello sin entrar a considerar el impacto que tiene para el control de la prueba por la contraria, para la propia acreditación de la personería del requerido o para la comprensión de la trascendencia de una negativa a reconocer un documento.

Una reforma que no puede ser pasada por alto es que los plazos en el protocolo se computan por días corridos, cuando el código procesal es claro respecto a que las actuaciones y diligencias judiciales se practican en días y horas hábiles bajo pena de nulidad (art. 153 CPCCFyVF) y que no se cuentan los días inhábiles (art. 158 del mismo cuerpo legal). Entendemos que la inconstitucionalidad y arbitrariedad de tal disposición no merece siquiera mayor explicación y que el Colegio de Abogados de Misiones se expresará enérgicamente contra estas previsiones que atentan contra el derecho al descanso de los letrados -y del propio juez “protagonista” de la dirección del proceso-. Por si no se lo advirtiera, los días corridos no conocen la feria judicial.

Respecto a la previsión de la remisión temprana de los expedientes judiciales que el juez puede disponer y que de hecho es algo que efectivamente ya ordenan, nada dice el protocolo respecto de las acciones para poder concretar la remisión de las causas penales ofrecidas como prueba por las partes, las que se demoran -algunas veces por años- sin que siquiera el juez oficiado conteste los requerimientos en innumerables oportunidades. Nada dice tampoco sobre la posibilidad de requerir directamente el valioso material que para los juicios de daños por accidentes de tránsito obra en la Dirección de Criminalística de la Policía provincial, la que se niega sistemáticamente a remitirla al juez civil cuando existe un juez penal que interviene por el mismo hecho, pese a que sea la parte la que abona los costos que reproducir el material fotográfico o planimétrico. Este es uno de los tantos temas que podrían abordarse inmediatamente sin necesidad de implementar un protocolo.

El punto 5.2.b.b. establece que el juez Fijará[37] los hechos pertinentes que no se encuentren discutidos y que no requieran prueba y los hechos controvertidos y conducentes, enunciándolos con claridad.

Consideramos oportuno repasar algunos conceptos[38]. El primero de ellos la admisibilidad de la prueba que se relaciona con la legalidad del medio propuesto, el tiempo o la forma de su ofrecimiento o agregación. La ilegalidad de la prueba o su imposibilidad jurídica -y por ende su inadmisibilidad- puede surgir de disposiciones de la ley de fondo o de forma y bien puede ser resuelta en la audiencia.

La pertinencia es la adecuación entre los datos que la prueba proporciona y los hechos a probar. La prueba es pertinente, cuando el medio de prueba corresponde al hecho que quiero probar, es decir es el medio idóneo para extraer de la fuente probatoria el conocimiento que se requiere. En cambio, es medio confirmatorio inconducente el que refiere a un hecho que no interesa para la solución del litigio, de allí que algunos autores prefieran hablar de utilidad del medio de prueba.

Por último, la atendibilidad alude a la eficacia de la misma para crear convicción en el juez sobre el hecho alegado y controvertido en cuestión. Cómo es lógico, supone haberla valorado y por ende ello sólo puede hacerse al sentenciar.

Manifestamos nuestro desacuerdo con los que sostienen que el juez debe desestimar la prueba inconducente o que si no luce necesaria debe desestimarla, pues tal conclusión no puede arribarse antes de producirse la prueba. Entendemos que debe darse a las partes la oportunidad de demostrar si la prueba ofrecida es útil o no, y ello se sabrá sólo dándole la oportunidad de producirla exitosamente, éxito que incluso depende de cuestiones que pueden exceder las posibilidades o diligencia de la parte y sus letrados.

Respecto de la prueba informativa se establece que el juez podrá disponer que se gestionen y respondan los pedidos de informes, por vía electrónica o por cualquier otro medio tecnológico, sin mayores precisiones sobre a manera de comprobar que los oficios respondidos pertenecen efectivamente a los organismos o entidades oficiados y con ello permitir el control de la prueba a la parte contraria.

El punto 5.2.c.3.a. otorga la facultad librada al puro arbitrio judicial de limitar el número de testigos ofrecidos por las partes, aun cuando éstas ofrezcan la cantidad de testigos autorizada por la norma procesal. Tal facultad atenta directamente contra el derecho de defensa conforme el legislador autorizó a las partes, siendo que cada una podrá fijar su estrategia de defensa y en dicho marco producir en el proceso cuantos testimonios tenga autorizados por ley y considere necesarios para su defensa.

Modifica también el código procesal al suprimir como regla la fijación de audiencia testimonial supletoria como lo prevé el art. 411 de dicho cuerpo legal, ya que establece que “…únicamente en caso de incomparecencia a la audiencia de vista de causa podrá fijarse una audiencia supletoria a la que se le hará comparecer al compelido por la fuerza pública y bajo apercibimiento de multa de hasta un salario mínimo vital y móvil…”.

Con relación a la prueba pericial caligráfica, se establece que el cuerpo de escritura ya no lo tomarán los peritos con fundamento en su ciencia y arte, sino los propios jueces al momento de la audiencia preliminar. Llama también la atención que los peritos podrán retirar las actuaciones para realizar su pericia en horas inhábiles pero no pone ningún tipo de limitación temporal para tal retiro, como lo hace el art. 153 del código de rito para determinar el horario en que pueden tener lugar las diligencias que deben practicarse fuera de la oficina o para la celebración de audiencias vespertinas , lo que plantea el interrogante si sumado a la violación del derecho al descanso de los letrados antes reseñada, también la habrá para los secretarios.

Este medio probatorio -el pericial- en la provincia merece todo un debate en particular para mejorarlo, hay pocos peritos inscriptos, diversas profesiones y especialidades técnicas no cuentan con un solo perito inscripto en los listados oficiales, al presentarse solicitan cuantiosos anticipos de gastos en parte porque deben esperar años para percibir sus honorarios, como contrapartida cobran un porcentaje del monto del pleito habiendo realizado en múltiples oportunidades, una única presentación en la causa, el detalle, los argumentos e información comprensible que aportan a la causa suele ser escaso o confuso, las pericias accidentológicas se ven demoradas por la falta de remisión de la causa penal por dicho fuero. El listado no se agota y nuevamente, afirmamos que perdemos la oportunidad de tratar los temas pendientes en busca de un cambio real y factible que coadyuve en lograr sentencias en tiempo oportuno.

En caso de cumplirse una prueba de reconocimiento judicial prevé que: a) si es dentro del radio del Juzgado la cumplirá personalmente el juez, b) si es fuera del radio, comisionará a un funcionario judicial de dicho lugar encomendando la videograbación del acto. No dice en tal caso quien videograbará, ni proveerá los medios técnicos para hacerlo, ni si debe tener alguna habilidad para grabarlo, pero sí deja en claro que lo que importa no es el control de la prueba por las partes sino pura y exclusivamente su visualización por el juez.

En la audiencia de vista de causa -creación del protocolo pues no está prevista en nuestro código procesal- se advierte un notorio incremento de protagonismo del juez, es él quien puede interrogar libremente a las partes, nada dice el protocolo sobre la facultad de la parte de abstenerse a declarar, o remitirse a lo expresado en sus escritos introductorios, o delegar en su letrado las explicaciones que correspondan. El tema no es menor dado el carácter técnico del debate que se lleva adelante y la garantía constitucional de defensa en juicio contemplada en el art. 18 de la CN. Es también el juez quien tiene amplias facultades de interrogar a partes, testigos y peritos, lo que nos lleva al tema de las facultades probatorias oficiosas y su relación con la imparcialidad judicial pues, al preguntar introducen las hipótesis del juez, su teoría del caso y no la de las partes dueñas del caso en un sistema dispositivo.

En síntesis, sin la pretensión de agotar los temas reitero la necesidad de un diálogo, el debate respetuoso es imprescindible.

V. Principios procesales para la oralidad [arriba] 

Estamos hablado de modificar el código procesal en materia civil, comercial, de familia y violencia familiar -aunque para muchos sería interesante no limitar allí y ampliar el debate a modificar y unificar la litigación en materia no penal-[39] es menester comenzar por comprender las diferencias esenciales entre principios procesales, reglas técnicas de debate y sistemas de enjuiciamiento, porque el problema principal radica en este punto, ya que no es la regla técnica de la oralidad o escritura el problema, sino el aumento de los poderes de los jueces que nos aleja de un sistema de enjuiciamiento acusatorio o dispositivo y nos sumerge en el inquisitivo a la par -que paradójicamente- en el derecho procesal penal se avanza -con proyectos del mismo gobierno federal- hacia un sistema acusatorio y moderno, conforme lo previó nuestra carta magna.

Y para ello alcanza con leer el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación presentado al Sr. Ministro de Justicia y Derechos Humanos, el 1º de julio de 2019, el cual fue redactado conforme al documento denominado Bases que venimos aludiendo, y que pretende marcar el ritmo para las provincias, el cual ya ha dado lugar a debate, entre ellos a la disidencia presentada por uno de los integrantes de la comisión redactora, el Dr. Gustavo Calvinho.[40]

Volviendo a las nociones de principios y reglas que rigen el proceso, ellas han dado lugar a -como tantos otros temas- diferentes respuestas pues en definitiva se engloba bajo dichos títulos distintos temas.

Haciendo una breve recorrida a distintos autores. Por la década de 1970, una interesante revista jurídica del interior transcribió la versión taquigráfica de una conferencia del profesor Isidoro Eisner para el Colegio de Magistrados de la Provincia de Santa Fe[41], allí los denominó principios rectores del proceso civil¸ como aquellos que al margen de las reglas concretas de los códigos, por encima y debajo de ellas, inspiran las soluciones del legislador y guían a todos los justiciables[42], desarrollando luego distintos conceptos.

El recordado maestro oriental Eduardo J. Couture, los llamó principios formativos del proceso, y los desprende de los grandes preceptos constitucionales –por ello también hubo de llamarlos mandamientos procesales- en torno a los cuales la legislación ordena sus disposiciones, posibilitando que el debate dialéctico que es el proceso, sea ordenado y con igualdad de oportunidades para ambos contendientes[43]. Lino Palacio, entendió por ellos, las directivas u orientaciones generales en que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal[44].

Ocurre que, tanto en doctrina como en los usos forenses, cuando hablamos de principios nos referimos: algunas veces a los sistemas de enjuiciamiento (dispositivo o inquisitivo), otras a los principios procesales propiamente dichos o a las reglas técnicas del debate o de la actividad de sentenciar. Propongo seguir el pensamiento del maestro Adolfo Alvarado Velloso quien nos ayuda a diferenciarlos y dimensionar su impacto.

Así el mentado autor entiende por principios las líneas directivas e unitarias -es decir que no admiten una opuesta- que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema; si tales principios se refieren al proceso como método pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas en pie de igualdad ante un tercero que heterocompondrá el litigio puesto a su conocimiento[45]; entonces -explica- los principios procesales no pueden ser sino cinco: a) imparcialidad del juzgador; b) igualdad de las partes litigantes; c) transitoriedad del proceso; d) eficacia de la serie procedimental; y e) moralidad en el debate[46].

Claro está que si sostuvimos que se trata de líneas directivas imprescindibles, ante la ausencia de tales principios o de alguno de ellos no estaremos frente a un proceso como tal o debido proceso, es decir acorde a la Constitución Nacional[47] ya que no es posible pensar su existencia sin un juez imparcial[48] o sin igualdad de las partes.

En síntesis, se trata de directrices que expresa o implícitamente da el legislador (constitucional las más de las veces) para que el método de enjuiciamiento pueda operar eficazmente[49].

Por el contrario las reglas técnicas, si bien también son líneas directrices, ya no serán unitarias sino binarias, es decir que se trata de pares u opciones antagónicas, de las cuales una de ellas será en cada caso la elegida por el legislador, excluyendo así a la otra pero sin perjuicio que, en cualquiera de los dos supuestos pueda igualmente existir un verdadero proceso, o incluso puedan sucederse una opción y luego la otra en el mismo proceso[50] como es el caso de la oralidad o escritura, por sólo referirnos a una de ellas y al tema que nos convoca.

Finalmente, los sistemas de enjuiciamiento apuntan a cuál es el método de enjuiciamiento conforme la orientación filosófico-política de quien detenta el poder en un lugar y tiempo determinado, estos sistemas son dos, el acusatorio, llamado dispositivo cuando opera en sede civil y el inquisitivo. Indudablemente el tema posee un alto contenido ideológico, y dependerá del lugar que nos ubiquemos la posición que tomemos, negar tal contenido implicará necesariamente tomar decisiones sin advertir las consecuencias que ellas han tenido a lo largo de la historia[51].

No podemos dejar de reiterar que las reformas procesales que se han dado en nuestro país concomitantemente tanto en lo penal como en lo no penal avanzan por carriles diferentes, mientras que lo penal avanza rápidamente hacia un sistema acusatorio y adversarial, lo no penal se inclina por acentuar los aspectos inquisitivos.

Como explica Ragone “… la gestión de la justicia (macro y micro) lleva a una tensión entre la lógica de mercado y la lógica de los derechos humanos. En otras palabras, es necesario gestionar el flujo sin alcanzar las garantías de un juicio justo. El principio de gerenciamiento y conducción de casos por el tribunal alude a que éste, en vez de los litigantes, controla el paso de la litigación…”[52] . El protocolo claramente adscribe a lo dicho, pues el juez es el protagonista.

Esta contradicción es llamativa pues la idea de proceso es una sola, y es por ello que en muchas universidades se estudia como materia Teoría General del Proceso[53], es decir una única teoría del proceso aplicable tanto a lo penal como a lo no penal.

El problema de las reformas procesales civiles que se están encarando, no es la oralidad, sino -como bien se expresó en oportunidad del Congreso celebrado en la Universidad Nacional de Rosario[54] y en la disidencia al anteproyecto de código procesal Civil y Comercial de la Nación del Dr. Gustavo Calvinho- el método de debate que se implementa que puede implicar la sustitución de la teoría del caso de las partes por la del juez.

VI. Conclusiones [arriba] 

• A los efectos de cumplir adecuadamente con los compromisos internacionales respecto a la Tutela Judicial Efectiva[55], el proceso judicial no puede tener la duración que tiene en la actualidad.

• Compartimos que algo hay que hacer en un estado que se precie de democrático, justo y moderno; para ello debemos partir de saber dónde estamos y hacia dónde queremos ir, por lo que corresponde realizar un adecuado diagnóstico determinando cuales son los problemas y tener clara la idea de PROCESO a la que adscribimos.

• Dichas reformas procesales pertenecen a las materias reservadas por las provincias, es decir que debe ser encarada en cada uno de los estados provinciales; siendo competencia de sus respectivos poderes legislativos el brindar a la ciudadanía las leyes que correspondan, en base a estudios serios y participativos de todos los involucrados.

• La oralidad y la escritura son reglas del debate, contingentes al mismo y que como herramientas de manifestación de la voluntad pueden alternarse a lo largo del proceso permitiendo el desarrollo adecuado de dicho método de debate pacífico.

• Celebramos la iniciativa del estado nacional de poner en agenda el debate de las reformas procesales y la posibilidad de otorgar financiamiento a las provincias que las encaren seriamente, pero dicho financiamiento no puede quedar supeditado a la implementación de la oralidad pues con ello se condiciona y limita la gran discusión del diagnóstico y hacia dónde queremos ir.

• De allí que, si no se ha determinado que el problema sea la escritura, mal podemos concluir que la solución sea la oralidad. Una visión simplista de la cuestión llevará a perjudicar las bondades del debate oral, que perdamos la oportunidad de estos “tiempos de reformas” para avanzar y brindar un adecuado servicio de justicia a la ciudadanía, devolver el prestigio y credibilidad tanto al Poder Judicial como a la profesión de los abogados.

• Si la cuestión se centra en el tiempo que duran los juicios, siendo que el período probatorio fijado por las normas de rito para el trámite ordinario es de 40 días, alcanzaría con tomar la decisión de respetarlo, o tomar medidas estrictas y realistas para aproximarnos a esos tiempos.

• La discusión es más profunda y filosófica, se centra en que entendemos por proceso, y que ello no puede ser diferente en materia civil y en penal, porque es contrario a las reglas de la lógica avanzar en el proceso penal hacia un método de debate acusatorio y respetuoso de nuestra Constitución Nacional y retroceder en el proceso civil hacia un método de enjuiciamiento inquisitivo, que aumente el poder de los jueces y disminuya el de las partes.

• No es posible reformar el cómputo de los plazos de días hábiles a días corridos, o modificar los requisitos de admisibilidad de la demanda, o introducir una audiencia de vista de causa completamente reglada, sin una modificación legislativa pues violentaríamos la constitución.

• El verdadero cambio debe incluir el aspecto legislativo y nuestras prácticas judiciales, para ello la capacitación de todos los operadores jurídicos se torna indispensable y el tema deontológico debe estar presente.

• La idea de gerenciamiento del proceso o de la prueba necesariamente entra en tensión con los derechos humanos, ya que no podemos olvidar que el proceso es la garantía de las garantías consagrada en nuestra Constitución Nacional y ella no es posible sin igualdad de las partes y un juez imparcial.

Notas [arriba] 

* Abogada y mediadora, ex profesora adjunta de la cátedra del Dr. Adolfo Alvarado Velloso en la Universidad de Buenos Aires, materia Elementos de Derecho Procesal Civil, Maestranda de la Cohorte 14 de la Maestría de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, ex Consejera del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Misiones, ex Miembro del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la misma provincia, ex integrante del Tribunal de disciplina del Colegio de Abogados de Misiones, profesora titular de la cátedra de Formación y Prospectiva Profesional, profesora a cargo de la Clínica Jurídica Derechos Humanos de la Universidad Gastón Dachary, profesora de Teoría General del Proceso de la Universidad Católica de Santa Fe, sede Posadas, miembro de la Asociación Misionera de Mediación.

[1] Creado por Res.151/16 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (MJyDH).
[2] Bases para la reforma procesal civil y comercial, 1°edición, Ed. Saij, CABA, 2017, p. 1.
[3] Doctor en Derecho, Magister en Derecho Procesal, profesor de dicha materia en la UBA, UNR, Universidad Austral, tanto de grado como de posgrado.
[4] Puede consultarse en www.santafe.gob.ar/cpcc/
[5] Art. 121. Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
[6] https://www.jusmisiones.gov.ar /index.php/joomla-overview /noticias-institucionales/ 2156-puesta-en-marcha- de-la-oralidad-civil recuperada el 11/07/2019.
[7] https://drive.google.com/ file/d/1hLw4prnN4bAJ Zc2jyNNLOIHGjybHF3o _/view recuperado el 14/08/2019. De aquí en más cuando nos referimos al “protocolo” de la provincia de Misiones, nos referimos a éste por ser la única publicación existente en un ámbito específico como lo es la página web del Colegio de Abogados de Misiones (www.cademis.org.ar).
[8] Sitio web del Colegio de Abogados de Misiones www.cademis.org.ar remite al documento publicado por el Centro de Capacitación Judicial de la Provincia de misiones donde encontramos un documento compartido de la siguiente manera https://drive.google.com/ file/d/1VeNg8KVo73 Dm6n_fxK0787hgWt WN1rpj/view, recuperada el 8/10/2019.
[9] Tales poderes reservados y organización política existen desde el nacimiento de nuestro Estado como lo explicaba el maestro Hugo Alsina en su obra Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar SA, Buenos Aires, 1963, Tomo I, p. 229
[10] ALAMO, Roxana, La oralidad en el proceso de conocimiento del nuevo código Procesal de Mendoza, en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2019, Tomo 2019-1, p. 445
[11] Acordada 28/2004 https://www.csjn.gov.ar/ documentos/descargar/ ?ID=88784 recuperada el 19/08/2019, ver disidencia de los Dres. Augusto c. Belluscio, Carlos S. Fayt y Adolfo R. Vázquez. Art. 113 CN: La Corte Suprema dictará su reglamento interior y nombrará sus empleados.
[12] “El Poder Judicial realiza funciones administrativas cuando nombra personal o contrata suministros necesarios para su funcionamiento, o incluso realiza funciones de naturaleza legislativa cuando, por ejemplo, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia dicta acordadas o reglamentos para el mejor desempeño del servicio de justicia. No obstante, en los casos recién mencionados, no resulta dificultoso advertir el ámbito en que cada Poder realiza las funciones que le son propias, ni llegan a confundirse sus roles…” LEZCANO, Juan Manuel, Constitución de la Provincia de Misiones comentada y concordada, Nova Tesis, 2019, p. 240.
[13] Ley Orgánica del Poder Judicial, IV N° 15 (antes Decreto Ley 1550/82) http://digestomisiones.gob.ar/ buscador?rama=9& numero=15&ley-anterior=&q=, recuperada el 13/10/2019
[14] Caso de la acordada CSJN N° 12/2016 que aprueba el Reglamento de actuación en procesos colectivos ante la necesidad de contar con una ley que los regule que al momento no había sido dictada.
[15] Caso del protocolo oral adversarial para el desarrollo de la etapa probatoria en procesos civiles y comerciales de la provincia de Neuquén dispuesto por el Acuerdo Administrativo del TSJ de Neuquén N° 5825/2019 de fecha 29/05/2019.
[16] Y en ello coincidimos con las Bases y la Res MJyDH 829-E/17 en cuanto propone generar espacios de diálogo, mesas y comisiones temáticas de trabajo, para la participación ciudadana e institucional en la elaboración, implementación y seguimiento de políticas de estado, proyectos e iniciativas legislativas de innovación y modernización judicial teniendo como pautas orientadoras la oralidad y la transparencia, entre otras; coincidimos muy particularmente con la Disidencia a las Bases presentada por uno de sus integrantes el Dr. Gustavo Calvinho, y con las ideas plasmadas en el Informe del Colegio de Abogados de Rosario al Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de dicha provincia fechado el 14 de marzo de 2019.
[17] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Sistema Procesal –Garantía de la Libertad, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 35.
[18] Así fue expresado por Ana Clara Manassero en oportunidad del Congreso Crítico a las reformas Procesales que tuvo lugar en la Universidad Nacional de Rosario en 2018 la que puede escucharse en línea https://www.youtube.com/ watch?v=VKFWgFsbp ME&feature=youtu.be.
[19] Las normas ISO son un conjunto de normas internacionales sobre calidad y gestión de calidad aplicables a cualquier tipo de organización y por ellos también a la organización de las oficinas del Poder Judicial. Las mismas son fijadas por la ISO -International Organization for Standarization- vale decir por la Organización Internacional para la Normalización dependiente de la ONU.
[20] PEYRANO, Jorge W, Algunos claroscuros del proceso por audiencias, en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2019, Tomo 2019-1, p.129
[21] No es un dato menor que las distintas provincias argentinas poseen sus links de acceso a la jurisprudencia, estando la provincia de Misiones atrasada al respecto, analizando sólo las de la región Litoral encontramos: Corrientes: recuperado de http://www.juscorrientes.gov.ar/ jurisprudencia/ , Entre Ríos: jurisprudencia.jusentrerios.gov.ar/download/JUR-Instructivo-Buscador_2.pdf, Formosa: www.jusformosa.gob.ar/ index.php/jurisprudencia, Chaco: www.justiciachaco.gov.ar/ Fallos/Paginas/ ConsultaTitulo.aspx y Santa Fe: www.justiciasantafe.gov.ar /js/index.php?go= c&idc=3, consultados 1/05/2019. Rescatamos y celebramos finalmente que en el mes en curso -octubre 2019- la Cámara de representantes de Misiones aprobó un proyecto de ley con el fin de materializar el derecho de acceso a la información judicial imponiendo la obligatoriedad de publicar todas las sentencias, acordadas y resoluciones administrativas que dicte el STJ, tribunales y juzgados que integran el Poder Judicial de Misiones
[22] Basta consultar la página del Poder Judicial de la provincia de Misiones www.jusmisiones.gov.ar, que pone a la vista los despachos de cada juzgado civil y comercial de la ciudad de Posadas para corroborar el dato.
[23] Los abogados una vez que nos recibimos podemos inscribirnos en los respectivos colegios profesionales sin necesitar acreditar nunca más algún tipo de capacitación, en otros países existen exámenes para ingresar no sólo al poder judicial, sino para el avance en cargos dentro del poder judicial o para ingresar a otro tipo de cargo, así como para acceder a una matrícula que permita litigar ante los tribunales. Por su parte, gran cantidad de profesiones, en particular las de salud requieren recertificar las respectivas especialidades. Existe abundante información sobre el punto en internet. https://red.computerworld.es/ educacion/que-es-una -certificacion-profesional -y-por-que-es-importante recuperado el 11/08/2019.
[24] ARTÍCULO 369.- Plazo de producción de prueba. El plazo de prueba debe ser fijado por el Juez y no debe exceder de cuarenta (40) días. Dicho plazo es común y comienza a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia prevista por el Artículo 362 sin que se formule oposición o una vez resuelta ésta, en su caso.
[25] El modelo de procesos por audiencia requiere de una estructura administrativa y de gestión diferente a los juzgados tal cual los tenemos hoy. Véase PEREZ RAGONE, ÁLVARO, Conducción y gerenciamiento de procesos por audiencias, en Revista de Derecho Procesal, Tomo 2019-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2019, p.137 y ss.
[26] http://ius360.com /publico/procesal/los-problemas -de-la-oralidad-en-el- proceso-civil/ recuperado el 06/07/2019, https://diariocronica.com.ar/ 591049-el-colegio-de-abogados -de-comodoro-dio-su-postura -sobre-la-reforma-del- codigo-procesal-civil-y -comercial.html recuperado el 6/08/2019
[27] Que entró a regir a partir del 1° de marzo de 2014.
[28] ARTÍCULO 362.- Audiencia preliminar. A los fines del Artículo 361 el Juez debe citar a las partes a una audiencia, que debe celebrarse dentro de los sesenta (60) días de cumplidos con los actos contemplados en el Artículo 360, donde: 1) invita a las partes a una conciliación, o algún otro modo de finalización del proceso, que acuerden en la audiencia, labrándose acta y homologándose por el Juez interviniente. En tal caso, tiene efectos de cosa juzgada material y se ejecuta mediante el procedimiento previsto para la ejecución de sentencias; 2) de no lograrse la finalización del litigio, decide si la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho, con lo que la causa queda concluida para sentencia; 3) de no corresponder lo prescripto en el inciso 2), fija por sí los hechos articulados que son conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales debe versar la prueba; 4) recibe las manifestaciones de las partes, si las tuvieren, con referencia a lo prescripto en los Artículos 360 y 361, debiendo resolver en el mismo acto; 5) provee en dicha audiencia las pruebas que considera admisibles y conducentes ofrecidas en los respectivos escritos. Concentra de ser posible en una sola audiencia la prueba de testigos, la que se celebra con presencia del Juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente puede delegarse en el Secretario; 6) si considera que existen especiales exigencias probatorias para alguna de las partes, así lo hace saber. En tal caso, suspende la audiencia y las partes dentro del quinto día pueden ampliar el ofrecimiento de pruebas. El procedimiento previsto en el presente artículo, se lleva adelante aun cuando no comparecen una o ambas partes. Los intervinientes no pueden ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia. En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebra asimismo la audiencia prevista en el presente artículo, observándose los plazos procesales, que se establecen para los mismos.
[29] No desconocemos con ello la existencia de temas en los que está comprometido el orden público, pero, como nos supo enseñar el maestro Isidoro Eisner, “En el proceso civil llamado #dispositivo”, las partes “disponen” … del material de la causa. Ellas limitan sus alcances. El Juez … no podrá dictar sentencia sino sobre los hechos articulados … el juez no puede resolver sino lo que las partes le han sometido a decisión y no puede valerse de otros elementos de juicio, en el orden material, que los que resultan de las pruebas aportadas por las partes… Es una razón de política jurídica, de economía de esfuerzos, de necesidad de dar certeza y seguridad a los derechos en un término breve, la que aconseja a los Estados no excederse en la búsqueda del caso, sino limitarse a fallar lo que las partes han traído como contienda.” EISNER, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Abeledo Perrot, Bs. As., 1961, p.21.
[30] Pero que ha sido profusamente tratada en CALVINHO, Gustavo, Carga de la prueba, Ed. Astrea, CABA, 2016.
[31] ibídem p. 219 y sig.
[32] TERRASA, Eduardo, INFORME DEL REPRESENTANTE DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE ROSARIO SOBRE EL “PROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE (Elevado por el gobernador a la legislatura provincial el 11 de julio de 2018 -Mensaje nº 4704-), Rosario, marzo 2019, p. 104
[33] El rol principal del juez es -precisamente- juzgar, de allí su nombre. Una vez más el análisis excede el escueto marco de estos comentarios, pero podría implementarse -como lo hacen en algunos estados de EEUU- remitir la causa a un juez conciliador y que en caso de que no se logre un acuerdo vuelva el expediente al juez de la causa para que prosiga el trámite. O bien remitirla a instancias de mediación como lo prevé el protocolo, pero, nos guste o no, empaña la imparcialidad judicial el juez al proponer “formulas” para un posible acuerdo, para ampliar véase BIANCHI, Roberto A., Mediación prejudicial y conciliación, Zabalía, Bs. As., 1996, p. 247.
[34] Por oposición a autocompositivamente, es decir es la decisión de un litigio por un tercero distinto de las partes.
[35] ¿Aplicarán al extremo las ideas de flexibilización de la congruencia? ¿Habrá que dejar constancia de la oposición a la incorporación de cada hecho mencionado en la audiencia que no fue parte de la demanda y por ende de la contestación?
[36] Véase LORENZO, Leticia, Manual de Litigación Civil, CEJA, Santiago de Chile, 2017, p. 42 y ss, disponible en http://biblioteca.cejamericas.org/ handle/2015/5594
[37] Nos recuerda el profesor Isidoro Eisner, citando a Carnelutti que los hechos que el juez toma en cuenta en la sentencia los “fija”, se trata de concebir el mecanismo mediante el cual se pudiera tener como ciertos, determinados hechos traídos por las partes o discutidos por éstas; y esos hechos, una vez tenidos como ciertos “fijarlos” como premisas de la conclusión que habrá de ser el fallo, como premisa menor. … Se trata de fijar hechos, no de declarar en forma categórica que ellos son verdaderos… (EISNER, I., La prueba en el proceso civil, … p. 25)
[38] Puede ampliarse Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Código procesal civil y comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, Tomo 8º, p. 54/57.
[39] Véase proyecto en dicho sentido el Proyecto de Código Procesal General modelo para la justicia no penal de Latinoamérica http://www.academiadederecho.org/ upload/Proyecto_de _Codigo_Procesal _General.pdf
[40] Sostiene el Dr. Calvinho en su disidencia “…Se advierte así que el problema de fondo no es la regla de oralidad, sino el modelo de justicia en que se instaura. Y en este sentido el Anteproyecto, tras el manto de la oralidad, incrementa el poder y protagonismo de los jueces civiles tanto en su faz formal o de dirección procedimental como material, inclinándose por una matriz de enjuiciamiento autoritaria que no asegura la imparcialidad —pese a lo proclamado en los arts. 13 y 45 inc. a)-, debido a su neto corte inquisitivo, que se plasma…” menciona entre otros al impulso procesal de oficio y los amplios poderes probatorios que se asigna a los jueces.
[41] EISNER, Isidoro, Principios procesales, N° 4, julio de 1970, p. 47/61, en Revista de Estudios Procesales del Centro de Estudios Procesales Rosario, bajo la dirección del Dr. Adolfo Alvarado Velloso, luego pubicada en su conocida obra Planteos Procesales, Ed. La Ley citada a continuación
[42] EISNER, Isidoro, Planteos Procesales – Ensayos y notas del proceso civil, La Ley, Buenos Aires, 1984, p. 60.
[43] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3° ed. póstuma, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 181/2
[44] PALACIO, Lino E, Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo I, 7° ed. actualizada-reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 75.
[45] El proceso se trata, al decir del profesor Isidoro Eisner, de un método dialéctico donde enfrentan las razones. Confronta desde su comienzo la tesis con la antítesis, para obtener la síntesis que es la sentencia y, en su caso, la cosa juzgada, que es la paz, el orden, la seguridad. EISNER, Isidoro, ob. cit. p. 48.
[46] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Sistema procesal – Garantía de la Libertas, Tomo I, 1° ed, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 338/339.
[47] En síntesis, un método de debate respetuoso de los derechos y garantías constitucionales y de los derechos humanos reconocidos en los pactos y tratados internacionales. CALVINHO, Gustavo, El proceso con derechos humanos – método de debate y límite al poder, La Ley Paraguaya, Asunción 2011, p. 135.
[48] Ibid., p. 133
[49] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El garantismo procesal, 1° ed, Juris, Rosario, 2010, p. 13.
[50] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Sistema, ob. cit, p. 346/347.
[51] El muy interesante tema de la ideología en el proceso puede consultarse en MONTERO AROCA, Juan, Ideología y proceso civil – Su reflejo en la “Buena fe procesal”, en AAVV, El debido proceso, 1° ed., Ediar, Buenos Aires, 2006, pp. 251.
[52] RAGONE, ya citado, p. 140/141.
[53] Es el caso de la Universidad Católica de Santa Fé.
[54] Congreso crítico de las reformas procesales actuales, celebrado en la ciudad de Rosario con motivo de el 20° aniversario de la Maestría de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario el 14 de septiembre de 2018, en el que tuve oportunidad de presentar una ponencia sobre el Punto 17 de las Bases.
[55] GRILLO, Iride Isabel María, El derecho a la tutela judicial efectiva, 2004, www.saij.jus.gov.ar, Id SAIJ: DACF040088, capturado el 10/08/2019.