Educación por una salud integral en la discapacidad
Comentario al fallo M. S., J. S. c/Medife Asociación Civil y Otro s/Acción de Amparo*
Johanna Caterina Faliero
1. Introducción [arriba]
Esencia e inspiración de numerosísimos trabajos jurídicos, el derecho a la salud ha servido de musa hasta nuestros días de los más álgidos debates. Siendo este un derecho humano fundamental, insoslayable sustento del disfrute de todo otro derecho humano, resulta el marco necesario para que el ser humano pueda vivir una vida digna.
El derecho a la salud no se agota simplemente en el derecho de estar sano o de no padecer afecciones, sino que abarca una multiplicidad de factores de la más variada gama, todos los cuales generan el medio en el cual pueda desarrollarse una vida estimada como saludable.
El acceso a la educación, como determinante subyacente de la salud, es uno de esos factores que le permiten al individuo desarrollarse como tal. Debido a que el ser humano debe ser considerado bajo el cristal de una concepción integral, la salud debe ser entendida como inclusiva del acceso a la educación.
Sólo así podrá el ser humano acceder a la plena realización de sus más altos valores y aspiraciones. Únicamente así podrá avizorar las anheladas ideas de bienestar, calidad integral de vida, y felicidad, en procura de la realización de su potencialidad a partir de un estado de salud.
En el esfuerzo del cumplimiento de estas aspiraciones, es el Estado el que debe generar el marco de condiciones prácticas y políticas para que sus habitantes alcancen el pleno disfrute del derecho a la salud. Al mismo tiempo que debe regular e instar a los demás actores sociales claves en el mismo campo de actividades, a dirigirse con parámetros humanistas y solidaristas, para que actuando en campos separados, tanto la actividad privada como la pública, se dirijan con los mismos principios hacia la plena realización de un derecho integral a la salud.
El acceso a la salud no sólo debe involucrar a todos los actores, sino que a su vez, debe ser equitativo. La marginación de aquellos grupos minoritarios que requieren tutela específica y particularizada continúa siendo un flagelo para este derecho.
La falta de compromiso, protección y solidaridad, tiñen de negro la praxis de este derecho en donde sus víctimas deben convivir con la crueldad de sus propias patologías junto con la revictimizante discriminación abominable del sistema, que los excluye y los priva de aquella atención que imperativamente debieran recibir. Todo lo cual insta a la acción privada de sus damnificados, la tutela de aquellos derechos que prima facie el Estado debiera garantir.
En las personas con discapacidad se presume la fragilidad de sus condiciones de salud[1], y es por ello que resulta vital en sus mayores necesidades de cuidados, un agravado interés en su educación como “proceso de acceso a la calidad de vida”[2].
2. El caso [arriba]
En el proceso bajo análisis se reclamaba la cobertura inmediata total -del 100%- de escolaridad inicial -jardín maternal- de una menor que padecía de discapacidad -síndrome de down- por parte de la empresa de medicina prepaga a la que se encontraba afiliada y el Servicio Nacional de Rehabilitación y Protección de las Personas con Discapacidad. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar innovativa que se reclamaba, y cámara procedió a confirmarla, frente a la apelación por parte del Servicio Nacional de Rehabilitación.
No extraña leer un caso de esta especie, frente a la pluralidad de análogos que tristemente encontramos, ya hemos leído y entiendo, seguiremos encontrando en el sinfín de pronunciamientos con los que tenemos contacto a diario por nuestra profesión.
Una y otra vez se continúa relegando en estos sujetos vulnerables la defensa de sus derechos por medio de la vía judicial, que a todas luces -dada la calidad de los mismos- resulta inidónea para su mejor tutela.
Bien pudiera el Estado desplegar para sus instituciones y demás actores –Obras Sociales y entidades de Medicina Prepaga– un sistema de auditorías permanentes, sanciones disuasivas y premios por cumplimiento de metas progresivas e inclusivas –por mencionar algunas acciones dentro de la infinidad de posibilidades que dispone, para cumplir con la meta de brindar un derecho a la salud integral a sus habitantes. Comenzando desde ya, por sus habitantes más vulnerables: personas con discapacidades, capacidades diferentes, discapacidades viscerales, enfermedades poco frecuentes, niños, niñas, adolescentes, ancianos, pobres y marginados.
Las personas con discapacidad son sujetos de tutela preferente[3], y merecen más que reiterados pronunciamientos que interpretan ceremonialmente una y otra vez los mismos sabios principios que podrían ser reflejados en políticas Estatales de transcendencia práctica en la esfera de actividad pública y privada.
La judicialización de la salud es un proceso revictimizante que vulnera a los vulnerados, extrayéndolos cada vez más lejos del sistema y ocasionándoles nuevos daños materiales, espirituales y a sus derechos personalísimos, lo cual no debiera permitirse y no resulta subsanado tan sólo con el cumplimiento de la cobertura debida.
Someter doblemente a un sujeto a la inclemencia de procesos inexorables, su enfermedad y el judicial que habilite el tratamiento de la antes mencionada - ya que su derecho a la vida es sufragáneo de esta, es otra de las crueldades del sistema que debemos como sociedad erradicar.
El fallo “M.S., J.S. c. Medife Asociación Civil y otro - S.N.R s/Acción de Amparo s/incidente Apelación Medida Cautelar” es otro de tantos en los que se reclama la cobertura total de las prestaciones terapéutico-educativas que necesita un menor discapacitado por vía del amparo.[4] Como tampoco resulta singular, la resolución que tiene, a la luz de la normativa vigente, aunque patéticamente podríamos bien festejarlo teniendo en cuenta que existen pronunciamientos esquivos a toda lógica y razón en la misma materia.[5]
3. Marco Normológico [arriba]
“En primer lugar es dable destacar que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que sus conciudadanos.
Sin embargo, en el orden a su ejercicio puede encontrarse en una situación de desventaja que requiere la adopción de medidas específicas destinadas a equiparar oportunidades.
Equiparación de oportunidades entendida como el proceso mediante el cuál el sistema general de la sociedad (vivienda, transporte, servicios sociales y sanitarios, educación, trabajo, vida cultural, social, deportiva y recreativa) se hace accesible para todos.
Asimismo es dable destacar que al ser nuestro Sistema de gobierno Federal, coexisten normas nacionales, provinciales y municipales en la materia.”[6]
La equiparación de oportunidades no es más que una extensión conceptual de la igualdad real de oportunidades que debieran gozar las personas con discapacidad, que menciona nuestra Constitución Nacional en su art. 75 inc. 23, atribuyéndole al Congreso el deber de: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”.
Sancionada en el año 1981 y modificada y complementada por una gran cantidad de normas, la Ley N° 22.431 estableció el Sistema de Protección Integral de los Discapacitados. Su art. 1 reza: “Institúyese por la presente ley, un sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales.”
Si bien esta norma actualmente menciona a la educación como herramienta de neutralización de las desventajas propias y equiparación de oportunidades, otra norma federal de fundamental trascendencia la apunta con mayor firmeza.
La Ley N° 24.901 que instituye el “Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad” señala como prestaciones básicas a las de tipo educativo en su art. 17: “Prestaciones educativas. Se entiende por prestaciones educativas a aquellas que desarrollan acciones de enseñanza-aprendizaje mediante una programación sistemática específicamente diseñada, para realizarlas en un período predeterminado e implementarlas según requerimientos de cada tipo de discapacidad.
Comprende escolaridad, en todos sus tipos, capacitación laboral, talleres de formación laboral y otros. Los programas que se desarrollen deberán estar inscriptos y supervisados por el organismo oficial competente que correspondiere.”
A su vez, esta misma norma indica como servicios específicos, a sólo efecto enunciativo, la estimulación temprana entendida como el “…proceso terapéutico-educativo que pretende promover y favorecer el desarrollo armónico de las diferentes etapas evolutivas del niño con discapacidad.” (art. 20); la educación inicial definida como “…el proceso educativo correspondiente a la primera etapa de la escolaridad, que se desarrolla entre los 3 y 6 años, de acuerdo con una programación especialmente elaborada y aprobada para ello. Puede implementarse dentro de un servicio de educación común, en aquellos casos que la integración escolar sea posible e indicada.” (art. 21); y a la educación general básica como “… el proceso educativo programado y sistematizado que se desarrolla entre los 6 y 14 años de edad aproximadamente, o hasta la finalización del ciclo, dentro de un servicio escolar especial o común.
El límite de edad no implica negar el acceso a la escolaridad a aquellas personas que, por cualquier causa o motivo, no hubieren recibido educación.
El programa escolar que se implemente deberá responder a lineamientos curriculares aprobados por los organismos oficiales competentes en materia de educación y podrán contemplar los aspectos de integración en escuela común, en todos aquellos casos que el tipo y grado de discapacidad así lo permita.” (Art. 22); entre otros enunciados (formación laboral, servicio de centro de día/centro educativo terapéutico/rehabilitación psicofísica/rehabilitación motora, y atención odontológica integral).
No obstante, fue la aprobación de nuestro Estado de una convención internacional, la que dio el paso más significativo en la materia de afincamiento del catálogo de derechos fundamentales que deben gozar las personas con discapacidad, para que estas puedan tener una igualdad real de oportunidades.
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –Ley N° 26.378– obliga a los Estados parte (art. 4) “…a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad….”, a cuyos efectos deberán –entre otras cosas “d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella” y “e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad”.
Precisamente su Preámbulo insta a los Estados Partes al reconocimiento de la importancia de la accesibilidad entre otras, a la salud y la educación, para que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
El art. 24 de la Convención dispone que los Estados deben reconocer el derecho a una educación, a las personas con discapacidad sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, asegurando a estas un sistema educativo inclusivo a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida.[7]
Por su parte, el art. 25 dispone respecto el derecho a la salud, que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad, comprometiendo a los Estados Partes a la adopción de medidas pertinentes que aseguren el acceso de las personas con discapacidad a los servicios de salud.[8]
4. Las personas con discapacidad [arriba]
“Con la palabra “discapacidad” se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones... La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio.”[9]
Conforme la definición que nos brinda la Ley N° 22.431 “se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.” (art. 2). Por su parte, la Ley N° 24.901 invoca esta definición en su art. 9.[10]
Las personas con discapacidad tienen una mayor necesidad de cuidados médicos y asistencia específica acordes a las especiales circunstancias y necesidades de cada caso individual.
Para garantizar el pleno ejercicio y goce de sus derechos, se deben neutralizar las desventajas originadas en sus padecimientos, por medio del despliegue de medidas de acción positiva que tiendan a su vez, a la definitiva erradicación de “la situación patológica” que constituye “el no reconocimiento espontáneo de los derechos de las personas con discapacidad”[11].
Como pronuncia el Preámbulo de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su inc. K “…pese a estos diversos instrumentos y actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y … se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo”.
La discapacidad, al igual que la salud, es un estado de tipo dinámico y evolutivo. Así lo reconoce la Convención en su Preámbulo inc. E “…la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”, y en su Art. 1 “…Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”
La discapacidad es “…parte de la diversidad y la condición humanas”(art. 3 inc. d de la Convención). Es la consecuencia de una relación entre la persona y su entorno, lo cual genera una situación particular de desventaja y vulnerabilidad.
Para mayor abundamiento, se considera “…discapacidad visceral a un término global que hace referencia a las deficiencias en las funciones y estructuras corporales de los sistemas cardiovascular, hematológico, inmunológico, respiratorio, digestivo, metabólico, endocrino y genitourinarias (asociadas o no a otras funciones y/o estructuras corporales deficientes), y las limitaciones que presente el individuo al realizar una tarea o acción en un contexto/entorno normalizado, tomado como parámetro su capacidad/habilidad real.”[12]
5. El derecho a una salud integral [arriba]
El derecho personalísimo a la salud encuentra su fuerza convalidante en el derecho a la vida, y le permite al individuo la maximización de sus potencialidades físicas y espirituales, individuales y sociales, en el desarrollo de su proyecto de vida.
El contenido del derecho a la salud ha ido mutando a lo largo de los años y se ha ido ensanchando, incorporando progresivamente otros derechos que se alejan de la antigua concepción filosófica que identificaba a la salud como negatoria de la enfermedad, y al derecho a la salud con el derecho a estar sano. El derecho a la salud conforme a los parámetros inclusivos vigentes, no se agota en este último.
El derecho humano y fundamental a la salud se encuentra consagrado en numerosísimos tratados internacionales, los que no mencionaré breviatis causa, sin embargo haré referencia a la Observación General N°14 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del año 2000, ya que esta clarificó y estableció determinados parámetros para este derecho en particular, y la Observación General N° 5 del Año 1994 respecto las personas con discapacidad.
El derecho a la salud es un derecho inclusivo que comprende el concepto de salud integral, no sólo abarca la atención de salud y asistencia, sino que también engloba otros factores determinantes, entre ellos el acceso a la educación.
Enuncia a estos efectos la Observación General N° 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, en su inc. 3:
“El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud.”
Continúa diciendo en su inc. 9 al respecto: “…el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.”
Reafirmando el principio de no discriminación y en lo referente a las personas con discapacidades subraya el punto 26: “…la necesidad de velar por que no sólo el sector de la salud pública, sino también los establecimientos privados que proporcionan servicios de salud, cumplan el principio de no discriminación en el caso de las personas con discapacidades.”
La Observación General N° 5, entre un sinfín de aciertos, observa en su inc. 17 “Las medidas contra la discriminación deberían basarse en el principio de la igualdad de derechos para las personas con discapacidad y para las personas que no tienen discapacidad, que, según se dice en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos, "significa que las necesidades de todo individuo son de la misma importancia, que estas necesidades deben constituir la base de la planificación de las sociedades, y que todos los recursos deben emplearse de tal manera que garanticen una oportunidad igual de participación a cada individuo. Las políticas en materia de incapacidad deben asegurar el acceso de los impedidos a todos los servicios de la comunidad" (Programa de Acción Mundial para los Impedidos, párr. 25.)”.
El derecho a una salud integral entraña el deber de los obligados (Estado, establecimientos públicos y privados, entidades públicas y privadas), de brindar una salud integral, inclusiva en materia de discapacidad del acceso al servicio educativo, puesto que constituye una prestación de tipo terapéutico que hace a la protección integral del ser humano.
La integralidad y eficiencia son requisitos a los cuales se subordina la eficacia del derecho a la salud, esta caracterización hace a la esencia del mismo y resulta inseparable del mismo. Entender al derecho a la salud como exclusivo del derecho al acceso a la educación en igualdad de condiciones, entronca la visión de un ser humano fragmentado, la que no debe ser revivida por motivos de eficiencia económica, ni permitida por ningún Estado.
6. Medicina prepaga y discapacidad. Prestaciones [arriba]
Sin intenciones de analizar extensivamente el régimen de cobertura del contrato de medicina prepaga[13], el contenido de la cobertura que debe la entidad de medicina prepaga, respecto de sus socios, se compone tanto por lo que incluye el reglamento del plan contratado, las prestaciones que se hubieren formulado en anuncios publicitarios, informaciones provistas por la empresa al socio, y toda otra prestación o cobertura que surja de la interpretación del contrato a la luz de los principios jurídicos vigentes en la materia (buena fé, eficacia, idoneidad, integralidad, prevención, seguridad, confianza, etc.).
Todo ello sin perjuicio de los contenidos mínimos que fija obligatoriamente el Estado por medio de la regulación del servicio de salud. Enfatizando desde ya, que estos contenidos mínimos de origen regulatorio no son más que un piso de cobertura básico que debe ser cubierto en toda circunstancia y sin necesidad de solicitud por el interesado.
Resalto esto último dado que, el fallo bajo análisis al igual que un sinnúmero de otros, se originan en las negativas sistemáticas de las empresas de medicina prepaga a brindad y cubrir lo que por ley debieran garantizar. Estas prácticas abusivas son una fuente usual de daños a los pacientes y usuarios, y constituyen un abuso agravado de la posición y situación de los usuarios con capacidades diferentes / discapacidades / discapacidades viscerales / enfermedades poco frecuentes, pacientes oncológicos, niños, niñas, adolescentes y ancianos.
Establece el art. 2 de la Ley N° 24.901 que: “Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas.”[14] Dicha norma incluye como una de las prestaciones básicas, las prestaciones educativas que engloban los servicios específicos explicitados en la sección tercera de este mismo trabajo.
La Ley N° 26.689 establece en su art. 6 “Las obras sociales enmarcadas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, deben brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, incluyendo como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación.”.La última precisión efectuada por este artículo resulta entendible como un desacierto legislativo, puesto que se afinca en la tendencia de la regulación inalcanzable de particularismos, más que en el cumplimiento de principios rectores generales en la materia. Dado que la norma promueve el cuidado integral de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes, de las que se derivan en la mayoría de sus casos discapacidades, discapacidades viscerales o supuestos en los cuales sin llegar a constituirse una discapacidad la persona encuentra mayores dificultades y/o condicionamientos que los naturales o entendidos por normales con su entorno, se entiende que la cobertura en estos casos debe ser total e integral.
Las enfermedades poco frecuentes generan una situación análoga a la de la discapacidad, su bajísima incidencia en una gran cantidad de ocasiones se encuentra acompañada del desconocimiento científico y costos elevados de tratamiento, y es por ello que su inclusión en la cobertura se hace ineludible dada la vulnerabilidad específica que padece la categoría de sujetos que se ven afectados por estas.
7. El Estado como garante [arriba]
Por medio de la aprobación de Convenciones internacionales específicas en la materia y de derechos humanos, el Estado Argentino se compromete a garantir el derecho a la salud. Esta es una función esencial y primordial del Estado que le corresponde en su rol de garante.
La Ley N° 22.431 dice en su art. 4: “El Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquellas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los siguientes servicios: a) Rehabilitación integral, entendida como el desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada.
b) Formación laboral o profesional.
c) Préstamos y subsidios destinados a facilitar su actividad laboral o intelectual.
d) Regímenes diferenciales de seguridad social.
e) Escolarización en establecimientos comunes con los apoyos necesarios previstos gratuitamente, o en establecimientos especiales cuando en razón del grado de discapacidad no puedan cursar la escuela común.
f) Orientación o promoción individual, familiar y social.
(Primer párrafo sustituido por art. 3 de la Ley N°24.901 B.O. 5/12/1997)”.
8. La Sentencia [arriba]
El pronunciamiento que hizo lugar a la medida cautelar innovativa por la cual se ordenó a la entidad de medicina prepaga y al Servicio Nacional de Rehabilitación y Protección de las Personas con Discapacidad la cobertura total del servicio de escolaridad inicial de una menor con la afección de síndrome de Down, fue apelado por el segundo.
Los argumentos esgrimidos por el Servicio Nacional de Rehabilitación se sustentaron en la presunta falta de obligación de prestación médico asistencial y la consiguiente violación de las funciones y competencias que le fueran determinadas legalmente, la falta de recursos e irresponsabilidad del Estado, ya que la amparista poseía obra social.
Acertadamente en respuesta a dichos argumentos el Dr. Candisano Mera dijo:“…es el Estado Argentino quien debe honrar el compromiso asumido por los constituyentes al incorporar a la Constitución los tratados internacionales, máxime al tratarse –como en el caso– de una persona vulnerable, como lo es la menor discapacitada (art. 75, inc. 22 de la CN y ley 24.901), es por ello que debe responder como garante el Servicio Nacional de Rehabilitación para Personas con Discapacidad, por tanto no ha de prosperar el recurso interpuesto (exptes. 66.674, "R, G.I.", del 9/11/12; 67.712 "G., F.A.", del 4/12/12, entre otros).”
Por su parte el Dr. Montezanti dijo:“Si bien es cierto que el Servicio Nacional de Rehabilitación es un organismo descentralizado (decreto nro. 627/2010) y que no tiene la obligación de otorgar prestaciones médico asistenciales a las personas con discapacidad; dicho decreto establece dentro de sus objetivos "ejercer el rol rector en la normatización y ejecución de las políticas públicas en relación con la discapacidad y la rehabilitación" y "promover la prevención y rehabilitación de la discapacidad conforme las políticas nacionales establecidas".”; que “Además, dicho organismo estatal se encuentra sometido a las políticas de Estado que emanan de los citados decretos 1.269/92 y 1.027/94 y de sus homólogos 1.460/96 y 106/05; por lo que, a pesar de cierta confusión en el plano normativo provocada por la profusión de normas reglamentarias, en última instancia es el Estado argentino quien deberá honrar el compromiso asumido por los constituyentes al incorporar a nuestra Constitución los tratados internacionales que aseguran a todos los hombres el derecho a la preservación de la salud y el bienestar (DeclAmDDHH: XI, DeclUnivDDHH: 25, Constit. nac.: 75-22)” y que “Es el Estado –y no sus órganos, como el Ministerio de Salud y Acción Social y el aludido servicio– quien debe afrontar en definitiva la condena judicial, sin que interesen los órganos a cuyo presupuesto deberán afectarse las partidas correspondientes.”.
La Sentencia de Cámara, con la adherencia del Dr. Argañaraz al voto del Dr. Montezanti, resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Nacional de Rehabilitación y Protección de las Personas con Discapacidad y confirmar la resolución apelada.
9. Conclusiones [arriba]
· El derecho a la salud, que encuentra su sustento en el derecho a la vida, debe ser integral e inclusivo de todos sus factores determinantes, entre ellos, la educación.
· La educación es una determinante subyacente de la salud como “proceso de acceso a la calidad de vida”.
· El acceso a la educación resulta fundamental para que el individuo pueda gozar plenamente de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad y sin discriminación.
· Las prestaciones educativas constituyen prestaciones básicas que componen el Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad.
· Se debe tutelar preferencialmente a aquellos sujetos que se encuentren en situación de vulnerabilidad.
· La discapacidad debe ser entendida de modo dinámico como la consecuencia de la relación entre la persona y su entorno, donde se genera una situación de desventaja/limitación/vulnerabilidad que requiere una mayor atención en salud y asistencia.
· Se debe velar por la igualdad de derechos de las personas con discapacidad.
· Se debe procurar la neutralización de las desventajas originadas en la discapacidad.
· Se deben adoptar medidas específicas destinadas a la equiparación de oportunidades de las personas con discapacidad.
· Se debe erradicar la judicialización de la salud como método de acceso a la salud y tutela de sus derechos.
· Las empresas de medicina prepaga deben a sus socios la cobertura total de las prestaciones de discapacidad.
· El Estado tiene la función esencial y primordial de generar el marco de condiciones prácticas y políticas que aseguren el acceso a la salud, al mismo tiempo que debe garantir el derecho a la salud a todos sus ciudadanos.
· En el fallo “M. S., J. S. c/Medife Asociación Civil y otro - S.N.R s/Acción de Amparo s/incidente Apelación Medida Cautelar” se reconoce el derecho a la educación como factor integrante del derecho a la salud, en particular en el caso de discapacidad; el deber de cobertura total por parte de las entidades de medicina prepaga de las prestaciones básicas a favor de las personas con discapacidad; y el deber de garantía por parte del Estado Argentino de la efectivización de todos estos derechos.
Notas:
* M. S., J. S. c/Medife Asociación Civil y Otro s/Acción de Amparo, Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, 07-12-2012. Cita: IJ-LXVII-752.
[1] Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia. “Tratado de Derecho a la Salud” 1° Edición. Buenos Aires. La Ley, Año 2012. Tomo 1. Pág. 128.
[2] Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia. “Tratado de Derecho a la Salud” 1° Edición. Buenos Aires. La Ley, Año 2012. Tomo 1. Pág. 127.
[3] Hector, María E. – Saires, Gustavo A. “El discapacitado. Sujeto de preferente tutela constitucional”. DJ 15/02/2012, 1.
[4] Ver: - Ruiz, Daniel Osvaldo y Ruiz de Molina Myriam c/Acción Social de la Universidad de Tucumán s/amparo; R. 945. XLI. 14.11.06, LL, 2007-B, 616.
- I.C.F. c/Pcia. de Buenos Aires s/amparo; I. 248. XLI. 30.09.08, La Ley 20/10/2008, 11.
- Rivero, Gladys Elizabeth s/amparo apelación; R.1629 XLII. 9.06.09. La Ley 2010-C, 134/147.
[5] Ver: Lifschitz, Graciela Beatriz c/Estado Nacional; L. 1153. XXXVIII. 15.06.04. DJ 2004-2, 1270. “…, la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó la sentencia de grado considerando que el amparo era inadmisible por existir otras vías judiciales, en el caso demanda ordinaria, con mayor amplitud de debate y prueba, no hallándose acreditado que el servicio no lo prestaran establecimientos educativos oficiales; y en relación al transporte señala que el servicio público es gratuito para el discapacitado y su acompañante; asimismo se argumenta que tampoco se había acreditado que la familia del menor no pudiese afrontar el costo educacional del niño, siendo los padres profesionales. …” (Hector, María E. Saires, Gustavo A. “El discapacitado. Sujeto de preferente tutela constitucional”. DJ15/02/2012, 1.). Todo lo cual fue afortunadamente dejado sin efecto por la Corte Nacional.
[6] http://www.conadis.gov.ar/legal.html
[7] Artículo 24. Educación. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida, con miras a:
a) Desarrollar plenamente el potencial humano y el sentido de la dignidad y la autoestima y reforzar el respeto por los derechos humanos, las libertades fundamentales y la diversidad humana;
b) Desarrollar al máximo la personalidad, los talentos y la creatividad de las personas con discapacidad, así como sus aptitudes mentales y físicas;
c) Hacer posible que las personas con discapacidad participen de manera efectiva en una sociedad libre.
2. Al hacer efectivo este derecho, los Estados Partes asegurarán que:
a) Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad;
b) Las personas con discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que vivan;
c) Se hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales;
d) Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva;
e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión.
3. Los Estados Partes brindarán a las personas con discapacidad la posibilidad de aprender habilidades para la vida y desarrollo social, a fin de propiciar su participación plena y en igualdad de condiciones en la educación y como miembros de la comunidad. A este fin, los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes, entre ellas:
a) Facilitar el aprendizaje del Braille, la escritura alternativa, otros modos, medios y formatos de comunicación aumentativos o alternativos y habilidades de orientación y de movilidad, así como la tutoría y el apoyo entre pares;
b) Facilitar el aprendizaje de la lengua de señas y la promoción de la identidad lingüística de las personas sordas;
c) Asegurar que la educación de las personas, y en particular los niños y las niñas ciegos, sordos o sordociegos se imparta en los lenguajes y los modos y medios de comunicación más apropiados para cada persona y en entornos que permitan alcanzar su máximo desarrollo académico y social.
4. A fin de contribuir a hacer efectivo este derecho, los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para emplear a maestros, incluidos maestros con discapacidad, que estén cualificados en lengua de señas o Braille y para formar a profesionales y personal que trabajen en todos los niveles educativos. Esa formación incluirá la toma de conciencia sobre la discapacidad y el uso de modos, medios y formatos de comunicación aumentativos y alternativos apropiados, y de técnicas y materiales educativos para apoyar a las personas con discapacidad.
5. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso general a la educación superior, la formación profesional, la educación para adultos y el aprendizaje durante toda la vida sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás. A tal fin, los Estados Partes asegurarán que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad.
[8] Artículo 25. Salud. Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes:
a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población;
b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores;
c) Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en las zonas rurales;
d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado;
e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable;
f) Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos sólidos o líquidos por motivos de discapacidad.
[9] Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, anexo de la resolución 48/96 de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1993 (Introducción, párr. 17).
[10] ARTICULO 9º — Entiéndese por persona con discapacidad, conforme lo establecido por el artículo 2º de la ley 22.431, a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables su integración familiar, social, educacional o laboral.
[11] Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia. “Tratado de Derecho a la Salud” 1° Edición. Buenos Aires. La Ley, Año 2012. Tomo 1. Pág. 121.
[12] http://www.snr.gov.ar/uploads/CUD-NORMA-VISCERAL.pdf. Disposición No 2574/2011. 13/12/2011
[13] Ver: Ghersi, Carlos A. – Weingarten Celia. “Tratado de Regulación de la Empresa de Medicina Prepaga”. 1° Edición. Buenos Aires. La Ley, Año 2012. - Capítulo 7 “Los planes y la cobertura en la medicina prepaga”.
[14] Ley N° 24.754 - ARTICULO 1º: A partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley , las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo , en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias " dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660,23.661 y 24. 455, y sus respectivas reglamentaciones.
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