El Derecho al Acceso a la Información Pública en la Legislación Argentina

Jorge Luis Bastons

I. Introducción [arriba] 

El derecho al acceso a la información pública representa ni más ni menos que la posibilidad de que el pueblo sepa, pregunte y entere de lo que está pasando con los asuntos públicos. Tanto hoy día como en aquél 25 de mayo de 1810, generalmente el pueblo quiere “saber de qué se trata”.

Por ende, gracias a la existencia de este derecho, reconocido por vez primera por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en 2006, más precisamente con el fallo “Claude Reyes y otros vs. Chile”, la sociedad civil puede conocer lo que sus gobernantes hacen y dejan de hacer con los bienes y servicios que los Estados gerencian a nombre de, por, y para todos[1].

El derecho de acceso a la información pública comprende tanto la facultad de solicitar, buscar, dar y recibir información, por lo que mal se podrá hablar de este derecho sin tener presente que el mismo se construye sobre la base de la democratización del conocimiento, de la buena comunicación y de la publicidad de los actos de gobierno.

Y esto ocurre porque el derecho en estudio encuentra su fundamento en las propias bases del sistema representativo y republicano de gobierno, ya que no existe sociedad libre ni civilizada que no se asiente en el conocimiento del obrar estatal, ya que de tal manera se lo podrá controlar y cambiar conforme procedimientos legítimos y legales que permitan una articulación razonable entre el Estado y esa sociedad civil que, a partir de sus actos u omisiones, alentará o desalentará la expansión o retracción tanto del poder de su Estado, como de sí misma.

Ergo, el derecho al acceso a la información pública presupone la lucha contra las inmunidades, silencios y secretos del poder. Poder que si no se lo limita a través de la presión ciudadana y el buen orden institucional, volverá una y otra vez sobre sus cauces y pliegues, en la inteligencia que no hay poder más poderoso, corrupto ni corruptor, que aquél que no se fractura, limita, ni democratiza. En tales coordenadas, la información es un valioso activo en disputa entre una ciudadanía deseosa de saber y una clase dirigente (que con independencia de partidos e ideologías) se sentirá por definición más cómoda si sus mandantes no conocen demasiado de sus actos y omisiones públicas[2].

Desde luego esto no es nuevo, la historia universal está plagada de ejemplos ilustrativos de la naturaleza hermética del poder y por tanto del silencio y el secreto como sus principales herramientas para la obtención, mantenimiento o recuperación del mismo. Si bien no nos proponemos aquí centrarnos en el estudio de la naturaleza del poder, no podemos dejar de aludir a ciertos aspectos que lo caracterizan, aún a pesar de las diferentes modalidades que pueda evidenciar en una u otra cultura.

Así las cosas, va de suyo que el poder (esa relación eficiente o eficaz de ejercer el mando y generar obediencia) no operará en todas las culturas del mismo modo, ya que cada una de ellas requiere para su pertinente control social de diversas misturas de símbolos, valores, derechos, deberes, sentimientos, imágenes, riquezas, etc. Ergo, cada sociedad civil se dará su propia y particular organización, modelando dichos componentes conforme sea su idiosincrasia.

Otra cuestión muy importante en relación a este derecho es que no se limita solamente a ese posible contralor ciudadano, tan importante por cierto en términos de transparencia estatal, pero que a decir verdad es apenas uno de los aspectos de este derecho.

Ello sin perjuicio de todo el peso histórico y filosófico que presupone el acceso a la información en dichos términos, que en resumen pasan por la salida de las masas del oscurantismo y el consecuente proceso de democratización en el que lentamente se fue ingresando y profundizando a medida que crecía en el pueblo una marcada vocación cívica y ánimos de protagonismo.

Lo cual lo llevó a decir a Kant que la Ilustración estaba signada por la salida del hombre común de la minoría de edad, y que ahora accedía (o al menos podía aspirar a acceder) al uso de la razón y por tanto a conocer las cosas que hasta ayer nomás se le vedaban. Ergo, al acceder la “masa vulgar” a esa “mayoría de edad” se caía una de las razones fundantes del secreto de Estado. Concluyendo Kant que “Todas las acciones referentes al derecho de otros hombres, cuya máxima no es compatible con la publicidad, son injustas”[3].

Igualmente, sin perjuicio de la vital incidencia de este derecho en términos de transparencia estatal, para nosotros lo principal es que bien utilizado el acceso a la información pública puede ser un canal valiosísimo para las personas más necesitadas, dado que está comprobada su eficacia para el combate de la pobreza y la facilitación de un real empoderamiento en derechos de aquellos colectivos más postergados[4].

La Convención Americana de Derechos Humanos establece en su artículo 13 el derecho a la libertad de expresión, siendo sin duda alguna el derecho de acceso a la información pública parte integrante del mismo. Afirmación que ya había sido sostenida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) al aprobar en el año 2000 la “Declaración sobre Libertad de Expresión”, al establecer en su Principio 4 que: “El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas”. Aunque, como veremos más adelante, la Corte IDH recién exteriorizó el reconocimiento jurisprudencial del derecho al acceso a la información pública a partir del fallo “Claude Reyes”.

Entonces, partiendo de la base que sin libertad de expresión y sin posibilidad de acceso a la información no se puede participar en el debate nacional sobre la política económica del gobierno, ni obtener la información imprescindible para la protección de todos los demás derechos humanos, el derecho de acceso a la información pública se constituye en una parte integrante e inescindible del derecho a solicitar, buscar, dar y recibir información, y por ende, como decíamos, de la libertad de expresión.

Asimismo, la Corte IDH señaló en la Opinión Consultiva Nº 5/85 que el “concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse”[5].

II. La necesaria publicidad del obrar estatal [arriba] 

La Constitución Nacional expresa sin mediatintas los principios de Libertad, Igualdad, Legalidad, Razonabilidad y Justicia, Republicano y Democrático de organización del poder soberano del pueblo, que sumados a la llamada cláusula del progreso del art. 75 inc.18, claramente se coliga que el Estado tiene por fundamento y destino la búsqueda del bienestar general. Es decir, que persigue la racional protección de los intereses del conjunto de la sociedad civil, que vela por el interés público y trabaja por la felicidad del pueblo.

Por lo tanto la publicidad de todo aquello que el Estado hace, ya se trate de actividad de gobierno -con una importante capacidad de movimiento y acción discrecional muy poco reglada-, ya se trate de actos administrativos generales o particulares -con una importante dosis de limitaciones reglamentarias-, lo cierto es que darlos a publicidad es un requisito insoslayable en un Estado Constitucional de Derecho.

“El derecho de acceso a la información pública es una manifestación específica de la libertad de expresión protegida por el artículo XIX de la Declaración de Derechos Humanos, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, entre otros instrumentos internacionales. Se trata de un derecho particularmente importante para la consolidación y la preservación de los sistemas democráticos, por lo cual ha recibido un alto grado de atención por la doctrina y la jurisprudencia internacional”[6].     

Ergo, que el Estado transparente sus actos y omisiones es asimismo un derecho fundamental de los miembros de la sociedad civil argentina en virtud de la propia letra y espíritu de la Constitución Nacional. En efecto, la publicidad de estas manifestaciones de la voluntad de los poderes del Estado resulta un derecho fundamental de los ciudadanos y uno de los ejes sobre los que se articula el buen funcionamiento del sistema republicano.

Dicho muy sintéticamente, el republicanismo presupone: en primer lugar, el armado de una ingeniería jurídica en la cual el poder contenga al poder, para lo cual se ha buscado fracturarlo en diversas funciones a los fines de lograr un sistema de pesos y contrapesos, con la idea de que ninguna rama del mismo se imponga sobre las otras. Y de ahí que esto se conozca popularmente como “separación de poderes” o “división de poderes”, cuando a decir verdad habría que hablar de un único poder (que no es otro que el de la soberanía popular delegada al Estado), que se divide en tres funciones principales (administrativa, legislativa y jurisdiccional) que las ejercen todos y cada uno de los tres poderes del Estado. Aunque, claro está, cada uno de ellos desarrollará principalmente la función tipificante propia del mismo y materialmente las otras dos.

De la misma manera, como parte de dicha ingeniería jurídica que la sociedad civil le impone a su Estado a los fines de que no se desmadre y convierta en abusivo, se incluye la necesidad de dar a publicidad los actos administrativos y de gobierno, para que la gente conozca lo que su Estado y sus funcionarios hacen y dejan de hacer. Y de ahí también que no suene a locura, incluir la libertad de prensa y el acceso a la información pública como otros componentes básicos de la misma idea republicana[7].

Finalmente, el otro componente que participa de la noción de régimen republicano de gobierno es la presunción de conocimiento de las leyes por parte de la población, ya que si no se cumpliera con dicha presunción, el sistema legal de conjunto caería, al no poder organizar la sociedad conforme las leyes y actos que la propia gente se da a sí misma a través de los órganos estatales[8].

En definitiva, hablamos del preciado anhelo de contar con una sociedad civil cuyos miembros conozcan y gocen tanto de sus derechos, como que asuman las obligaciones normales y habituales que todo ciudadano debe soportar para continuar siendo tal. Todo lo cual, claro está, mal podría ser posible si las normas jurídicas y todo lo obrado por el Estado no fuera puesto en conocimiento previo de las personas.

Entonces este derecho humano de todos los ciudadanos y habitantes de la República Argentina a conocer el bloque de legalidad que los rige, se exterioriza en distintas normas que plasman este elemento tan importante de nuestro orden constitucional. Por eso mismo, resulta fundamental comprender que este derecho ciudadano a la comunicación del obrar estatal en cualquiera de sus tres niveles de estatidad (Nación, Provincias y Municipios), constituye uno de los pilares esenciales del sistema republicano de gobierno[9].

Por otra parte, así como en nuestra vida familiar, de jóvenes no notamos ni reparamos en la existencia de la mesa del comedor hasta que un buen día no está más, en el campo del Derecho se suele olvidar la importancia de algunos temas de alta trascendencia institucional y material que por su aparente simpleza, claridad y hasta obviedad, hacen que no se les preste atención hasta que su ausencia se hace presente.

Y es ni más ni menos que esto lo que muchas veces ocurre respecto de la publicidad del obrar estatal. Es que su aparente divulgado conocimiento y su regulación clara y comprensible, le juega al instituto una mala pasada: se lo desvaloriza y hasta se lo ignora. Sin embargo, el tema de la publicidad de los actos y actividades de los poderes públicos se cobra venganza y acarrea no pocos problemas, tomándose recién allí una verdadera noción de las implicancias jurídicas, sociales, políticas y hasta económicas de tales faltas de transparencia institucional.

Institutos jurídicos como el derecho al acceso a la información pública son herramientas fundamentales no solo para peticionar ante las autoridades, sino para hacer valer y exigir que el Estado y los funcionarios y agentes públicos que lo hacen andar, rindan cuentas de sus actos y omisiones. 

Desde luego, a veces insistir en la difusión y concientización de estos temas puede sonar fútil o tonto. Sin embargo, a poco de andar los caminos de la vida pública uno nota la importancia creciente de abordar y clarificar en la medida de lo posible, los altos intereses en juego que esta temática trasunta.

En resumen, sin la debida publicidad del obrar estatal no hay sistema republicano, ni democracia, ni Estado Constitucional de Derecho que pueda reputarse tal.

III. El derecho al acceso a la información pública en el ordenamiento jurídico argentino [arriba] 

La Constitución Argentina (1853/1860) ya consagraba la libertad de imprenta en sus artículos 14 y 32. Con la reforma constitucional de 1994, se le otorgó jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos por intermedio de su artículo 75 inciso 22, incorporándose así el Pacto de San José de Costa Rica (cuyo artículo 13, como vimos, incluye el derecho al acceso a la información pública como una parte inescindible del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que el mentado artículo garantiza).

Asimismo en los “Nuevos derechos y garantías” la Constitución argentina estableció por su artículo 41 el derecho a ser provisto de información ambiental por las autoridades públicas y el correlativo deber de las mismas.

La Ley nacional N° 25.831 ha establecido el Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental (publicada en el Boletín Oficial de la Nación al 07/01/2004), norma que ha marcado un importante logro en la materia.

Esta ley establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para garantizar el derecho de acceso a la información ambiental que se encontrare en poder del Estado, tanto en el ámbito nacional como provincial, municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, como así también de entes autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas. En el art. 3º se establece que para acceder a la información ambiental no será necesario acreditar razones ni interés determinado.

El Estatuto del Periodista Profesional, Ley nacional N° 12.908, establece en su artículo 13 que el periodista tiene derecho al “acceso libre a toda fuente de información de interés público”.

Por su parte, algunas provincias argentinas también han legislado en materia de acceso a la información pública, siendo muchas de ellas destacadas pioneras en su abordaje: como las de Río Negro, Chubut, Córdoba, La Pampa, Tierra del Fuego y Santiago del Estero.

Asimismo, a lo largo y ancho del país existen diversos e importantes fallos jurisprudenciales, que tanto han reconocido como denegado el mentado derecho en estudio, aún con anterioridad a “Claude Reyes”, tales como: en autos “La Voz del Interior S.A. c/Ente Regulador de los servicios públicos (ERSEP) s/amparo” en el cual la Cámara Tercera Civil y Comercial de Apelaciones de la Provincia de Córdoba confirmó el decisorio del a quo al 21/10/04; in re “Ricardo Monner Sans y otro s/amparo”, la Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, al 14/06/06 sentenció que las leyes y decretos secretos “son algo no querido pero necesario y deben ser aceptados como tales”; así como en la causa “Gantus José L. c/Estado Nacional -Poder Ejecutivo- y otros” del 03/12/08, en la cual la Suprema Corte bonaerense autorizó por la vía del habeas data el acceso a la información pública[10].

Pero la gran novedad la constituye sin dudas la muy joven y esperada Ley N° 27.275 (publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina al 29/09/16), que regula en el ordenamiento jurídico nacional el derecho de acceso a la información pública.

La misma tiene por objeto garantizar el ejercicio efectivo del derecho al acceso a la información pública, la promoción de la participación ciudadana al igual que la transparencia en la gestión pública.

La norma en cuestión funda el derecho al acceso a la información pública en una serie de principios jurídicos específicos, tales como: 1) Presunción de Publicidad; 2) Transparencia y Máxima divulgación; 3) Informalismo; 4) Máximo acceso; 5) Apertura; 6) Disociación; 7) No discriminación; 8) Máxima Premura; 9) Gratuidad; 10) Control; 11) Responsabilidad; 12) Alcance limitado de las excepciones; 13) In dubio pro petitor; 14) Facilitación; y, 15) Buena fe.

La ley bajo breve comentario ha sido reglamentada por el Decreto 206/2017, siendo su efectiva entrada en vigor el 29 de septiembre de 2017.

Notas [arriba] 

[1] Caso “Claude Reyes, Marcel y otros vs. Chile”, serie C 151, Corte Interamericana de Derechos Humanos, www.corteidh.org.cr
[2] Recordemos que al decir de Bismarck: “Las leyes, como las salchichas, es mejor no saber cómo fueron hechas”.
[3] BOBBIO, Norberto, Democracia y Secreto, págs. 52/53, Fondo de Cultura Económica, Méjico, 2013.     
[4] Ampliar en nuestro trabajo en coautoría con la Dra. Analía ELIADES, “El derecho de acceso a la información pública. Derecho humano y fundamental para la realización de un control democrático de la actividad administrativa”, en la obra colectiva Derecho Público para administrativistas, BASTONS, Jorge Luis (Director), págs.767/780, LEP, La Plata, 2008.
[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 5/85, Serie A, Nº 5, “La colegiación obligatoria de periodistas”.
[6] LORETI, Damián – LOZANO, Luis, El derecho a comunicar, pág. 239, Siglo XXI, Buenos Aires, 2014.
[7] Aunque ahora, copiando conceptos de la Unión Europea, no falten quienes asocien el acceso a la información pública como un elemento del derecho a la buena administración.
[8] Ver de SALERNO, Marcelo Urbano, Conocimiento de la norma ante el recaudo de su publicidad, nota al fallo “Díaz, Rosendo c. Estado Nacional –Ministerio de Defensa-)”, CN Federal en lo Contencioso Administrativo, sala II, La Ley, 1995-D, 569.
[9] BASTONS; Jorge Luis, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y su tratamiento del derecho de acceso a la información pública”, págs. 60/64, Suplemento La Ley Constitucional, GELLI, María Angélica (Directora), Nº 7, Noviembre de 2014.
[10] Al comentar dicha sentencia, dijimos: “Fallos como éste, que le peinan las alas al Estado de Derecho, evidencian por otra parte la necesidad de seguir bregando por la profundización de un cambio cultural en las organizaciones públicas para ir desde la actual concepción del poder (basada en el silencio y el secreto) a una cultura de la apertura y transparencia”. BASTONS, Jorge Luis, “La Suprema Corte de Buenos Aires le peina las alas al derecho de acceso a la información pública”, págs. 776/784, Revista Abeledo-Perrot, Buenos Aires, CAMPS, Carlos (Director), Nº 7, julio de 2010.