Derecho del Consumidor y Cementerio Privado
Comentario al fallo S., M. S. y Otro/a c/Parque La Merced SRL y Otros s/Daños y Perjuicios
Por Juan Ignacio Cruz Matteri[1]
Cintia Gabriela Barrios[2]
Erika Valeria Cansino Zuleta[3]
Fiorella Guadalupe Lezana Divarvaro[4]
“Mira mira
la tumba está vacía.”
Morella. Los Piojos.[5]
I. Proemio [arriba]
El fallo que hoy nos toca comentar, que es por más interesante en su temática, es portador de un solo defecto: su orden lógico de resolución tiende a ser caótico. Y tomamos este adjetivo porque no encontramos otra palabra para graficar tamaña mélange jurídica. Sin dar adelantos, y sin querer influir en la opinión del lector, pedimos que tomen mucha atención al estudiar el orden normativo del decisorio judicial.
Del análisis de este fallo vamos a concentrarnos en diferentes elementos claves: El cadáver, el muerto ¿qué es, qué derechos tiene? Aplicación del Derecho del Consumidor, ¿a quién se aplica? Deber de seguridad. ¿Cómo se responde ante la situación dañosa del caso de marras? Sin más, la anotación del caso.
II. El cadáver [arriba]
Volviendo sobre los pasos de un viejo leading case, diremos que el cadáver no es una nada jurídica: es una cosa y una susceptible de ser objeto de actos jurídicos[6]. La Ley N° 24.193 dispone expresamente que la ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de dieciocho años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado.
El Código Civil y Comercial hace expresa mención al cuerpo, o partes de él, como objeto del acto jurídico:
“Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales” (Art. 17).
Así también a las exequias:
“La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad”.
En la nota del fallo R. A. R. c. A. M. A., S. A. de 1980, las palabras de Guillermo Borda siguen siendo actuales y aplicables a este caso:
“…Pero el cadáver no sólo puede ser considerado una cosa a los fines de la ablación de algún órgano, o la celebración de ciertos actos jurídicos, sino que es una cosa a la que se vinculan sentimientos muy respetables”.
En esta línea de razonamientos vemos que si el cementerio ha obrado sin autorización de los deudos sobre el cadáver, cambiándolo de lugar o intercambiándolo con otro, es natural que los familiares se sientan con derecho a reclamar la reparación de la ofensa que se les ha infligido. Esta idea de la protección a la memoria, de la integridad y las exequias del fallecido ya anidaba a principios de siglo XX. Rene Demogue, jurista francés, enseñaba que en relación con los cadáveres se aplicaban normas tendientes a la protección de su memoria como así también a castigar la profanación de sus restos.[7]
Como última reflexión a este punto:
“…cuando ha desaparecido la vida (conditio sine qua non para la muerte) los restos son siempre un bien material que, como principio, están fuera del comercio pero que, como los demás derechos personalísimos, pueden ser objeto de relaciones jurídicas determinadas y hay, si se quiere, una posibilidad de disponer dentro de ciertos límites”.[8]
III. Cementerio Privado y Derecho de Consumo [arriba] [9]
Inhumar significa “enterrar el cadáver de una persona”. Esta es la razón de ser de los cementerios, públicos o privados. En sus orígenes, Argentina les otorgó a las autoridades religiosas la facultad de erigir, consagrar y mantener los camposantos. Ellos eran generalmente ubicados en fundos donde existía algún altar, iglesia o centro religioso. En cuanto al Estado, sus principales deberes eran el de brindar seguridad sobre el lugar; el resguardo de los restos de los ciudadanos y el de implementar las políticas necesarias para mantener la salubridad pública. Con el paso del tiempo los cementerios terminaron siendo administrados por el Estado, específicamente por los Municipios. De allí tomaron el nombre de “Cementerios Públicos”[10].
Crece el país, crece la población, y los cementerios públicos comienzan a no poder hacer frente a la demanda de espacio por parte de los habitantes. Es así como nacen los cementerios privados. Los camposantos privados eran gestionados, administrados y desarrollados por particulares que vendían un espacio de fracción del fundo, el cual tenía como destino la sepultura de los que parten al más allá.
En el Código Civil de Vélez Sarsfield no se hallaba regulado el régimen jurídico de los cementerios privados, en consecuencia de ser éstos una respuesta a la imposibilidad que tenía el Estado de llevar adelante con el servicio público de inhumación. Es con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación que encontramos una definición y regulación jurídica del cementerio privado, en el art. 2.103, definiéndolos simplemente como aquellos inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos.
Lafaille define al cementerio privado como una situación jurídica de índole funcional que se desenvuelve en un área de extensión territorial limitada, regida por un plan urbanístico especial, e integrada por partes privativas: unidades funcionales, parcelas o sectores de estas; y partes, cosas y servicios comunes. Las primeras tienen la función de albergar los restos mortales, y las segundas por espacios circulatorios, áreas verdes, oratorios, servicios de enterramiento, crematorios, etcétera.[11]
Sin embargo, y a pesar de que nos separan un par de años desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, el régimen jurídico de los cementerios privados sigue siendo mucho más complejo que lo que el texto codificado nos presenta. Así, los cementerios se erigen no tan sólo como un nexo entre la vida y la muerte, sino también entre derecho Administrativo y Privado.
A priori, cabe diferenciar jurídicamente lo que es un cementerio público de un cementerio privado. Los cementerios públicos están enmarcados dentro del dominio público municipal, y administrados por la municipalidad. Por otro lado, los cementerios privados son aquellos que -valga la redundancia- están erigidos sobre propiedad privada, afectada a los servicios de inhumación, e inscriptos como tales en el Registro Público correspondiente. Surge como un híbrido el caso de los cementerios de dominio público, donde las municipalidades dan la concesión de los mismos a una empresa privada.
Podríamos agrupar las características de estas tres figuras de la siguiente manera:
a. Los cementerios públicos pertenecen al dominio público de las Municipalidades; son administrados por la Municipalidad; los lotes son dados en concesión, a título gratuito u oneroso y las condiciones de concesión se rigen por el Derecho Administrativo.
b. Los cementerios privados pertenecen al dominio privado: son propiedades que deben ser inscriptas en el Registro Inmobiliario como cementerios, y no puede dársele otro fin; son administrados por una persona de derecho privado; sobre los lotes se adquiere un derecho real de sepultura y se rigen por las disposiciones del capítulo III, título VI, libro IV del Código Civil y Comercial.
c. Los cementerios públicos dados en concesión a una empresa privada pertenecen al dominio público de las Municipalidades; son administrados por una persona de derecho privado; los lotes son dados en sub-concesión, a título oneroso y las condiciones de contratación se rigen por el derecho administrativo.
En todos los casos, inclusive en aquellos lotes dados a título gratuito, se está celebrando un contrato de consumo.
En los cementerios públicos la municipalidad actúa como persona de derecho privado, otorgando al consumidor la concesión de un espacio afectado al dominio público, por un plazo de tiempo determinado, a título gratuito u oneroso, a los fines de la satisfacción de un servicio público.
En los cementerios privados, es la persona física o jurídica que se desempeña como administradora del cementerio el sujeto pasivo en la relación de consumo, quien otorga al contratante un derecho real de sepultura.
En los cementerios dados en concesión a una empresa privada, la persona física o jurídica que se desempeña como administradora del cementerio es quien otorga al consumidor la subconcesión de la parcela, afectada al dominio público, por un plazo de tiempo determinado, a título gratuito u oneroso, a los fines de la satisfacción de un servicio público.
Es interesante analizar el fenómeno de los cementerios dados en concesión a una empresa privada. La concesión de un bien afectado al dominio público es, en Derecho Administrativo, un verdadero contrato administrativo. Por lo tanto, existen obligaciones bilaterales, tanto a cargo de la entidad privada titular de la concesión, como a cargo de la Municipalidad concedente. En este marco, es dable aclarar que el municipio establece las condiciones de contratación de la subconcesión de parcelas, y en última ratio quien aprueba el Reglamento interno del Cementerio. Por lo tanto, el marco normativo que suscribe quien contrata fue previamente aprobado por el ente público.
Esta característica (haber sido aprobadas por el ente municipal) no obsta a la nulidad de las cláusulas de contratación si las mismas se constituyeron como abusivas, pudiendo el juez anularlas de oficio conforme al art. 1.112 del Código Civil y Comercial de la Nación.
IV. El derecho real de sepultura y la relación de consumo [arriba]
El derecho real de sepultura se erige como un derecho real autónomo, que confiere una serie de obligaciones y derechos tanto al administrador del cementerio como al titular de la sepultura. Es importante destacar que la normativa reconoce a ese nexo como una relación de consumo, por cuanto el art. 2.111 establece que la relación entre los propietarios de parcelas y el administrador del cementerio se rige por las normas de consumo previstas en el Código y leyes especiales.
En consecuencia de esta norma, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Pergamino niega la aplicación de la perspectiva de una relación de consumo al reclamo de la actora, por cuanto la misma no habría poseído la calidad de titular del derecho real de sepultura. Sin embargo, no es el art. 2.111 del Código Civil y Comercial lo que confiere a esta relación la calidad de consumeril, sino el art. 1.093, por cuanto el administrador del cementerio es un desarrollador privado que ofrece sus servicios mortuorios al público. El reconocimiento que hace el art. 2.111 de esta relación como una de consumo no es otra cosa que una reafirmación de un derecho ya existente.
Conforme lo establece el art. 1.092, y el primero de la Ley de Defensa del Consumidor, no es necesario revestir la calidad de titular de la relación jurídica para poder reclamar el cumplimiento de la Ley de Defensa del Consumidor, o la concreta aplicación de sus principios.
Para poder comprender este fallo debemos recordar que es irrelevante que la accionante haya perfeccionado o no un contrato con el proveedor. Así lo asegura el art. 1º de la Ley de Defensa al Consumidor, así también el art. 1.093 del Código Civil y Comercial:
“…Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.
Debemos hacer una aclaración: no es lo mismo hablar de un consumidor equiparado[12] que hablar de un consumidor expuesto a una relación de consumo (o consumidor by-stander). La diferencia entre uno y otro está dada porque el último no adquiere o usa un bien o servicio, sino que simplemente se encuentra expuesto a las consecuencias de una relación de consumo[13]. El Código Civil y Comercial de la Nación no contempla en su texto normativo la figura del consumidor expuesto.
Como surge de la lectura del fallo, la Sra. Santellán no tan solo hacía uso de las instalaciones del cementerio, sino que también visitaba la tumba del fallecido. El hecho de visitar una sepultura y cuidar de ella transforman a la accionante en una consumidora equiparada. Es en consecuencia de esto que entendemos que la legislación aplicable es la consumeril.
No se configura una aplicación ad-infinitum de la legislación de defensa a los consumidores y usuarios, como expresa la sentencia de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Pergamino. Si así lo fuera, cualquier persona podría reclamar ante el cementerio la sustitución de los cadáveres que aconteció en las sepulturas administradas por Parque de la Merced S.R.L. El reclamo no fue realizado por un tercero, si no que fue hecho por una usuaria de los predios de la necrópolis, deuda del difunto, que cuidaba con tanto detalle de aquella sepultura que pudo percatarse del intercambio de los ataúdes.
Es claro afirmar que quien adquiere un derecho real de sepultura es un consumidor. Pero también es consumidor quien sin realizar el contrato está atravesado por una relación de consumo, conforme lo dispuesto en el art. 1º de la Ley N° 24.240. En el caso que anotamos se puede apreciar que entre las partes existe una relación de consumo, y las leyes de protección a los consumidores -sean supletorias o imperativas- son de aplicación inmediata. El sustento se encuentra en la misma Constitución Nacional y en el carácter protectorio innato en el derecho de consumo. Como la doctrina destaca, ello se receptó en el actual ordenamiento no sólo en sus arts. 1.096 a 1.122, sino también se extendió a otros ámbitos específicos, como por ejemplo al contrato de cementerio privado (art. 2.111)[14].
Por todo lo aquí esgrimido, podemos decir que el difunto -mientras moraba el reino de los vivos- adquirió como consumidor final para sí y para su grupo familiar una parcela en el camposanto privado. Y hacemos mención a su grupo familiar, pues es aquí el yerro del fallo: conforme a la normativa actual los familiares son consumidores. Cuando un particular adquiere una morada para el descanso final de su alma lo hace pensando en su familia, ya que ellos también le darán un uso intensivo: homenajes por aniversario de fallecimiento, fechas especiales y demás consagraciones familiares. El rito al muerto es un acto que convoca a la familia frente al que dejo de morar el mundo de los vivos para honrarlo y mantener vivo su recuerdo. El rendir tributo al muerto es uno de los actos más solemnes y de mayor antigüedad en la historia de la humanidad, esto si es tomado en cuenta en el fallo a la hora de evaluar el daño.
Limitar la figura del consumidor al fallecido es interpretar de una forma restrictiva el derecho del consumidor. Es por ello que para todo el grupo familiar puede amparase en el resguardo y reconocimiento de sus derechos no solo desde las normativas establecidas por el art. 61 del Código Civil y Comercial, sino también por las normas del derecho de consumidor (Art. 1º Ley N° 24.240 y 1.092 Código Civil y Comercial de la Nación).
V. El daño [arriba]
El art. 1.757 del Código Civil y Comercial de la Nación establece:
“Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.
Este artículo restringe la posible exoneración porque no se permite que el deudor alegue haber actuado conforme lo disponían las resoluciones administrativas específicas, a pesar de que la norma señale que existe una responsabilidad objetiva, y que por la tanto están disponibles las eximentes causales. Tampoco se admite como eximente el haber tomado todos los recaudos preventivos necesarios para evitar el daño. Se debe reparar por el daño causado, ya que en el caso de estudio la responsabilidad es objetiva, tal es así que notar el citado del ex art. 1.113 en el fallo.
El deber de garantía, que nace de una responsabilidad de tipo objetiva, posibilita el derecho de resarcimiento de los herederos forzosos. En este caso el único que reviste dicha calidad es el menor. Aunque el cuerpo humano no es una cosa sobre la que exista un derecho de propiedad, no podemos negar la afectación al honor, a sus creencias, a la moral que padecen los familiares. Son ellos los que sufren una afectación en lo más íntimo de su ser: sus convicciones y creencias, el culto al muerto. Este análisis es incompleto si no tomamos en cuenta la Ley de Defensa al Consumidor, ya que si se hubiera aplicado (que es lo que a nuestro tener correspondía) la facultad de legitimados sería mucho más amplia. Incluso abarcaría a los consumidores equiparados, quienes no fueron los contratantes ni titulares del derecho de sepultura, sino que estuvieron unidos al fallecido mediante una relación afectiva[15].
VI. Consideraciones finales [arriba]
El fallo que comentamos tenia todos los elementos necesarios para ser un gran leading case en lo que respecta a consumidores y los cementerios privados. Lamentablemente, como verán Ustedes, el resultado fue otro. Pero, si nos deja esta reflexión de analizar lo que debió ser: a la luz de una aplicación clara del diálogo de fuentes entre el Código Civil y Comercial, la Ley de Defensa al Consumidor y nuestra Constitución Nacional, el juzgador podría ampliar derechos. De aplicar la 24.240 la legitimación caería en todos los integrantes de la relación de consumo y no sólo a los son parte del contrato de cementerio privado. Su visión sesgada es la que no permitió explotar el potencial jurisprudencial de este caso, pasando a ser otro fallo más de la basta colección de repertorio de sentencias “que no fueron y debieron ser”.
Como última consideración, el caso de estudio sirve para aprender lo que no se debe hacer. Al momento de dictar sentencia el juzgador debe redactar la misma con los principios básicos que a todos nos enseñaron en la escuela: coherencia y cohesión. Se debe seguir un orden coordinado, demarcando cuáles son las fuentes legislativas y jurídicas utiliza, como así también los principios generales del derecho que aplicará al fallo.
Notas [arriba]
[1] Abogado. Especialista en Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca, España. Secretario Académico del Colegio de Abogados Zarate Campana. Profesor en Derecho Civil y Derecho de los Contratos en la Universidad de Buenos Aires. Profesor en Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Arbitro Nacional de Consumo.
[2] Abogada. Coordinadora del Centro de Graduados de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Tucumán. Docente de la materia Práctica II.
[3] Abogada. Mediadora. Miembro del Centro de Graduados de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Tucumán.
[4] Abogada, miembro del Centro de Graduados de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Tucumán.
[5] Morella. Los Piojos. Álbum: Verde Paisaje del Infierno (2000). Canción basada en el relato homónimo de Poe, Edgar Allan publicado en 1835.
[6] Borda, Guillermo A. ¿El cadáver de una criatura nacida muerta, es jurídicamente una cosa?. Publicado en Editorial LA LEY, Buenos Aires, 1981-B, 62.
[7] Demogue, Rene. La notion de sujet de droit publicado en Revue Trim de Droit Civil. Paris. Año 1909, pág. 631.
[8] Del Voto del Dr Beltran, Jorge E. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv) (Sala F) R. A. R. c. A. M. A., S. A. Publicado en LA LEY 1981-B, 64, con nota de Guillermo A. Borda.
[9] Para un análisis en profundidad de la temática recomendamos Spisso, Rodolfo R. “Régimen de los cementerios y de los sepulcros” Editorial La Ley Tomo 1983-C, 924. Andorno, Luis O. “Los cementerios privados” Editorial Jurisprudencia Argentina Edición 80° Aniversario 1998-22. Lorenzetti, Ricardo I. “Notas para el régimen jurídico de los cementerios privados” Editorial La Ley 1991-E, 1132. Llambias, Jorge Joaquin. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Editorial Abeledo Perrot. Zavala de González, Matilde. “La dignidad a propósito de los muertos” Revista de responsabilidad civil y seguros Año 11, Nº. 12, 2009, págs. 3-15. Editorial La Ley. Molina Quiroga, Eduardo “Nuevos derechos reales en el Código Civil y Comercial: Conjuntos inmobiliarios y cementerios privados”, INFOJUS, 29 de Abril de 2015.
[10] N.A El Estado demostró su presencia (y su poder) en la edificación de las grandes necrópolis, tanto en los grandes centros urbanos como en las pequeñas ciudades del interior; tómense como modelos los Cementerios de Azul, Laprida y Saldungaray obras del Arquitecto Francisco Salamone.
[11] Lafaille, Hector. Alterini, Jorge Horacio. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. 2ª Edición Actualizada y Ampliada. Tomo IV Editorial La Ley- Ediar. Buenos Aires 2010. Pág. 372.
[12] N.A También llamado “consumidor indirecto”, o “usuario no contratante”, “consumidor fáctico” o “consumidor extra relación de consumo”. Tanto el 2º párrafo de art. 1º de la LDC como el 2° párrafo del art. 1092 lo regulan. Cit en Barocelli, Sebastián “Ámbito de aplicación del derecho del consumidor” Editorial El Derecho - Colección de Ebooks, Derecho del consumidor. 01-10-2017. Cita Digital ED CMXXIV-192.
[13] Rusconi, Dante D. Manuel de Derecho del Consumidor, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008. Págs. 72 y ss.
[14] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala K L., M. C. c. 5MD S.A. s/ordinario Editorial El Derecho - Diario, Tomo 289 ED-MIII-927 03-11-2020.
[15] Peinado, María Constanza. “Breves reflexiones del consumidor del cementerio privado”. Editorial El Derecho - Diario, Tomo 293 10-09-2021. Cita Digital: ED-MDCCCLXXVI-678.
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