El "Decomiso"

Consecuencias ante el incumplimiento de prohibiciones a raíz del COVID-19

Juan Ignacio Pascual*
Gastón Kevin Menta Bellini**

Introducción [arriba] 

Lamentablemente, no es la primera vez que, en la corta vida de la República Argentina, ésta sufre el flagelo de enfermedades profusamente contagiosas y peligrosamente letales, y que surjan problemas y/o cuestionamientos de índole legal a consecuencia de las medidas sanitarias asumidas en consecuencia.

Así, a modo de breve reseña meramente ilustrativa, podemos mencionar como tempranamente, durante el siglo XIX el país fue azotado por una epidemia que habría tenido origen en la India, el Cólera, cual ha llegado a costar incluso la vida del entonces vicepresidente de la república, Marcos Paz, en el año 1867.

Muy escaso tiempo después, apareció la Fiebre Amarilla, la cual habría brotado en Brasil y habría sido propagada en nuestro país a consecuencia de la "Guerra del Paraguay".

Ya en el siglo XX, en el contexto de la primera guerra mundial, presuntamente importada de Europa, el país sufrió el brote de la "Gripe Española", aunque la misma habría tenido origen en Norteamérica y Francia. A pesar de no gozar de gran popularidad en la actualidad como si lo son las mencionadas previamente, se estima que a nivel mundial ésta se habría cobrado el quíntuple de muertes que el conflicto bélico mundial con el cual coexistió coetáneamente.

Luego de tres décadas, en el año 1956, un nuevo azote afectaría al país, la "Poliomielitis". Una enfermedad que, caracterizada por el número de fallecimientos y parálisis corporales provocadas, atacaría con dureza a nuestra población.

Ya en el nuevo milenio, para el año 2009 y 2010 surgiría la vulgarmente conocida "Gripe Porcina", en alusión a la "Influenza A" o "H1N1", proveniente de Estados Unidos y México principalmente, y que en la República llevaría entre otras medidas a la suspensión de clases por el término de un mes.

Actualmente, la República Argentina se encuentra atravesando y haciéndole frente, una vez más, a una enfermedad que ha atacado severamente y sin piedad a casi la totalidad de las naciones del mundo, incluso a aquellas denominadas pertenecientes al primer mundo. Se trata del COVID-19 o "coronavirus".

Un virus que, habría tenido origen en un mercado de animales situado en la ciudad de Wuhan, capital de la provincia Hubei, en la República Popular de China para mediados de diciembre del 2019, y que hasta la fecha de redacción del presente artículo no cuenta con cura o vacuna alguna.

Cabe destacar que el coronavirus ha sido formalmente declarado como pandemia el 11 de marzo del 2020 por medio de la Organización Mundial de la Salud (OMS), órgano especializado de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).

En consecuencia, el gobierno de la República Argentina, en cabeza del presidente, Dr. Alberto Fernández, entre varias medidas sanitarias adoptadas, con fecha 12 de marzo del 2020, declaró la emergencia sanitaria e impuso preliminarmente por medio del art. 7º, del decreto de necesidad y urgencia DNU Nº 260/2020, un primer "aislamiento obligatorio", al cual, podemos denominar "parcial", debido a que no alcanzaba a la totalidad de los habitantes de la Nación, sino tan solo a algunos de ellos.

Entre los alcanzados por aquella normativa se encontraban: quienes fueran posibles casos sospechosos; quienes efectivamente hubieran sido diagnosticados medicamente como portadores de COVID19; los contactos estrechos de los escenarios de los anteriores casos mencionados: las personas que hubieran ingresado al país provenientes de "zonas afectadas", las cuales, a su vez, se encontraban enumeradas en el art. 4º del mismo texto normativo.

Ya en aquel entonces, el Poder Ejecutivo Nacional -PEN- decidió plasmar expresamente que, la violación a aquella medida implicaba la comisión de los delitos previstos y reprimidos por los artículos 205 y 239 del Código Penal de la Nación -CP-.

Posteriormente, con fecha 19 de marzo del 2020, se daría a conocer un nuevo decreto de necesidad y urgencia, el DNU Nº 297/2020, por medio del cual el presidente había resuelto convertir aquel primer "aislamiento parcial", en el actual y vigente "aislamiento, social, preventivo y obligatorio" ASPO.

A partir de este último, todos los habitantes de la Nación deberían "abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas.

Quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en el artículo 1°, solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos"(1), estableciéndose para ello, controles permanentes en todos aquellos lugares.

En este segundo decreto, una vez más, el presidente estableció en el art. 4º del mentado DNU, que: "Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.

El MINISTERIO DE SEGURIDAD deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus(2)." De este modo, es como una vez expuesto sucintamente el contexto en el cual nos encontramos actualmente llegamos al cual resulta ser el objeto de análisis del presente artículo, el decomiso de vehículos en el contexto del aislamiento social preventivo y obligatorio decretado como consecuencia del COVID 19.

Fenómeno del decomiso en la actualidad [arriba] 

El instituto del decomiso hace ya algún tiempo supo ganarse su lugar en la opinión pública a raíz de las causas de corrupción y narcotráfico llegándose incluso a plantearse la posibilidad de un decomiso anticipado entre diversos proyectos de ley en la materia(3). Hoy en día, a raíz de la gran inmensidad de vehículos que han sido secuestrados por haber sido utilizados en infracción a las medidas sanitarias contra el COVID 19, ha cobrado cada vez mayor popularidad, siendo uno de los temas jurídicos en boga de la actualidad.

Según fuentes periodísticas(4), que se remiten al "Sistema de Información Criminal" del Ministerio de Seguridad de la Nación, solamente en el período comprendido entre el 20 de marzo y el 19 de mayo del 2020, el número de vehículos secuestrados únicamente por las fuerzas de seguridad federales (Policía Federal Argentina -PFA-, Prefectura Naval Argentina -PNA-, Gendarmería Nacional Argentina -GNA- y Policía de Seguridad Aeroportuaria -PSA-) asciende a la no módica cifra 4502 vehículos.

A este último número, se le adunan otros 3227 secuestros llevados adelante por la Policía de la provincia de Buenos Aires, y otros 310 practicados por parte de la Policía de la Ciudad. Son números que no pueden dejar de asombrar al lector teniendo en cuenta que a ellos deben además sumárseles todos aquellos secuestros practicados por las fuerzas de seguridad provinciales del resto del país, y de las policías judiciales, como es el caso por ejemplo del Cuerpo de Investigaciones Judiciales -CIJ- del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(5).

Como era de esperar en la materia, el tratamiento que se ha dado a cada uno de aquellos ha resultado complemente distinto, lo cual se ha visto comprobado no solamente mediante aquellos casos que han cobrado repercusión mediática, sino que, así también fue evidenciado de acuerdo con distintas resoluciones jurisdiccionales.

Así, mientras en algunos casos, los vehículos fueron secuestrados, otros continuaron materialmente en poder de sus conductores, pero afectados jurídicamente a las actuaciones penales que se originaron en consecuencia de la infracción a las medidas sanitarias contra el COVID19.

Cabe destacar que, si bien de ninguno de aquellos casos se apreciaría prima facie, una cuestión de arbitrariedad por cuanto las diversas medidas adoptadas resultan ser opciones jurídicamente válidas y previstas en las leyes de procedimiento vigentes, ello no obsta a que florezca un cuestionamiento acerca de la posible afectación que ello refleja en la seguridad jurídica, entendida ésta como la posibilidad de prever, cual será consecuencia jurídica de nuestros actos.

En ésta misma línea de ideas, es que incluso podría llegar a cuestionarse una afectación al principio de igualdad. En este sentido, podemos proponer el siguiente caso hipotético.

Todos sabemos que la justicia penal, ya sea federal, nacional o provincial se encuentra ordenada por un cuadro de turnos que, establecen en principio, cuál será el juez natural que entenderá en cada caso. Así, podríamos imaginar que un hecho acaecido el día "uno" tuvo por respuesta el secuestro del rodado interviniente, y que, al día siguiente, por el hecho de haber cambiado el magistrado de turno en base al mentado esquema, ante un nuevo caso, con supuestos de hecho exactamente idénticos, el vehículo pudo haberle sido devuelto a su conductor en carácter de depositario judicial manteniendo así el imputado la posesión del vehículo beneficio del cual no goza el imputado del día previo. Idéntico caso podría plantearse, aun ocurriendo un mismo día, pero en jurisdicciones diferentes.

En este sentido, mediante el anterior ejemplo hemos podido mostrar lo variadas que pueden llegar a ser las respuestas judiciales frente a un mismo supuesto de hecho.

No obstante, lo dicho, un posible contra argumento en salvaguarda de la "seguridad jurídica" radicaría en afirmar que, la misma en realidad no ha sido puesto en jaque en el entendimiento de que si bien, el imputado ab initio no conoce con exactitud la respuesta del tribunal, todas las posibles medidas cautelares anteriormente descriptas son válidas y se encuentran previstas en el código de rito. Por tal motivo es que el individuo ex ante, si bien no puede conocer con absoluta certeza cual de todas las medidas cautelares existentes le será aplicable a su caso en concreto, lo que es innegable que puede conocer es el catálogo de ellas. En este sentido su incertidumbre se verá pues reducida a un número de medidas dentro de las cuales cualquiera de ellas le puede ser aplicable.

¿Que es el decomiso? [arriba] 

El decomiso, corresponde decirlo primigeniamente y sin ambages tiene carácter de pena accesoria a una pena principal, es inherente a ésta, y procede para cualquiera de todas las posibles penas principales a las cuales hace alusión el art. 5º del CP, a modo ilustrativo: reclusión, prisión, multa e inhabilitación(6). En este sentido, el decomiso constituye una medida 'in personam', es decir que, en escenarios tales como: fallecimiento o rebeldía del imputado, éste no sería factible.

No obstante, existe doctrina sobre todo relacionada al recupero de activos fruto de la corrupción que afirma que ello debería variar. En este sentido, si bien es cierto que existe en nuestro ordenamiento la figura del "decomiso anticipado" (introducido por medio de la Ley 26.683 en el año 2011 y así denominado por tratarse de un decomiso que no requiere como presupuesto sentencia condenatoria previa), lo cierto es que el mismo no constituye una regla general, sino un supuesto de excepción aplicable para aquellos delitos que afecten al bien jurídico "orden económico y financiero" cuando se comprobare la ilicitud del origen de tales activos y quien resultare imputado no pudiere ser condenado por causales de suspensión o extinción de la acción penal.

En este punto resulta imposible no realizar algunos comentarios al respecto. La cuestión relativa al decomiso sin necesidad previa de sentencia, como hubiéramos adelantado, ha resultado uno de los temas más discutidos en nuestro país en la actualidad.

Así, por ejemplo, podemos mencionar el DNU 62/2019 sobre "RÉGIMEN PROCESAL DE LA ACCIÓN CIVIL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO"(7).

Es dable destacar que incluso durante la vigencia del mentado decreto -actualmente dejado sin efecto- se había mantenido el criterio sobre que el decomiso sin sentencia previa constituía una excepción, aunque había incrementado cuantiosamente el número de supuestos para los cuales procedía.

Así en su art. 6º el decreto establecía entre las excepciones posibles las siguientes:

"Procedencia. La acción de extinción de dominio procede respecto de los bienes que presuntamente provienen de los siguientes delitos:

a) Los previstos en los artículos 5°, 6°, 7°, 8°, 10°, 23, 24 y 29 bis de la Ley N° 23.737 y sus modificatorias;" -Ley de tenencia y tráfico de estupefacientes;

"b) Los previstos en los artículos 866 y 867 del CÓDIGO ADUANERO, aprobado por la Ley N° 22.415 y sus modificatorias;" -supuestos especiales del delito de contrabando;

"c) Los delitos agravados por el artículo 41 quinquies del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN;

d) Los previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer párrafo, 142 bis, 145 bis, 145 ter, 146 y 170 del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN;

e) El previsto en el artículo 174, inciso 5° del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN, siempre y cuando la investigación impute a un funcionario público que tenía a su cargo el cuidado y/o manejo de bienes públicos;

f) Los previstos en los artículos 256 a 261, 263 cuando los bienes no pertenezcan a particulares, 264 a 268 (2), 269, y 277 a 279 del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN;

g) Los previstos en los artículos 300 bis, 303, 304 y 306 del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN, siempre que el hecho ilícito penal precedente fuera alguno de los enumerados en este artículo;

h) Los previstos en los artículos 210 y 210 bis del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN, siempre y cuando los delitos que se le atribuyan a la asociación sean alguno o varios de los detallados precedentemente.

ARTÍCULO 7°.- Medidas cautelares. Los fiscales intervinientes deberán informar a la Procuraduría de Extinción de Dominio a favor del Estado Nacional, el inicio de todas aquellas actuaciones en las que pudieran existir bienes que, directa o indirectamente, provengan de alguno de los delitos enumerados en el artículo 6° del presente.

Cuando la Procuraduría de Extinción de Dominio a favor del Estado Nacional tenga elementos que permitan considerar que un bien proviene directa o indirectamente de alguno de los delitos enumerados en el artículo 6°, podrá requerirle al fiscal interviniente que solicite el dictado de las medidas cautelares que estime necesarias para asegurarlo a los fines de la acción de extinción de dominio y que aún no se hubieran decretado".

En esta misma línea de ideas es que la presente cuestión fue objeto de debate en la Comisión de Reforma del Código Penal, lo cual concluyó en una profunda reformulación del instituto del decomiso el cual mantuvo su numeración como art. 23 en el proyecto.

Dentro de estas tendencias un poco más actuales(8), se concibe al decomiso como "una herramienta orientada al recupero de activos provenientes del delito"(9), definición la cual, si bien no es errónea, entendemos que resulta recortada a tan solo uno de los fines perseguidos por el decomiso.

Aclarado ello, vale decir que se trata de un instituto jurídico que se encuentra expresamente previsto en el art. 23 del Código Penal de la Nación el cual a mayor abundancia se transcribe:

"En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.

Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.

Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos.

Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste.

Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.[...].

[...] Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario. (Párrafo incorporado por art. 6º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011).

El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.

El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros".

En otras palabras, cuando se habla de decomiso, nos referimos a la obligación que recae sobre los jueces con competencia en lo penal de proceder a la extinción de dominio de todos aquellos bienes que sean, o bien instrumentos del delito, o bien fruto o producto del mismo, al momento de dictar sentencia condenatoria. Es decir, el decomiso, es un instrumento que nos permite anular el derecho real de dominio (art. 1882 y ccds Cod. Civ. Com. Nac.).

En este sentido, cobra cabal importancia que a partir de la reforma del instituto con la ley 25.815, ya no queda lugar a dudas acerca de la obligatoriedad del decomiso en absolutamente todos los casos de condena, siempre y cuando el mismo sea procedente.

Consecuencia de dicha obligatoriedad, es que existe jurisprudencia que respalda justamente que el decomiso no constituye un elemento objeto de posible "negociación" entre las partes, cuestión, por cierto, para nada menor. Ello ha quedado así plasmado in res "MOKO, Nonyameko" de la sala 4º de la Cámara Nacional de Casación Penal de fecha 06/09/2010(10).

Ahora bien, cabría cuestionarse cuales son los requisitos para que proceda el decomiso. La respuesta a dicha cuestionamiento se encuentra distribuida en la propia normativa anteriormente descripta.

Así, en el párrafo primero, se distinguen dos claros supuestos: I. Que el bien hubiere servido para cometer el hecho reputado de delictivo y/o -instrumento del delito que bien pudo haber ingresado al patrimonio del delincuente pretéritamente en forma lícita-.

II. Que el bien sea provecho del delito -con un origen ilícito desde el inicio de la posesión del bien-.

A ello, se le aduna una nueva locución en el párrafo noveno. Párrafo el cual, si bien está destinado a referirse principalmente, al uso de medidas cautelares a los fines de asegurar el decomiso, también introdujo la paráfrasis "instrumentos o efectos relacionados con el delito", lo cual, en rigor de verdad no pareciera consistir en un tercer supuesto, sino más bien como hemos dicho previamente, una mera remisión al primer supuesto enumerado previsto en el segundo párrafo de la norma.

Enumerados ya dichos supuestos, resulta sencillo advertir que respecto del segundo caso (fruto/provecho del delito) no habría muchas posibilidades de discusión por cuanto la exegesis de la norma es sumamente clara.

En esos casos, la discusión será esencialmente de índole probatoria, en el sentido de poder lograr acreditar que dicho bien es o no, efectivamente un beneficio derivado de la conducta criminal, cuestión que quizá puede resultar muy sencilla en un robo, pero no así en un supuesto de una criminalidad empresaria.

No obstante, en el caso que aquí nos ocupa, es decir, todos aquellos vehículos secuestrados por haber violado el "Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio" como una de las medidas sanitarias establecidas, la disputa estará íntimamente vinculada con la interpretación que se realice respecto del primero de los supuestos previstos en el segundo párrafo, es decir, si el vehículo ha sido o no "instrumento del delito".

INSTRUMENTO DEL DELITO -Instrumentum sceleris- VS. INSTRUMENTO OCASIONAL -Objetum sceleris-.

En este orden de ideas, la acusación en el caso en concreto muy probablemente se expida por la afirmativa, postura que encuentra justificación tanto jurisprudencialmente, como así también en cuestiones de política criminal.

Afortunadamente, ya desde un inicio y con destacable celeridad, desde la Procuración General de la Nación, en cabeza actualmente del Dr. Eduardo Ezequiel CASAL, la postura asumida ha sido sumamente clara mediante la resolución PGN 27/2020 de fecha 26 de marzo del 2020(11).

Para su análisis, y a fines meramente didácticos entendemos mejor su análisis bipartito. Por un lado, el aspecto de fondo, relativo a la procedencia del instituto del decomiso, y separadamente el aspecto procesal tendiente a la efectivización del mismo.

Así, en primer lugar, no ha quedado duda alguna respecto de que los vehículos en infracción al art. 205 del CP (materia respecto de la cual posee competencia el mencionado magistrado para expedirse) son objetos de ser decomisados. Es más, de una simple lectura se desprende que dicha resolución ha sido dictada exclusivamente con tal objeto.

Para ello, remite a una resolución previa, la RES PGN Nº 129/09, en la cual en su parte pertinente instruye a los fiscales federales con competencia federal a que [...] "...Cuando exista la sospecha, o la certeza, de que determinado bien o determinada suma de dinero se encuentra vinculada a la maniobra ilícita investigada, deberá requerirse su embargo preventivo a los fines del decomiso" [...].

[...] "Ello se fundó, entre otras razones, en que el artículo 23 del Código Penal permite adoptar desde el inicio de las actuaciones las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso de aquellos bienes o dinero que por tratarse de instrumentos pudieran estar vinculados con el delito." [...].

[...] "Corresponde al Ministerio Público Fiscal impulsar todas las medidas conducentes para lograr que los procesos penales que se han iniciado respecto de estos hechos aseguren los bienes, en el caso los vehículos utilizados como instrumentos comisivos del delito, para que no se frustre la posibilidad del decomiso al momento de la sentencia." [...].

Cabe destacar que dicho criterio no resulta para nada menor, si tenemos en consideración además que, escasos días después, con fecha 30 de marzo del 2020, dicho magistrado suscribió de manera conjunta, el denominado: "Convenio Específico Complementario entre la Procuración General de la Nación, el Consejo de Procuradores, Fiscales, Defensores y Asesores Generales de la República Argentina(12) y el Consejo Federal de Política Criminal" con las instituciones allí mencionadas, en el marco del cual y en lo que aquí interesa, en su parte dispositiva estableció como clausura primera: "El presente Convenio tiene por objeto coordinar y aunar esfuerzos entre LAS PARTES para afrontar, en este momento crítico de la historia argentina, las investigaciones criminales iniciadas a partir los hechos vinculados a la pandemia del virus COVID-19 que azota a la República Argentina(13)." Si bien, ello no significa que las resoluciones internas de la PGN sean por ende vinculantes para el resto de los miembros que integran dichas instituciones, lo cierto es que, "coordinar trabajos" de algún modo también implica compartir criterios de actuación, ya que de lo contrario no estarían coordinados.

En sintonía con lo antes dicho, el Fiscal Federal Dr. Maximiliano HAIRABEDIAN(14), ha suscripto públicamente a tal postura al afirmar que: "el que incumpla con la medida dispuesta por el Gobierno nacional y circule con su vehículo o moto (sin justificación) corre el riesgo de perderlo". En idéntico sentido, se ha expedido el Fiscal Federal Dr. Carlos GONELLA(15).

Desde el otro aspecto al que hemos hecho mención, dentro de la faz jurisprudencial podemos traer a colación el caso "Víctor E. JEREZ" de la sala 4º de la Cámara Nacional de Casación Penal 08/09/2003, en cuyo ámbito finalmente se resolvió proceder al decomiso de una bicicleta que había sido utilizada para la concreción del robo puesto que la misma fue entendida como un medio que le facilitó al imputado acercarse al sujeto pasivo, sorprender al mismo, y posteriormente facilitar su huida(16).

De allí podríamos derivar que se extrae una suerte de "Análisis de Idoneidad" del bien, relacionado éste al fin exclusivamente delictivo de la conducta desplegada por el individuo y cuan utilizado ha sido a lo largo del iter criminis.

Esta es la perspectiva a la cual adhiere el Dr. D'ALESSIO, al sostener que: "son instrumentos del delito (instrumenta sceleris) los objetos que intencionalmente han sido utilizados para consumar o intentar el delito, como por ejemplo armas, inmuebles, vehículos, cuentas bancarias, ya sea que de tales objetos se hayan servido todos los participantes o algunos de ellos"(17).

En idéntica sintonía, se sostuvo que eran susceptibles de ser decomisables todos aquellos bienes utilizados "como medios, para la tentativa, o consumación del delito base de la condena o, en otras palabras, cualquier herramienta usada con el propósito de lograrlo en acabada simetría de medio a fin, no meramente ocasional, desde el comienzo mismo de la ejecución con fines criminales determinados hasta que fueran reunidos cada uno de los extremos imprescindibles para perfeccionarlo, excluidos los actos preparatorios y el agotamiento delictivo"(18) conforme la referencia que realiza el distingo autor citado respecto del fallo "MAE" del Superior Tribunal de Justicia de Chubut del 24/09/1972.

Contrariamente, la defensa lógicamente tratará de aducir que un vehículo "no es un arma o un objeto especialmente fabricado para delinquir" conforme el precedente de la sala 3º de la Cámara Nacional en lo Penal Económico "Alberto E. FLAGEAT" del 24 de julio de 1981(19). Como habitualmente sucede en nuestra materia, la jurisprudencia no resulta del todo pacífica.

En esta inteligencia, la tarea de la defensa consistiría neurálgicamente en tratar de lograr convencer al tribunal que el vehículo no ha sido "instrumento del delito", sino que muy contrariamente se trató de un supuesto en el cual el bien (vehículo) fue utilizado tan solo "ocasionalmente" para el mismo.

Como habíamos adelantado, al no ser pacífica la jurisprudencia en la materia podemos, traer nuevamente a colación el precedente "MAE" del Superior Tribunal de Justicia de Chubut, en el cual en idéntica sintonía sostuvo que no eran susceptibles de decomiso aquellos objetos que ocasionalmente han servido para la comisión del delito, siempre que no se trate de armas o instrumentos especialmente fabricados para delinquir(20).

Con relación a la determinación y significación del término "ocasionalmente", no podemos dejar de señalar que en el caso "SPITALE" de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, sala 1º del 05/07/1977, se afirmó que aquel vehículo que había sido utilizado "únicamente destinado a concurrir al lugar del hecho y para luego darse a la fuga", fue interpretado como un bien ocasionalmente utilizado, y por ende no tuvo éxito su decomiso(21).

Empero, no podemos dejar de subrayar que éste último ejemplo resulta ser un criterio que tuvo lugar veinte años antes a aquel expuesto en acápites arriba relacionado con el empleo de una bicicleta.

No obstante, la distancia temporal también en un caso de la década del 70, "AVELLANEDA", de la sala 1º de la Cámara Criminal de Rosario, se afirmó que tampoco eran objeto de decomiso aquellas cosas que, no siendo ilícitas per se hubieren sido utilizadas ocasionalmente para el transporte del hecho punible y fueran a su vez instrumentos de trabajo(22). DIFERENCIA DEL DECOMISO CON EL SECUESTRO.

Durante el último tiempo han sido varias y diversas las noticias periodísticas que han salido a la luz por distintos medios de comunicación sobre el tema que aquí se trata, algunas de ellas son incluso material de bibliografía del presente.

No obstante, en algunos casos hemos podido detectar que sus autores utilizaron indistinta y alternadamente los términos "secuestro" y "decomiso", como si se trataran de sinónimos, cuando sabemos que ello no es así, y con la virtualidad de que ello pueda afectar al receptor de la noticia lego en derecho o desprevenido.

En este sentido, entiendo que no resulta ocioso resaltar que el "secuestro" no es más que una mera "medida cautelar", existiendo una relación de género a especie entre ésta última mencionada y la primera respectivamente. En consecuencia, el secuestro como todas ellas no tiene otra finalidad más que garantizar la ejecutoriedad de la sentencia final.

Uno de los máximos exponentes en la materia, ha descripto justamente a este proceso como "aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva"(23).

Sentado lo expuesto, es entonces que para que proceda el secuestro, al igual que para cualquier medida cautelar, deberán encontrarse satisfechos los requisitos básicos y genéricos de las mismas, esto es, verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) y peligro en la demora (periculum in mora).

Otro punto diferencial que podemos señalar del "decomiso" respecto del "secuestro", es que el primero es normativa de fondo o sustantiva prevista en el Código Penal de la Nación, emanado del Congreso de la Nación, único órgano constitucionalmente habilitado a ello.

Mientras que, contrariamente, las medidas cautelares, conforman parte de la constelación del derecho adjetivo o de forma, y en consecuencia, también por mandato constitucional, ello conforma parte de las materias no delegadas por las provincias al estado nacional, reservando para si el poder legislar respecto de ellas.

Aclarado ello, no deviene excesivo reiterar, que el propio Código Penal, en el párrafo 9º del art. 23, ya expresa que a los fines de asegurar el decomiso el juez competente deberá adoptar desde el inicio de las actuaciones las medidas cautelares idóneas a tal fin.

Previo a cualquier análisis, resulta imprescindible realizar una breve aclaración. La violación al ASPO conforme el decreto presidencial ut supra mencionado sería constitutivo de los delitos previstos y reprimidos por el art. 205 y 239 del CPN.

Respecto del delito de desobediencia, previsto en el art. 239, no cabe duda alguna acerca de que se trata de un delito de competencia ordinaria, y por ende intervendrá en los mismos la justicia local/provincial. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el fuero Penal, Contravencional y de Faltas, toda vez que se trata de un delito ya transferido por parte de la justicia nacional.

Sin embargo, con relación a la restante posible figura, es decir, la prevista en el art. 205 CPN, aún no se ha fijado postura acerca de la competencia del mismo. De este modo, la discusión versará sobre tratar de dilucidar si intervendrá el fuero federal, fuero de excepción; o si contrariamente, intervendrá el fuero ordinario. Discusión hasta la fecha para nada pacífica.

No obstante, nos adelantaremos a brindar la respuesta para cualquiera de ambas soluciones factibles. Para el caso en que finalmente se determine que art. 205 resulta de competencia ordinaria, será de aplicación el Código Procesal Penal de cada provincia o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuyo régimen de autonomía es equiparable.

Contrariamente, si se resolviere que se trata de un delito de competencia federal será de aplicación el Código Procesal Penal de la Nación o el Código Procesal Penal Federal, según corresponda al territorio del caso en concreto.

Así, en el ámbito del Código Procesal Penal de la Nación, los únicos artículos que resultan de interés al efecto, resultan ser el art. 231 (secuestro) y el art. 518 (embargo e inhibición).

No obstante ello, una solución ha sido encontrada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en el precedente de la Sala I, "VAGO, Gustavo (Skanska S.A.) s/embargo preventivo", 31/08/10 al sostener que: "El art. 518 del C.P.P.N. persigue como finalidad "...asegurar la eventual responsabilidad pecuniaria ante la eventualidad de una condena..." (cfr. c/n° 41.150, "Azcárate, Javier s/ apela embargo preventivo", del 17/9/08, reg. N° 1051, entre muchas otras). Entre ellas y tal como se desprende de la lectura del art. 30 del C.P., corresponde computar 'el decomiso del producto o el provecho del delito' aun cuando, según lo expuesto, éste no sea equiparable a una pena de multa ni tampoco, a la indemnización de los daños y perjuicios." De allí, que se torne válida la posibilidad de proceder al embargo de los bienes del imputado y en su defecto la inhibición, aunque éste último supuesto procede únicamente en los casos en que los bienes del imputado no resulten suficientes para cubrir los rubros allí establecidos, finalidad no aplicable al objeto del presente artículo, por cuanto aquí el quid de la cuestión radica en el análisis de las medidas cautelares aplicables a los vehículos en infracción al ASPO con el objeto de asegurar su decomiso.

A pesar de ello, destacada doctrina (De Lázzari, Eduardo Néstor; Navarro, Guillermo R. y Daray, Roberto) entienden que lo antes expuesto no obsta a que el juez penal pueda hacer uso de cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Por otro lado, en lo relativo al nuevo Código Procesal Penal Federal, resultan aplicables los artículos 219 y 223.

Art. 219.- Embargo y otras medidas cautelares. El juez podrá ordenar, a pedido de parte, el embargo de bienes, la inhibición del imputado o del civilmente demandado y las demás medidas cautelares necesarias para garantizar:

a. El comiso de los bienes directamente provenientes del delito, de aquellos en los que éstos se hubieren transformado y de los instrumentos de los que se hubiere valido el imputado para preparar, facilitar o cometer el hecho;

b. La pena pecuniaria;

c. La indemnización civil;

d. Las costas.

Art 223. Procedimiento. El requerimiento de una medida de coerción se formulará y decidirá en audiencia, garantizando los principios de contradicción, inmediación, publicidad y celeridad. No se podrá aplicar una medida de coerción sin expreso pedido del representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL o del querellante.[...].

El requerimiento de una medida cautelar será formulado por las partes ante el juez. Deberá especificar el alcance, plazo de duración y fundamentos de la medida. El juez podrá convocar a audiencia unilateral previo a tomar la decisión.

La resolución que imponga una medida de coerción o cautelar deberá individualizar al imputado, enunciar los hechos que se le atribuyan, su calificación legal, expresar las circunstancias que dan fundamento a la medida y fijar el plazo por el cual se establece.

En el ámbito del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el propio fiscal puede disponer el secuestro: "Art. 93. Actos de investigación: A fin de desarrollar la investigación preparatoria el/la Fiscal podrá citar a testigos, requerir los informes y peritajes que estime pertinentes y útiles, practicar las inspecciones de lugares y cosas, disponer o requerir secuestro de elementos y todas las medidas que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones. Deberá solicitar orden judicial para practicar allanamientos, requisas o interceptaciones de comunicaciones o correspondencia".

Lo mismo se sostiene posteriormente en el art. 112, cuando al expedirse sobre "la requisa" el legislador estableció: "De lo actuado se labrará acta y si se encontraren cosas susceptibles de secuestro, a los fines probatorios y/o de comiso, los efectos quedarán a disposición del/la Fiscal. En el acta deberán constar los motivos que justificaron la actuación bajo consecuencia de inadmisibilidad de la prueba obtenida".

Por si quedaba alguna duda acerca de las facultades concurrentes entre Juez y fiscal a tal fin en el artículo que le sigue se afirmó: Art. 113. "Secuestro y clausura provisional El/la Fiscal, o el/la Juez/a cuando así lo requiera el cumplimiento de las garantías constitucionales en general o respecto de los elementos mencionados en el art. 13 inc. 8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, podrá disponer la requisa y/o el secuestro de las cosas relacionadas con el hecho".

También ha sido previsto el "embargo" como otra medida cautelar. Así el art. 176. "Al momento de disponer la prisión preventiva u otra restricción cautelar, a pedido del/de la Fiscal y/o de la querella en su caso, el Tribunal podrá disponer el embargo de bienes del/la imputado/a para garantizar las costas del proceso y en su caso el daño causado por el delito.

También podrá disponerse el embargo de bienes si no se adoptare otra medida cautelar, a pedido del/de la Fiscal y/o querella, quienes solicitarán audiencia al efecto.

Si el/la imputado/a o el/la civilmente demandado/a no tuviera bienes, o lo embargado fuera insuficiente, se podrá decretar su inhibición.

Art. 177. Audiencia. El Tribunal deberá celebrar la audiencia, para resolver el pedido de las medidas restrictivas y/o embargo de bienes, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, prorrogables por otras veinticuatro (24) horas si no pudiere por causas fundadas y no existiere grave riesgo para las personas o bienes por la demora, y después de escuchar al/la Fiscal, a la querella si la hubiere y a la defensa, resolverá sin más trámite. [...].

Para la imposición de alguna de las medidas mencionadas, deberá haberse intimado" (audiencia equivalente a la indagatoria) "al/la imputado/a por el hecho y reunido elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho y que el/la imputado/a resulte con probabilidad su autor o partícipe."[...].

Que es la "retención preventiva" [arriba] 

Expuesto todo lo antes dicho resulta entonces de gran interés, interrogarnos acerca de cuál es el significado y los alcances del término "RETENCIÓN PREVENTIVA" al que hizo referencia el presidente en el decreto de necesidad y urgencia aludido como la consecuencia respecto de los vehículos que violen el ASPO.

Tras el análisis aquí plasmado, ha quedado expuesto que la "RETENCIÓN PREVENTIVA" no existe como medida cautelar ni el Código Procesal Penal de la Nación, ni en el Nuevo Código Procesal Penal Federal que se encuentra en una aplicación paulatina, así como tampoco lo hallamos en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Entonces, ¿de dónde surge éste término? La respuesta la encontraremos en el art. 72 de la Ley Nacional de Tránsito, es decir, una medida que pertenece al ámbito del derecho administrativo y no del derecho penal.

Dicho artículo, por cierto, bastante extenso por la infinidad de supuestos en los cuales procede, en ningún lado hace referencia expresa a la comisión de delitos, ni menos aún prevé algún tipo de relación con el COVID 19.

Incluso dicha medida siquiera sirve para los fines perseguidos en el proceso penal (decomiso), puesto que expresamente estipula que "luego de labrada el acta, el vehículo podrá ser liberado bajo la conducción de otra persona habilitada, caso contrario el vehículo será removido y remitido a los depósitos que indique la autoridad de comprobación donde será entregado a quienes acrediten su propiedad o tenencia legítima, previo pago de los gastos que haya demandado el traslado".

Con lo cual, se trata de una suerte de secuestro incompleto, puesto que con el mero pago de los gastos y acreditación de titularidad, el bien objeto de decomiso es fácilmente recuperable para el imputado no existiendo garantía alguna de que pueda ser con el mismo a futuro, y sin que su desaparición redunde en otro supuesto de responsabilidad para el mismo.

¿Quién decide el decomiso? [arriba] 

No queda duda acerca de que el decomiso del art. 23 del CPN, queda en cabeza pura, única y exclusivamente del juez que resuelva la sentencia condenatoria.

Sin embargo, y al igual que lo explicado en materia procesal, nuevamente tendrá lugar aquí el conflicto de competencia entre justicia federal u ordinaria anteriormente expuesto y al cual nos remitimos en honor a brevedad.

¿Cuál es el destino del decomiso? [arriba] 

A nivel nacional, resulta interesante destacar que existe el "Registro Nacional de Bienes Secuestrados y Decomisados Durante el Proceso Penal", sin embargo, este organismo no es el que toma las decisiones sobre el destino de los bienes secuestrados, sino que posee una función de índole administrativa destinada centralizar la información de los diversos destinos a los cuales fueron afectados los bienes a fin de brindar una mayor transparencia del proceso entre otras funciones(24).

En lo que aquí resulta de interés, existen dos leyes de especial importancia. La primera de ellas resulta ser la ley 20.785 del año 1974, "Ley de Bienes Objeto de Secuestro en Causas Penales. Custodia y Disposición." Su interés se advierte ya desde el art. 1º puesto que establece que: "La custodia y disposición de los bienes objeto de secuestro en causas penales de competencia de la justicia nacional y federal se ajustará a lo preceptuado en la presente ley." Dicha ley fue posteriormente modificada en el año 2008 por la ley 26.348, cuyo art. 4º introduce el art. 10 ter relativo al destino de los automotores.

De manera que conforme la última modificación, el destino es el siguiente: "En los supuestos de automotores, y en tanto no corresponda su entrega a quien tenga derechos sobre ellos, el mismo no sea habido o, citado legalmente, no compareciere a recibirlo, transcurridos SEIS (6) meses desde el día del secuestro, o bien en un plazo menor y la autoridad judicial así lo dispusiera, la autoridad encargada de su depósito y custodia procederá a gestionar su descontaminación, compactación y disposición como chatarra. El referido plazo de SEIS (6) meses podrá ser ampliado por el magistrado interviniente por resolución fundada, en la que deberá indicar las razones por las cuales no resulta aplicable el procedimiento de reducción.

Si con posterioridad a la descontaminación, compactación y disposición en calidad de chatarra, correspondiere la devolución del bien a quien acreditare derecho sobre el mismo, deberá abonársele el valor de la chatarra resultante, previa deducción de los importes originados por la descontaminación y compactación".

¿Qué sucede si el auto no es de quien se encontraba manejándolo? [arriba] 

La realidad es sumamente compleja y variada. Dentro de los posibles escenarios de infracción al régimen sanitario mediante la utilización de vehículos, puede suceder con gran facilidad y frecuencia, que quien se encuentre a bordo del mismo conduciéndolo no sea el titular registral del bien registrable.

El propio art. 23, en el primer párrafo in fine, hace expresa mención a un supuesto de excepción que consiste en que los bienes serán decomisados "salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros".

Idéntica aclaración encontraremos en el mismo artículo en el párrafo 9º: "El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros".

Una lógica similar mantiene con coherencia el legislador en la ley 23.737 sobre tenencia y tráfico de estupefacientes en su art. 30 similarmente estableció: "se procederá al comiso de los bienes e instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso o elementos objetivos acreditaren que no podía conocer tal empleo ilícito".

Lo que resulta sumamente interesante de la cuestión es la interpretación que ha realizado la sala 3º de la Cámara Nacional de Casación Penal en el caso "ALECHO, José Luis- Vázquez, Carlos Rodolfo s/rec. Casación", causa CFP 3645/2010/T01/1/CFC1, rta.: 17/10/2016, al entender que: "asiste razón a la fiscalía por cuanto la señora O. no podía desconocer la finalidad ilícita con la que sus bienes estaban siendo utilizados por su pareja V., por lo que no puede ser considerada como un 'tercero no responsable' en los términos del artículo 23 del Código Penal".

Sin embargo, no nos podemos olvidar lo que hemos dicho desde un principio, y que hemos señalado como cuestión fundamental en la materia al afirmar que el decomiso es una pena accesoria.

Como toda accesoriedad legal, su suerte se encuentra irremediablemente supeditada a la suerte de la cuestión principal, en este caso la condena previa. Y por el principio de personalidad de las penas, resultaría constitucionalmente imposible condenar al sujeto "A" y aplicar simultáneamente penas accesorias al sujeto "B", puesto que este último no ha sido condenado.

Por tal motivo es que, cuando analizamos cuestiones como la del presente tópico, en realidad, lo que estamos analizando de fondo, es el grado de participación criminal que ha tenido el titular registral del bien en el hecho delictivo.

Es decir, nos encontramos analizando, por ejemplo, si el auténtico titular registral del vehículo o cotitular del mismo, pese a no haberse encontrado físicamente en el lugar de los hechos objeto de investigación y encontrándose totalmente aislado y solo en su domicilio tuvo algún grado de intervención en el delito.

En otras palabras, nos encontramos ante el estudio de la posibilidad de participación en los delitos previstos por los art. 205 y 239 del Código Penal de la Nación, cuestión que escapa ampliamente al objeto del presente, pero de cuyo resultado, accesoriamente dependerá el cuestionamiento que nos hemos planteado.

Costo y desventajas de la mantención de los bienes secuestrados esperando a ser decomisados [arriba] 

Llegada esta instancia, no tenemos dudas de que el decomiso de los vehículos en infracción es sumamente factible. Sin embargo, lo que cabría cuestionarnos es cuan idónea es el secuestro como medida cautelar.

Numerosas han sido las noticias periodísticas que han echado luz sobre lo que suele ocurrir con los bienes secuestrados.

Lamentablemente los recursos del Estado son finitos, en este sentido, en muchas ocasiones se deben alquilar predios y depósitos para almacenar la multiplicidad de efectos que son secuestrados diariamente. A ello se le suman entre otros múltiples gastos derivados, el correspondiente al personal de seguridad.

Aun así, desgraciadamente, a pesar de todos aquellos loables intentos y esfuerzos que se realizan, muchos de aquellos efectos comienzan a perder valor, algunos por el mero paso del tiempo, y muchos otros por las condiciones en las cuales se ven obligados a ser resguardados.

Con relación a los vehículos, muchos de ellos son estacionados en grandes predios al aire libre, sometidos a la intemperie, y los diversos azotes del clima.

En vista de ello, no resulta menor destacar que dicho tratamiento terminaría desnaturalizando la propia finalidad de la medida cautelar, es decir, preservar el bien. Y por otro lado, no podemos olvidarnos que si bien es requerido un cierto estado de sospecha como requisito de procedibilidad de la cautelar, quien resultare imputado aun mantiene su estado de inocencia hasta el momento en que la sentencia condenatoria sea resuelta y la misma adquiera firmeza.

Con ello queremos decir que, ante una eventual absolución el vehículo no es ilícito per se, por lo que le sería devuelto al inocente en condiciones quizá deplorables.

En otras palabras, el Estado gasta recursos para que los efectos secuestrados pierdan valor.

Otra de las desventajas que se suscita con el secuestro de los vehículos radica en el perjuicio que redunda sobre el personal policial que se encuentra en la vía pública realizando dichos procedimientos.

Nótese por ejemplo el siguiente caso. Supongamos que varios sujetos se encontraban a bordo de un vehículo violando el "Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio", son detenidos por personal policial de cualquiera de las fuerzas de seguridad, y tras evidenciar la flagrancia de la conducta delictiva realizan la comunicación judicial pertinente, tras la cual se resuelve el secuestro del vehículo.

Ello implicaría, por un lado, que todos esos sujetos no puedan volver con inmediatez a sus domicilios a fin de hacer cesar la conducta tachada de delictiva, sino que, además, legalmente no podrían hacer uso del transporte público para el regreso a sus domicilios, puesto que el mismo ha sido exclusivamente destinado para todos aquellos trabajadores que se consideran "esenciales". En consecuencia, tales sujetos deberían o bien tomar un taxi, o remis, o bien volver a pie.

Para el caso de que los imputados tengan la fortuna de poder afrontar el costo económico de un taxi, tal opción resulta tan paradójica como absurda. Nótese, que al fin de cuentas la situación no ha cambiado en lo más mínimo, sino que incluso se ha recrudecido el peligro. Son los mismos sujetos conglomerados de la misma manera (dentro de un vehículo), pero en esta oportunidad dentro de un vehículo de uso masivo, y con un nuevo sujeto extra, el conductor del taxi.

Y para el caso de que tuvieran que volver a pie, se estaría exponiendo a éstos sujetos a una larga caminata con temperaturas ya invernales.

Y por el otro, en lo que respecta al personal policial, una vez que un vehículo es secuestrado, el mismo en la mayoría de los casos por cuestión de falta de recursos (grúas) es conducido por agentes policiales hasta las playas de estacionamiento donde son de algún modo resguardados.

A modo de expresarlo de una manera más evidente, lo antes dicho implica que, cuando un policía tiene que secuestrar un vehículo se ve obligado a subir al mismo y conducirlo, y para ello debe tocar todas las superficies del instrumental de manera inexorablemente necesaria (asiento, volante, palanca de cambios, llave, etc) con el consecuente peligro de contagio que ello implica. Además de tener que abandonar el puesto de control policial al cual se encontraba abocado.

A ello se le suma que, una vez que el mismo arribe a la playa de estacionamiento, el mismo, u otro policía, confeccionará un acta de inventario acerca de las condiciones en las cuales se encuentra el vehículo y las pertenencias que hubieran quedado en él, para lo cual una vez más, el mismo u otro policía deberá exponerse al contacto con todas aquellas superficies incrementándose aún más el riesgo.

En este sentido, se desconoce acerca de la existencia de algún tipo de protocolo de prevención en la manipulación de los mismos, pero más allá de ello, y aun en el caso de que se implementase alguno, lo cierto es que el mismo no haría más que incrementar otra vez la cantidad de recursos necesarios para una labor que podría ser tranquilamente evitada.

Lo antes expuesto demuestra una vez más, que salvo casos excepcionales (como por ejemplo ser que los sujetos se encuentren a bordo de un vehículo robado), el secuestro de vehículos puede evitarse, ya que existen otros instrumentos legales que permiten asegurar con la misma eficacia que el mismo sea eventualmente decomisado al concluir el proceso penal.

En este punto, entiendo que resultan ilustrativas del planteo aquí esgrimido, las palabras del Dr. Juan Bautista Mahiques, Fiscal General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: "La pandemia va a pasar, pero el proceso judicial va a seguir y todos los que violen la cuarentena van a tener un proceso judicial abierto"(25). En lo que aquí respecta, más allá del secuestro o no del vehículo, ello no implica que el caso judicial no siga adelante, o que finalmente el vehículo no pueda ser susceptible de decomiso.

Propuesta: Embargo con depositario judicial [arriba] 

Anteriormente, hemos mostrado e ilustrado las posibles medidas cautelares existentes y disposición en la actualidad.

Fundamentalmente, las posturas radicarán entre aquellos que sostengan que el secuestro es la medida más idónea y los que no.

A continuación, expondremos la postura la cual podría presentarse como más adecuada a los fines perseguidos por el proceso.

Así las cosas, nos enrolamos en la postura que prefiere la utilización del embargo preventivo, puesto que, si bien el secuestro resulta igualmente "eficaz", por cuanto es de utilidad para obtener la finalidad pretendida (decomisar el bien al final del proceso), ambos instrumentos no son igualmente "eficientes", es decir, no solo aptos de lograr el fin, sino además que lo hagan utilizando la menor cantidad de recursos posibles.

Este último punto para nada menor, si entendemos y somos conscientes de que estamos hablando de los recursos del Estado en un contexto palmario de escasez de los mismos.

La propuesta alternativa consiste en la utilización del "Embargo Preventivo".

En resumidas cuentas, se trata de una medida cautelar ya prevista en la legislación vigente, para nada nueva en los operadores judiciales y que implica coartarle e impedirle en este caso al imputado, la libre disponibilidad del bien, en este caso el vehículo.

Al tratarse de bienes registrables, será necesario que el juez que lo disponga libre un oficio al registro automotor donde se encuentre radicado a fin de materializar efectivamente la medida ordenada.

Esto último, es una cuestión para nada menor, puesto que de no hacerlo es como si la misma no existiera, y no tendría validez alguna.

Resulta interesante destacar que de la "Guía de Medidas Cautelares para el Recupero de Activos" del Ministerio Público Fiscal de la Nación, se señala como uno de los principales déficits de la "etapa precautoria" que muchas de las medidas alternativas al secuestro "no quedan efectivamente trabadas porque se descuidan aspectos formales como su inscripción registral o la notificación al afectado"(26).

Para concluir con este punto, es dable señalar que no se trata solamente de embargar, sino de además nombrar al imputado o titular del bien como depositario judicial del mismo.

De este modo, nacerá un deber, la obligación de mantener completamente a salvo dicho rodado y la eventual responsabilidad por su desaparición -infracción de tal deber-.

Otra posibilidad es la "Prohibición de contratar", para cual se deberá remitir al art. 231 del Cod. Proc. Civ y Com de la Nación el cual para mayor claridad transcribo: "Cuando por ley o contrato o para asegurar, la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante [...]".

Redacción de lege ferenda del nuevo código penal [arriba] 

El nuevo Código Penal, redactado por la Comisión de Reforma del Código Penal, elevado por Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso de la Nación, el día 25 de marzo del pasado año y presentado ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación, el 4 de junio de 2019 por el Presidente de la Comisión de reforma del Código Penal, doctor Mariano Hernán Borinsky, modernizando el Código Penal de 1921, efectúa importantes cambios en la materia.

"ARTÍCULO 23.- 1. En todos los casos en que recayese condena por delitos dolosos o culposos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la sentencia decidirá el decomiso del dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo que hubiesen servido de instrumento o medio en la comisión del hecho, y de los que constituyesen el producto, el provecho o la ganancia, directos o indirectos, del delito, cualesquiera que fueran las transformaciones o sustituciones que hubiesen podido experimentar, siempre que no correspondiese su restitución al damnificado o a un tercero ajeno al hecho.

El decomiso también se dispondrá, aunque afectase a terceros, si éstos se hubiesen beneficiado a título gratuito o de mala fe.

2. Si el autor o los partícipes hubiesen actuado como órganos de una persona jurídica o como mandatarios o representante de alguien, y el producto, el provecho o la ganancia, directos o indirectos, del delito hubiese beneficiado a la persona jurídica o al mandante o al representante, el decomiso se pronunciará contra éstos, incluso en el caso de que no fueran responsables o no fueran condenados. Se procederá de tal modo aun si el acto jurídico determinante de la designación, representación o del mandato fuese ineficaz o, careciéndose de aquél, si el autor o los partícipes ostentasen facultades de organización y control dentro de la persona jurídica, o la representación de otro.

3. En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 126, 127, 128, 140, 142, 145 y 170 de este Código, queda expresamente comprendida entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se hubiese mantenido a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación.

4. Tanto en el caso de los delitos dolosos como en el de los culposos se podrá prescindir total o parcialmente del decomiso del dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo que hubiese servido de instrumento o medio en la comisión del delito, si su imposición no resultase proporcional a la gravedad del delito cometido por la persona sobre la que recayese la medida o a su intervención en el hecho.

5. En todos los casos se procederá también al decomiso del dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo señalados en el apartado 1, sin necesidad de condena penal a persona alguna, si se hubiese podido comprobar la ilicitud de su origen o del hecho material al que estuviesen vinculados, y el imputado no pudiese ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o no se hubiese condenado por mediar causal de inimputabilidad, inculpabilidad o excusa absolutoria, o si el imputado hubiese reconocido la procedencia o el uso ilícito del dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo.

6. Si por cualquier circunstancia fáctica o legal no fuese posible el decomiso total o parcial el dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo señalados en los apartados anteriores, aquél se dispondrá sobre cualquiera de los que integrasen el patrimonio de la persona sobre la que se hubiese dispuesto la medida, hasta alcanzar el valor equivalente al decomiso que no se hubiese podido efectivizar. Del mismo modo se procederá si el valor del dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo decomisado fuese inferior al que tuviese al momento de su obtención.

Si la persona no contase con dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo suficientes, el saldo constituirá un crédito a favor del Estado. En tales casos, si lo que no se hubiera podido decomisar constituyese o incluyese la cosa o bien que hubiese correspondido restituir a la víctima, se dejará a salvo el derecho de ésta a ser indemnizada.

7. Si las cosas fuesen peligrosas para la seguridad común, el decomiso se dispondrá en las condiciones y la oportunidad fijada por la normativa especial aplicable. A falta de ella, el decomiso se dispondrá en cualquier estado del proceso tan pronto la peligrosidad se constatase, previa opinión de los organismos públicos especializados, si los hubiera. Ello regirá aun en el caso de los instrumentos o medios involucrados en la comisión del hecho.

ARTÍCULO 24.-1. El tribunal podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso de todo dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo sobre los cuales presumiblemente la medida pudiese recaer o, en su defecto, sobre el dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo de los involucrados que representasen su valor equivalente. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus intervinientes. En todos los casos se deberán dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.

El cuidado, la conservación y el destino del dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo afectados por las medidas cautelares del párrafo anterior se ajustará a lo que disponga la normativa correspondiente. Sin embargo, el tribunal podrá disponer su venta en subasta o procedimiento aplicable si se tratase de productos perecederos o depreciables, si su cuidado o administración fuesen complejos o costosos, o en cualquier otra situación en la que resultase conveniente. El producto será depositado en la forma que mejor preserve su valor. Si finalmente no se dispusiera el decomiso, el depósito será entregado al interesado.

2. Salvo previsión legal especial, el decomiso se dispondrá a favor del ESTADO NACIONAL o local, según sea competencia del tribunal que dispuso la medida.

Si lo decomisado tuviese valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, se podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuese y tuviese valor comercial, se dispondrá su enajenación en subasta o procedimiento aplicable. Si las cosas no tuviesen valor lícito alguno o no pudiesen ser aprovechados por el Estado, se las destruirá.

En todo caso de disposición o destrucción de la cosas, bienes o cualquier clase de activo decomisados previo al dictado o sin necesidad de condena penal se deberán tomar los recaudos necesarios a los fines de que en el proceso quede acreditado que los elementos en cuestión existieron, como así también de la conservación de muestras para su eventual utilización.

3. Si el decomiso afectase a terceros, se les garantizará el derecho a ser oídos previo a disponerse la medida, salvo que mediase urgencia.

Todo reclamo o litigio que pudiese plantearse sobre indemnizaciones, restituciones, reembolsos o mejor derecho de un tercero serán resueltos según lo dispuesto en la legislación civil, comercial, administrativa o especial aplicable, por los tribunales que establezcan las respectivas disposiciones procesales. Si la cosa, bien o cualquier clase de activo hubiese sido subastado o destruido sólo se podrá reclamar su valor monetario".

En suma, se establecen las reglas que regirán el decomiso en los artículos 23 y 24. Para su redacción se tuvieron presentes aspectos de fondo del proyecto de ley aprobado por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación sobre extinción de dominio y repatriación de bienes (Expte. HSN CD-31/16), así como el "Reglamento de efectos secuestrados y bienes decomisados en causas penales" (v. Acordada CSJN Nº 2/18, del 15-2-18).

En el caso del artículo 23 y con el objeto de lograr claridad en la regulación se establecen diferentes incisos para referenciar a: objeto de decomiso (inc. 1), posibilidad de prescindencia del decomiso (inc. 2), decomiso sin necesidad de condena (inc. 3), decomiso de valor equivalente (inc. 4) y decomiso sobre cosas peligrosas (inc. 5).

En el inciso 1° se aclara que son decomisables el dinero, cosa, bienes o cualquier clase de activo que hayan servido de instrumento o medio en la comisión del hecho y de los que constituyan el producto, el provecho, o la ganancia directos o indirectos del delito, con prescindencia de las posibles sustituciones y transformaciones que pudieran experimentar, siempre que no corresponda su restitución al damnificado o a un tercero ajeno al hecho.

Se optó por la expresión "cosa o bien o cualquier clase de activo" para dejar en claro que la disposición no se limita a objetos materiales. Para evitar dudas se aclara que la disposición se aplica en toda su extensión tanto a delitos dolosos como culposos. Con ello se buscó reafirmar respecto al dinero, cosa, bienes o cualquier clase de activo que "hayan servido de instrumento o medio en la comisión del hecho", pues limitar la palabra "instrumento" podría dar pie a que se sostenga que tales elementos sólo serían decomisables en el caso de concurrir dolo directo.

Se mantuvo la aclaración introducida por la Ley 26.842 (Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas) respecto a los bienes muebles e inmuebles donde se prive de libertad a la víctima de trata o secuestro son decomisables.

Dado que el decomiso de medios e instrumentos constituye materialmente una sanción penal equiparable a una multa (situación que no se presenta con el producto/provecho/ganancia proveniente del delito que, en rigor, nunca pasan integrar el patrimonio del autor del hecho), se prevé la posibilidad de no recurrir al decomiso cuando resulte desproporcionado con la gravedad del hecho. Esta posibilidad también está presente en el Código Penal Español y Alemán (art. 128 y § 74b, respectivamente, aunque no se limitan a los medios e instrumentos) y se contempla en el inciso 2°.

En el inciso 3° se prevé en qué casos y bajo qué supuestos es posible disponer el decomiso sin necesidad de condena. Se planteó el inconveniente del decomiso anticipado de bienes de origen lícito que estuvieren vinculados al delito por implicar un adelanto de pena, no obstante, la Comisión se manifestó a favor del decomiso anticipado en aquellos casos en donde se pueda comprobar el origen ilícito de los bienes (ya que de ser origen ilícito nunca hubieron de ingresar en el patrimonio del imputado). Sin embargo, la decisión final fue mantener la redacción actual del C.P. que posibilita decomisar anticipadamente los bienes lícitos utilizados como instrumentos del delito como también los del origen ilícito. En consecuencia, y en espejo, al final del párrafo, se previó el reconocimiento del imputado de los bienes de procedencia ilícita, o bienes lícitos usados ilícitamente al redactarse "o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o el uso ilícito del dinero, cosa, bienes o cualquier clase de activos".

En el inciso 4° se prevé el decomiso de valor equivalente. Se trata de un recurso fundamental de política criminal que está previsto en instrumentos internacionales y que se motiva en el hecho de que el decomiso de bienes (originarios o sustitutivos) presenta tres problemas desde el punto de vista de su eficacia preventiva: por un lado, si el infractor ha gastado, ocultado o confundidos los bienes estos ya no pueden ser decomisados, por otro, si los bienes han sido transferidos a terceros de buena fe y título oneroso, tampoco; por último, los bienes suelen desvalorizarse desde el momento en el que se obtienen hasta el momento en el que son decomisados. Por otro lado, para garantizar que efectivamente "el delito no rinda frutos" se aclara que en caso de que el patrimonio del condenado no fuera suficiente el saldo constituye un crédito a favor del Estado (se busca con ello que el condenado no evada el decomiso generando su insolvencia o recurriendo a testaferros).

Finalmente, en el inciso 5° se establece que, si se tratara de elementos peligrosos para la seguridad se dispondrá el decomiso en las condiciones y la oportunidad fijada por la normativa especial aplicable. A falta de ella, el decomiso se dispondrá en cualquier etapa del proceso tan pronto la peligrosidad se constate. En el artículo 24, al igual que el actual art. 23 y el art. 305 del Código Penal, en el inciso 1, se establece la posibilidad de disponer medidas cautelares para garantizar el decomiso y evitar que los efectos del delito se consoliden. Se tomó del Anteproyecto 2012 la posibilidad de disponer la venta de productos perecederos o de difícil administración, para evitar su pérdida de valor (art. 56, inc. 4.a).

En el inciso 2 se prevé que lo decomisado, salvo legislación especial aplicable, se lo haga a favor del Estado federal o local según sea la competencia del tribunal que dispuso la medida. Este criterio permite solucionar los casos de acumulación de delitos federales y comunes según la jurisprudencia elaborada por la CSJN. Se establece la posibilidad de entregar bienes con valor de uso (por ejemplo, campos) o culturales a un establecimiento oficial o de bien público.

En el inciso 3°, para evitar incurrir en contradicciones o redundancias, se remite expresamente a la legislación civil, comercial, especial para determinar en qué casos se debe restituir, a quién se debe indemnizar y en qué casos el decomiso no se puede efectuar (por ej. por ser adquirido por un tercero de buena fe y a título oneroso).

Por último, se adaptan los artículos 31 y 32, referentes a la reparación de perjuicios para hacerlos compatibles con el régimen de decomiso previsto.

Conclusiones [arriba] 

Como derivación razonada de todo lo antes expuesto, arribamos a la conclusión consistente en que, en el marco de todos aquellos casos judiciales que se originen por infracción al art. 205 o 239 del Código Penal, vinculados al COVID 19, los vehículos que sean utilizados a tales fines son efectivamente susceptibles de ser decomisados como regla general, toda vez que los mismos resultan ser instrumento de dicho delito.

Sin embargo, por una cuestión de una mejor administración de justicia, de los recursos del estado, y en base a la lógica expuesta, entendemos que la medida cautelar que podría adoptarse es el embargo preventivo, con su correspondiente inscripción en el registro automotor y la designación de un depositario judicial ajeno al estado de tal bien, subsidiariamente la prohibición de contratar.

Referencias [arriba] 

-ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. Código Penal de la Nación y Legislación Complementaria anotados con jurisprudencia: 8va edición, 2º reimpresión, CABA, Argentina, 2018, Abeledo Perrot.

-D'ALESSIO, Andrés José (ed.), Código Penal de la Nación comentado y anotado, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, t. I.

http://rasp.msal.gov.ar/rasp/articulos/volumen18/48-49.pdf.

https://www.caeme.org.ar/la-pandemia-de-gripe-espanola- el-peor-brote-de-influenz a-de-la-historia/.

https://www.caeme.org.ar/historias-para-recordar-la-polio/ .

https://www.caeme.org.ar/institucional/.

https://www.perfil.com/noticias/ coronavirus/pandemia-covid19-cronologia-del-coro navirus-en-argentina-tiempo-real.phtml.

https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/227042/20200320.

https://www.clarin.com/policiales/coronavirus-argentina-paso- miles-autos-secuest rados-violar-cuarentena_0_71YMsp3ey.html.

https://www.clarin.com/policiales/coronavirus-argentina-quedaran -autos-secuestra dos-violar-cuarentena_0_eyhVghCoS.html.

https://www.tiemposur.com.ar/nota/secuestro-de-autos-de- cuanto-es-la-multa-y-cua ndo-se-podra-retirar-el-rodado.

https://www.cadena3.com/noticia/resumen-3/hairabedian- el-secuestro-de-autos-no-s era-provisorio_256028.

https://www.mpf.gob.ar/covid/files/2020/04/SCI-COVID-19.pdf.pdf.

https://www.cadena3.com/noticia/juntos/instruyen-el- decomiso-de-autos-que-violen -la-cuarentena_256006.

https://www.mpf.gob.ar/covid/files/2020/04/PGN-0027-2020-001.pdf.

https://www.mpf.gob.ar/covid/files/2020/04/PGN-0028-2020-001.pdf.

https://www.argentina.gob.ar/justicia/bienessecuestrados.

https://tn.com.ar/politica/el-estado-gasta-mas-en-mantener-los -bienes-de-la-corr upcion-de-lo-que-valen_1008156.

Notas [arriba] 

* Juan Ignacio PASCUAL, Abogado UBA, Secretario de Cámara en Cámara Federal de Casación Penal, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal, Profesor Universitario UBA y Maestrando en la Universidad Austral.
** Gastón Kevin MENTA BELLINI, Abogado UADE, Oficial de la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas Nº 34 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Maestrando en la Universidad Austral.

1) https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/227042/20200320. 
2) <#LI NE> https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/227042/20200320. 
3) "Código Justo", "Ley de extinción de dominio".
4) https://www.clarin.com/policiales/ coronavirus-argentina-paso-miles-autos-secu estrados-violar-cuarentena_0_71YMsp3ey.html.
5) https://youtu.be/jtBQr6v1KFY.
6) ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. Código Penal de la Nación y Legislación Complementaria anotados con jurisprudencia: 8va edición, 2º reimpresión, CABA, Argentina, 2018, Abeledo Perrot.
7) http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/ 315000-319999/319068/n orma.htm.
8) https://www.fiscales.gob.ar/wp-content/ uploads/2017/09/Gu%C3%ADa-de-Medidas-C autelares-para-el-Recupero-de-Activos.pdf.
9) CNCP, Sala IV, "Alsogaray, María Julia", 9/6/05 (voto del Dr. Hornos) - Reg. 6674.4.
10) ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. Código Penal de la Nación y Legislación Complementaria anotados con jurisprudencia: 8va edición, 2º reimpresión, CABA, Argentina, 2018, Abeledo Perrot., pp 52.
11) https://www.mpf.gob.ar/covid/resolucion/.
12) http://www.consejompra.org/images/ files/acta_constitutiva.pdf.
13) Ibidem 7.
14) https://www.cadena3.com/noticia/resumen-3/ hairabedian-el-secuestro-de-autos- no-sera-provisorio_256028.
15) https://www.cadena3.com/noticia/juntos/ instruyen-el-decomiso-de-autos-que-vi olen-la-cuarentena_256006.
16) ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. Código Penal de la Nación y Legislación Complementaria anotados con jurisprudencia: 8va edición, 2º reimpresión, CABA, Argentina, 2018, Abeledo Perrot.pag.53.
17) D'ALESSIO, Andrés José (ed.), Código Penal de la Nación comentado y anotado, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, t. I, p. 129.
18) Ibídem.
19) ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. Código Penal de la Nación y Legislación Complementaria anotados con jurisprudencia: 8va edición, 2º reimpresión, CABA, Argentina, 2018, Abeledo Perrot.pag.53.
20) Ibídem.
21) Ibidem.
22) Ibidem.
23) PALACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, 10ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 316.
24) https://www.argentina.gob.ar /justicia/bienessecuestrados.
25) https://www.clarin.com/policiales/ coronavirus-argentina-quedaran-autos-secue strados-violar-cuarentena_0_eyhVghCoS.html.
26) https://www.fiscales.gob.ar/ wp-content/uploads/2017/09/Gu%C3%ADa-de-Medidas- Cautelares-para-el-Recupero-de-Activos.pdf.