Activismo y garantismo en las cautelas judiciales

Ponencia al XI Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista

Richard A. Hotham

I. El interés del tema [arriba] 

El nudo más duro de la oposición activismo-garantismo nace de la distinta concepción de las medidas cautelares. Así es por la historia, las causas o los efectos de la teorías "activistas".

Me pregunto ahora si además no se debe eso, en algo, a algún vacío en la doctrina garantista.

La pretendida justificación de facultades especiales de los jueces cae, reconocidamente, de vertientes diversas:

La "tutela diferenciada" pretende que a las necesidades de las personas privadas las conocería el juez mejor que ellas;

La disposición judicial de los medios de prueba o su estimación sin oir alegatos, muestran un estilo inquisitivo que en el siglo XX considerábamos superado;

Las "cargas probatorias dinámicas", son otra regla práctica basada en la facilidad para probar, que es otro hecho que deberá ser probado según las reglas de siempre; declarada a posteriori no hay "carga" sino castigo, y anunciada antes es prejuzgamiento.

Los "mandatos preventivos" u otros dirigidos a autoridades o personas ajenas al pleito, asumen funciones administrativas o políticas abandonadas por sus responsables; fenómeno digno de estudio también fuera del derecho procesal.

Otras invenciones igualmente originales merecen discusión.

Pero estuvo en las medidas cautelares la cuna de las "medidas satisfactivas", que de ellas tomaron su forma exterior, su liviandad de requisitos y facilidad de ejecución, así como del procedimiento legal copiaron la eficacia de la sentencia.

Entretanto, mientras la Corte Suprema ha declarado que las cautelares no deben anticipar un fallo, la doctrina activista las considera casi únicamente como anticipos de sentencia.

En esta época en que están en insegura transformación muchos conceptos del derecho, y en especial del procesal que es el guardián de todos los otros, la naturaleza jurídica de las providencias cautelares no me parece que esté en etapa de crisis, sino más bien de construcción.

Pese a la clarificación que hiciera Calamandrei en 1935, todavía códigos que se pretenden modernos no advierten la naturaleza precautoria de algunas importantes categorías. Y se publica hoy mucho más de exégesis que de sistematización.

El sistema cautelar integra el derecho procesal y está regido por sus mismos códigos. Una visión garantista debe tratarlo como un medio de defensa de los derechos, para hacer más segura y protegida la situación jurídica de los litigantes.

En oposición, parece que el dogma activista lo muestra como un medio de ataque, que transforma esa situación jurídica hacia un estadio mucho más duro. Imagen agresiva, contradictoria con su misión protectoria por nombre y tradición.

Es visible el paralelo con la oposición de dos criterios sobre el fin del proceso: )es para defender los derechos de los ciudadanos, o para imponer la vigencia de la ley?

II. Activismo y garantismo [arriba] 

Se viene criticando cierta (o incierta) "ideologización" o "politización" del Derecho Procesal, por causa de las diferencias que estamos tratando hoy.

La polémica que enfrenta dos posiciones incompatibles procura el diálogo, que siempre es mejor que el distanciamiento cerrado, ignorancia mutua. No tenemos entonces que eludir la discusión, sino mejorar su calidad de diálogo. Para eso lo mejor es seguirnos mostrando con sinceridad los errores o defectos que nos vemos; y atender las críticas del otro.

No espero que lo expresado aquí sea aceptado por los colegas "activistas". Pero creo necesario que sepan lo que pensamos de sus ideas; así como tratamos de entender lo que ellos piensan de las nuestras.

El garantismo sería una "ideología" en el sentido actual más corriente: una "manera de pensar", un sistema fundamental de ideas compartidas, y también de propósitos consecuentes.

Pero no veo que pueda calificarse como "ideología" en el sentido (más bien descalificante) que usan hoy muchos sociólogos, con influencia probable de Pareto y de Marx: conjunto de normas o afirmaciones encaminadas a la acción, que puede servir para enmascarar otras ideas que le contradigan.

Lo que sí tiene el garantismo es una idea central fija, si se quiere una obsesión: absoluto respeto y exigencia sin límites del derecho a la defensa.

Lo que sigue a eso son sus corolarios: imparcialidad y demás calidades del juez, audiencia equitativa a las partes, libertad de promover el juicio tanto como la de contestar dentro de él, de afirmar hechos y demostrarlos, y de invocar y también criticar a las leyes.

Sobre esas consecuencias, entre nosotros nos permitimos (y hasta celebramos) opiniones y acciones diferentes: porque las ideas valiosas son siempre fértiles, las circunstancias y las experiencias difieren, y por algo nos reunimos aquí.

Nuestro consenso en lo esencial subsiste uniforme porque tiene una base más honda y fuerte: el ideal republicano del Estado de derecho.

(También compartimos muchas inquietudes con los colegas activistas: procedimientos más rápidos, jueces mejor preparados, acceso a la justicia para todos, y más).

Decía Couture que cada código procesal es el reglamento del derecho a la defensa en juicio. La Constitución argentina nos dice que ese derecho es inviolable, y también que sus garantías no pueden ser alteradas por leyes reglamentarias. Así creemos que no son válidas las normas que limiten la defensa con la excusa de hacerla más eficaz, o más rápida u ordenada.

Esto no es una "ideología" en el sentido que le busca la sociología: no propone dinamismo, ni campañas ni batallas. Es algo tan firme y estable como una fidelidad. Nos permite la serenidad de reconocer un sistema coherente y completo.

Sí es, sin embargo, un compromiso político: la defensa del modelo de Estado que define la Constitución.

Activismo es en lenguaje popular un "ismo", una tendencia: sus argumentos son urgencia, economía, facilidad: todos valores relativos. Su confluencia está en la solución que estiman: dejar que decida el juez.

Ese centro compartido no es una inspiración de partida sino punto de llegada, entusiasmo hacia una acción concreta: presión para que la ley dé mayores facultades a los jueces (o que ellos mismos se tomen esas facultades con o sin o contra las leyes).

Reúne adeptos de diversos orígenes teóricos, como:

1. Quienes creen que la "verdad real, objetiva", que sólo el juez puede averiguar, es único fundamento válido de sentencia, y no admiten que ella se conforme con lo que las partes afirman.

2. Abogados preocupados por la duración de los pleitos y jueces desesperados por el exceso de trabajo con que la explican; cren que una decisión prematura y menos fundada sería la solución.

3. Los que invitan a los magistrados judiciales a suplir las falencias de la administración, o de la legislación, saliendo de su misión natural.

4. Los que creen imposible la imparcialidad efectiva de los jueces, y resignados a una excesiva tolerancia consideran inútil el esfuerzo del proceso cuidadoso con audiencia completa.

5. Los que con tan arraigada idea del poder del Estado, o del derecho público, no imaginan al juez delimitado en su "potestad".

6. O llaman "de orden público" a todo lo no disponible civilmente, desde los derechos de terceros hasta los inherentes a la persona, (que son los más privados de todos!

7. Los que simplemente tienen gusto por el estilo inquisitivo.

8. O se escandalizan por las mentiras que podrían esgrimirse en las defensas, y sólo confían en el juez para imponer buena fe.

9. O pretenden "colaboración" con el juzgado y "solidaridad" entre las partes, como si los adversarios se amaran.

10. O no ven en los litigantes y sus abogados madurez suficiente para defender sus intereses, necesitando una "tutela" más sabia.

11. Los que no aceptan que todos puedan tener razones dignas de ser oídas, y encuentran injusta la oposición de pretensiones.

12. Y los que sustituyen abstracciones ("sociedad", "bien común", "pueblo"), a las personas concretas, como merecedoras de la justicia.

13. O descreen del Estado de derecho, la seguridad jurídica y su instrumento el debido proceso; confían en cada juez individual buscando algo más humano, y lo llaman "Estado de justicia".

14. Jueces con exagerada vocación política, esos que gozan más en decidir que en escuchar, estudiar o pensar.

15. Y a veces algunos que se sienten omnipotentes.

16. Finalmente están los abogados o litigantes que buscan su éxito por la vía de presionar a un juez de poco carácter o poca ciencia, que deba estar menos controlado por la ley.

Me está pareciendo por eso que lo esencial del "activismo" no es tanto lo que de hecho tiene, como ese término indica, la simpatía exagerada hacia la sobreactividad del juez; y creo que eso es sólo una consecuencia de no creer en la posibilidad de un sistema procesal estable.

Entonces el consenso del fenómeno activista más bien parte de compartir una ausencia: de la falta de percepción del valor y utilidad que tiene la diversidad de puntos de vista, la flor del proceso. Viene del desprecio al trabajo más valioso del juez, que es el de ver y escuchar ("audiencia") más que hablar, de pensar antes que decidir: la razón del contencioso bilateral.

Se dice y repite que el juez garantista es pasivo, como un mero testigo, y que el activista es protagonista, comprometido.

Es todo lo contrario! Todos confiamos en el juez, si para eso lo hemos llamado!; pero la garantía de justicia no la puede dar solamente él. El verdadero ausente del drama que hay que resolver es el juez que pretenda hacerlo solo, ciego o sordo a lo que le muestran y le explican los litigantes; quien se compromete es el juez que oye y mira con ellos, y sufre si es necesario, y no reserva su confianza para sí mismo.

El verdadero juez activo no es el "activista"; es su opuesto porque la auténtica actividad del juez, su oficio específico, no es dar órdenes sino entender argumentos y mirar demostraciones, estudiar normas y pensar consecuencias, de modo que la definición y la decisión serán el fruto natural de ese trabajo.

La pasión por más "actividad" del juez mira al aspecto menos importante de su capacidad de servicio: su manifestación externa, o su intervención entre las partes en vez de su atención a ellas.

Más que autoritaria, esa concepción la veo simplista: cree que toda autoridad estatal es "imperio"; que la Constitución separa sólo actividades o nombres, y no funciones de distinta naturaleza. El juez, como un rey o un ministro, decidirá porque es superior y poderoso, no por ser un tercero imparcial.

Como se ve hace rato que está abierta, para un razonamiento más pragmático que intelectual, la confusión entre lo urgente y lo importante, entre lo provisorio y lo definitivo.

Otra cosa que no ven los jueces activistas y no les muestran los abogados interesados, es que apenas una ínfima porción de las relaciones difíciles se les somete a decisión.

La enorme mayoría se soluciona en conversación, negociación, acuerdo, y hasta por cansancio o desidia; incluídos pleitos que no llegan a sentencia; y entre éstos, cuántos se abandonaron por el desaliento ante la demora, o ante un prejuzamiento adverso de su juez. Así la omnipotencia judicial y su eficacia social resultan una ilusión efímera.

De ahí a sumar en el fallo lo emotivo (prejuzgamiento), lo político (conveniencia) o lo irresponsable (obediencia), hay un paso muy corto.

Y la independencia se pierde una sola vez.

III. Las Cautelas y sus ambigüedades [arriba] 

Una versión tradicional considera las medidas cautelares de los jueces como actos propiamente de "función jurisdiccional", juntamente con los de conocimiento y los de ejecución. Esta concepción desciende ostensiblemente del derecho romano clásico, de cuando se atribuía al emperador la suma potestas que podía delegar a los magistrados, pero siempre el imperium era del soberano, y en una apellatio se le "devolvía".

Esa integración era comprensible en su contexto original. Mas perduró hasta el siglo XIX, junto con tantas tradiciones en poca concordancia, si lo pensamos mejor, con el derecho procesal contemporáneo. Porque la doctrina veía a la jurisdicción como poder, todavía no como servicio y ni siquiera como función específica entre otras del Estado.

Todavía queda un resabio de aquello: la sensación de que todo lo que hacen los jueces es "jurisdicción"; incluídas las previsiones cautelares, que llegaron casi recién en el s. XX.

Lo que refutó definitivamente Couture: "el objeto propio de la jurisdicción es la cosa juzgada". En sintonía con lo viejo, en los códigos se ve predominar a medidas que protegen únicamente la futura ejecución de la sentencia.

El peligro de confusión entre precaución y anticipación estuvo siempre latente, por la ambigüedad del vocablo "verosimilitud" y por el efecto ejecutivo similar. No nos debe sorprender demasiado lo que pasa ahora.

Los códigos sucesivos, razonablemente y por experiencia, fueron introduciendo distintas medidas de prevención.

Pero la doctrina está más atrasada que la legislación.

Piero Calamandrei dió un paso importante en la ciencia con su Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Analizó su naturaleza jurídica, demostrando que en términos técnicos actuales son propiamente policiales, como llama el derecho administrativo a las funciones de prevención de daños. Y describió sus caracteres esenciales: provisoriedad; urgencia; independencia de la teoría civil de las acciones; incidencia en lo jurídico material y no en lo procesal; accesoriedad respecto de un proceso proprio sensu; función preventiva y jamás decisiva; posibilidad de ejecución forzada; necesidad de prevenir también el peligro o perjuicio que provoque la misma medida.

Un relevamiento del estado del tema entonces (en el Codice di Procedura civile del Regno d'Italia, de 1865) le permitió introducir dos clasificaciones. Una, la más simple, entre medidas "conservativas" o "innovativas"; que aquí recientemente ha sido más ventilada, aunque con alguna confusión.

Otra, la más interesante, en cuatro categorías que todavía son válidas en doctrina y para cualquier código, pero que en éstos suelen estar más o menos dispersas; en esto el de Santa Fe es uno de los más coherentes. Resumiendo y ejemplificando, son:

a) "Providencias instructorias anticipadas", como nuestro "aseguramiento de pruebas" que se llama "prueba anticipada" en los cuerpos que no la expresan como cautelar;

b) "Dirigidas a asegurar la ejecución forzada", la más conocida y usada, casi la única para algunos: embargo, etc.

c) "Anticipación de providencias decisorias", como nuestros alimentos provisorios.

d) "Cauciones procesales", como condición para obtener una ulterior providencia, i.e. aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento; entre nosotros, "contra-cautela".

Mientras la categoría "b" es tenida por algunos casi como única, la más degenerada en distintos efectos por la doctrina activista y alguna política legislativa es la "c". El que mejor desmiente esa tendencia es el citado autor: "no puede aspirar a convertirse ella misma en definitiva"... "aún cuando la decisión principal reproduzca sustancialmente y haga suyas las disposiciones de la providencia cautelar, funciona siempre como decisión ex novo de la relación controvertida, y no como convalidación de la providencia cautelar".

Otras clasificaciones son posibles. Una he propuesto en El Proceso cauto (en prensa), según los valores que ellas protejan: ejecutabilidad de la sentencia; igualdad de las partes; completo conocimiento por los jueces; evitar procesos fallidos; publicidad de situaciones procesales; estabilidad de una situación jurídica; integridad física y otros derechos humanos de las partes; libertad e invulnerabilidad de terceros; interés general.

Y sería auspicioso distinguirlas también de otras maneras: por las posibilidades legales o no, según quién es beneficiario, quién es legitimado para promoverlas, qué medios se utilizan, en qué tiempo se las permite, si requieren contra-cautela...

Lo ya claro es que no son decisiones procesales, porque no integran la marcha del trámite; y tampoco son sustanciales, pues no deben influir en el resultado de la sentencia. Están al servicio del debido proceso, para mejorar su resultado o para evitar sus fracasos.

IV. Las cautelas activistas [arriba] 

La Constitución escrita típica de las repúblicas americanas, organizó el Estado en tres poderes independientes: dos de ellos son "activistas", y el tercero es "garantista". Hay allí una idea clarísima de control y equilibrio.

El legislativo y el ejecutivo tienen que adelantarse a los requerimientos de la gente, o por lo menos responder a la primera señal de una necesidad. Para eso su mayor virtud será la libertad de decisión, invención, iniciativa inteligente, originalidad, 

El Poder judicial ve los casos que escaparon a ese control genérico, y garantiza que los otros dos respeten sus límites legítimos. Y para que no abuse de poder propio es limitado de varios modos: no puede actuar sin pedido de parte; ni dictar normas generales; cada fallo sólo vale en el caso; cada juez tiene competencia cerrada, y es recusable si se teme parcialidad.

Le están negadas al judicial, por tanto, la originalidad y libertades que son virtud en los otros departamentos.

"Activismo" significa pretender que el Poder judicial sea también "activista". En otras palabras, que no tenga los límites propios de su misión de control.

Tanto se han desdibujado los roles, que para distinguir la función "jurisdiccional" no le queda otro índice que la identidad del magistrado: todo lo que hagan los jueces "es" (no sólo se llamaría) jurisdiccional. Por ejemplo, las medidas cautelares.

Y tendrán la función de "hacer cumplir la ley" por todos, no sólo por los que fueron oídos en juicio.

Allí caben el "mandato" a terceros; y la "satisfactiva" que es igual al "decreto de necesidad y urgencia" del ejecutivo: poder apenas auto-limitado, y fuera de la competencia normal.

Es un juego de palabras que "todo lo cautelar es urgente pero no todo lo urgente es cautelar". La guarda de documento para un juicio por ejemplo, no siempre es urgente. Y pues la urgencia es necesidad de protección, su respuesta es siempre cautelar.

Quede claro, que todo lo urgente es improvisado, provisorio.

Buscarle una naturaleza jurídica a ese producto híbrido era difícil; "cautela material" (Morello), "tutela anticipatoria" (Berizonce), "cautelas sustanciales" (Lorenzetti), "jurisdicción anticipatoria" (Rivas), "medidas autosatisfactivas" (Peyrano). "proveído de urgencia" (en Italia).

Es cierto que hubo algunas coincidencias caprichosas:

1) La cuota provisoria de alimentos es típica medida que previene un daño; si las partes la cumplen y el proceso no sigue, la cautelar tuvo efecto de sentencia consentida.

2) En la instrucción penal previa la precautoria típica es la prisión preventiva. Si al fin la sentencia condena, resulta que la pena se ha estado cumpliendo al menos en parte. La cautela anticipó la sentencia, y sustituyó su ejecución.

3) El requisito de fumus para el embargo, pudo ser entendido erróneamente como probabilidad, algo parecido a la "semi-plena prueba" del sumario penal; los códigos sólo piden "verosimilitud" que es rechazo de lo inverosímil, lo caprichoso, lo irracional.

El razonamiento activista es que si la cautelar pudo hacerse sentencia su fundamento, forma y celeridad sirvan para ésta. Más  si todo lo que haga un juez es auténtica jurisdicción, imperium.

Por esas vías, así fueran prácticamente útiles o éticamente terribles, se resbala desde la necesidad de pecaución hasta una desvalorización total del proceso.

El punto de inflexión es el concepto activista de "fuerte probabilidad": grado intermedio entre sola verosimilitud y plena certeza, que se pretende suficiente base para una condena.

Ese error está explicitado magníficamente, invitando a su refutación por la contradictio in terminis, en el actual art. 273 del código de Brasil cuando permite la sentencia anticipada: "prueba inequívoca... de la verosimilitud".

Esa clase de "medidas" constituyen el baluarte más enorme, al tiempo que el más débil, de la corriente "activista".

Y las cautelares le parecen simplemente algo inferior a eso, mas de igual naturaleza; "quien puede lo más puede lo menos".

Para eso encierran las "medidas" en el fin de asegurar la ejecución; anticipar la ejecución, hacerla "escalonada" (Rivas). Todo sería "tutela judicial". Todo, por supuesto, para el actor.

Siendo "jurisdiccionales", las decisiones cautelares serían fundadas en la justicia, más que en un peligro: y valdrían "hasta que se dicte la sentencia prevista", no "hasta que se defina la sentencia". Si entretanto no hay certeza del derecho, basta la "probabilidad". No cabe otra salida.

Y la "medida" satisfactiva resulta ser la perfecta cautelar y eficaz tutela, "satisfacción jurídica": sentencia sin proceso, ejecución sin título ejecutivo, amparo sin lesión constitucional.

Quien lo decide sería tercero, pero todo menos imparcial.

No sólo de las cautelares salieron las medidas definitivas; muchas, de la "jurisdicción voluntaria" y del recurso de amparo. Entre estos tres campos se reconocen la totalidad de los fallos "satisfactivos" recopilados hsta ahora.

La admisibilidad de medidas no previstas en la ley se deduce necesariamente de tal concepción. No se si por eso rechazarla rotundamente. La propugnaba Calamandrei y algunos códigos la abren. Puede alguna vez resultar necesaria, y dudo que principios superiores la impidan; pero la reconozco discutible y debería tratarse con enorme cuidado, porque puede facilitar abuso de la parte que la pida, y arbitrariedad judicial.

Lo malo del concepto "personal" de jurisdicción no es que lo cautelar y lo administrativo se equipare a lo contencioso. Lo pernicioso es que a lo jurisdiccional auténtico se lo trate como administrativo, "jurisdicción voluntaria". El mismo Calamandrei en 1938 alertó sobre el plan de Baumbach en Alemania, de imponer esta conversión como ya estaba en la U.R.S.S. 

En definitiva, despojado de sus pretensiones de eficacia y modernidad, lo más extremo del "activisto" resulta una adaptación forzada de medidas cautelares conocidas, al uso como sentencias.

Cuando los valores son todos relativos desaparecen las referencias previsibles, y todo queda a improvisar en el caso y en el momento.

V. Las cautelas garantistas [arriba] 

Me parece necesario que los garantistas nos dediquemos ya a despejar el tema de las cautelares: a superar la inercia difusa que las encierra en proteger a una parte; y a enfrentar el afán activista que por confundirlas con el proceso mismo arrastra a éste al parcialismo.

Como a toda obra humana, amenazan al proceso dos peligros: el de no alcanzar su finalidad (causa del embargo preventivo), y el de producir efectos perjudiciales (para eso la publicidad del estado litigioso); incluídos los efectos de las cautelas mismas (allí la fianza para pedir un embargo).

Eso nos muestra por lo pronto dos cosas. Una: que el espectro cautelar es abierto; en cualquier código encontramos medidas de esta clase por todas partes (lo dije en mi Las razones del Proceso civil). Otra: que es todo un sistema, con caracteres propios, y necesariamente con criterios jurídicos específicos.

La naturaleza jurídica del fenómeno cautelar surge con claridad de esa doble comprobación: forma un sistema orgánico de protección a la eficacia de todo el debido proceso.

Entonces tiene razón Calamandrei: son actos de prevención, lo que en técnica jurídica se llama "policía". Mas no hay por qué limitarlos a una clase de perjuicios, ni a los de cierta parte.

No integran la marcha del proceso; no son medidas legales sin relación entre sí. Tampoco se parecen a sentencias; ni sirven, ni pueden adaptarse, para hacer justicia. Son totalmente incompatibles, opuestos, los conceptos de cautela y de decisión: se decide cuando se sabe, se previene cuando no se sabe.

No veo principios específicos del sistema cautelar. Los que se deducen de la ley o se le proponen devienen todos de los altos principios del derecho procesal.

Todo proceso debe hacerse con prudencia para que funcione bien; y con cautela para que no resulte mal. Cautela es actitud y es virtud. Es un requisito esencial del "debido proceso".

Se lo puede deducir del "principio de economía" (lo que los propios economistas definen como: la ciencia de la satisfacción de las necesidades humanas).

Qué clase de juicio gobierna la cautela judicial?, acaso el mismo juicio que en la sentencia? jamás: sería prejuzgamiento, además de un juicio fallido por error en sus fundamentos.

El juicio cautelar es de peligro, de puro hecho y de sola posibilidad o probabilidad; convive con esa "incertidumbre inherente al proceso" que explicaba Couture; todo lo opuesto al juicio de certeza, que es por definición la sentencia justa.

Hay sentencias puramente declarativas, sin ejecución; la cautelar es una pura ejecución, sin declaración de derecho.

Por eso mismo todo proceso, todo juicio, debe hacerse con cautela... y toda medida de cautela debe hacerse con juicio.

La cautela es obligación del estado que provee el servicio de justicia, y la cumplen los mismos jueces y su personal.

Para quien solicita un embargo, o una prueba anticipada, su derecho es otra manera del genérico derecho a la jurisdicción.

La otra parte deduce su derecho al afianzamiento del posible perjuicio, o al control oficial de la medida, inmediatamente del hecho procesal de que el embargo o la prueba se ordene.

Tanto los litigantes como los terceros y el orden general tienen un interés y derecho difuso a que el servicio de justicia se provea con prudencia y con cautela.

Se van perfilando así dos órdenes de relaciones necesarias entre una teoría sistemática de lo cautelar y los principios del debido proceso:

Un tema es el de cómo las diversas medidas ordenadas en pro de la cautela, protegen al proceso de sus dos peligros ya vistos: fracasar en algo, o perjudicar en algo. Es tema técnico, de derecho positivo o de lege ferenda. Este primer tema, la técnica de la cautela, lo dejo resumido en un capítulo anterior.

El otro es más delicado porque es principista: cuáles, cómo, cuánto, rigen los principios del debido proceso en las medidas cautelares, que son sus accesorios pero de algún modo son su anomalía. Pues todos los actos del estado interfieren de alguna manera en la libertad de las personas, especialmente los que se hayan dictado sin su previa audiencia, y más todavía si se pronunciaron sin previa justificación, como es este caso.

Esta contraposición de las necesidades de la cautela con los principios procesales en una visión garantista, es lo que titula el presente capítulo y es el tema central de mi ponencia.

Veamos entonces algo a cuenta, con un poco de orden:

I. Ante todo se requieren las calidades del juez, porque sin el "tercero imparcial" no hay proceso posible: impartialidad, imparcialidad, independencia, responsabilidad, deben responder en las cautelas a los mismos parámetros del debido proceso que en el principal.

Cómo se garantizan esas virtudes necesarias?

1. Lo primero para eso es el principio de que no hay juez sin demanda. Las medidas ex officio son imposibles porque entran en la situación de hecho de personas sin fundamentos de derecho. Unicamente funcionarios legitimados legalmente pueden tomar iniciativa de tal clase.

2. Respetar las competencias según las normas comunes.

3. Lo que se ordene sólo vale para el caso y las personas que están en juicio.

4. La recusación debe proceder por las causas legales, claro que con interpretación estricta para prevenir abusos. Por lo mismo, no conviene permitirla sin expresión de causa.

II. Luego, la igualdad de trato a las partes se debe respetar muy celosamente en todos los aspectos en que no lo impida la naturaleza del instituto cautelar utilizado.

Los límites antiabusivos que fijan las leyes también buscan disminuir la imparidad de fuerzas. (e.g. para el embargo conté 14 en El proceso cauto: al monto sujetado, al valor y utilidad del bien afectado, a su desposesión, duración del efecto, etc.).

Especialmente creo que la igualdad debe jugar:

1. Huyendo de todo prejuzgamiento sobre justicia o derecho sustancial. En la incertidumbre que dura todo el proceso, la cautela sólo trata de peligro y éste amenaza a todos por igual.

2. Eliminando todo criterio de probabilidad, que destruye la imparcialidad. Si ocurre por descuido, habrá que separar al director del proceso antes de que dicte la sentencia.

3. Reconociendo igual legitimación a todas las partes y a terceros interesados, para pedir medidas cautelares.

4. Sustanciando los pedidos de cautela si fuere posible. Si no, facilitando la presencia del afectado en el acto que se ordene. Eliminar abusos como "Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte" (art. 198 CPCCN).

5. Permitiendo recursos siempre, con todas las garantías de igualdad, para reponer la sustanciación que no se dió antes.

6. Limitanto de oficio, en protección de la parte no oída o de terceros, los efectos que puedan causar otro perjuicio.

7. Exigiendo, también de oficio, la contra-cautela suficiente para responder a todo daño previsible.

8. Haciendo respetar los demás límites legales de las medidas.

9. Disponiendo la caducidad automática si no se deduce demanda que haga de la "medida" el accesorio de un debido proceso. 

La buena teoría también tiene utilidad práctica, como suele decir nuestro querido maestro, Adolfo Alvarado Velloso.

Al margen de la polémica que nos ocupa, estoy convencido de que el tema general del proceso cauto muestra un terreno fértil para el estudio. Por eso lo traigo a Azul, donde está el think tank en ebullición.

Ojalá esto sirva para alentar ese interés.