Repercusión en pleito de algunas normas de naturaleza procesal en el nuevo Código Civil y Comercial

Repercusión en pleito de algunas normas de naturaleza procesal en el nuevo Código Civil y Comercial

Héctor E. Leguisamón

I. Introducción [arriba]

Como resulta conocido, después de un largo trayecto de espinosas vicisitudes y avatares acaecidos desde que fue elaborado el Anteproyecto por la Comisión Redactora, pasando por su revisión en el Poder Ejecutivo Nacional que envió el Proyecto al Congreso de la Nación, el prolongado tratamiento en la Comisión Bicameral de este último, la aprobación en la Cámara de Senadores, hasta que finalmente lo fue en la de Diputados luego de un dilatado lapso que, incluso, hizo pensar a muchos que no lo sería, fue sancionado por la Ley N° 26.994 el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, norma esta última que también derogó el Código Civil y el Código de Comercio y, además, modificó y abolió otras leyes complementarias.

Dable es señalar que estamos viviendo un momento histórico, puesto que se trata de la unificación de dos códigos de fondo que -con reformas esporádicas, más allá de la que hace ya casi medio siglo considerablemente produjo la Ley N° 17.711 en el Código Civil- rigieron por prácticamente ciento cincuenta años, por lo cual sus disposiciones son de un conocimiento arraigado en la comunidad jurídica; pero lo más significativo es que tanto el Código Civil como el Código de Comercio -y las leyes complementarias reformadas o derogadas- tendrán una vigencia ultractiva, pues seguirán gobernando los efectos de los hechos y actos jurídicos anteriores a la fecha de entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial.

El nuevo Código Civil y Comercial contiene, traspasando el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional argentina -conf. reforma de 1994-, considerable cantidad de normas de naturaleza procesal, y también otras que impactan o influyen en el proceso judicial que, por tratarse de materia sustancial, deben ser reguladas por la legislación de fondo.

Sin embargo, dada la obvia limitada extensión que debe tener este trabajo, serán objeto de estudio las que más trascendencia tendrán en la praxis forense diaria.

II. Las normas sobre las reglas de la carga de la prueba y las cargas probatorias dinámicas [arriba]

Invadiendo una órbita que no le compete según el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional –conf. reforma de 1994-[1], en tanto se trata indudablemente de normas de orden procesal, el art. 1734 del nuevo Código Civil y Comercial establece que: “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”, complementado por el art. 1735, en tanto dispone que: “No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”; también el art. 1736 prescribe que: “la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena o de la imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la invoca”; como, asimismo, el art. 1744 prevé que: “el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”.

En los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, tras decirse que “En el Proyecto de 1998 se incluyen normas relativas a la carga de la prueba en materia de responsabilidad, lo que ha sido recibido positivamente por la doctrina, ya que disminuye la litigiosidad y confiere seguridad en este tema”, llamativamente se afirma que: “Este tipo de normas no es procesal, sino que son directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir. En tales casos, se establece cómo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quién adjudicarlo. En tales condiciones, la prueba es una carga, cuyo incumplimiento acarrea la pérdida de un beneficio, que en este caso significa que el hecho no está probado y el juez debe decidir en consonancia. En materia de factores de atribución de la responsabilidad y las eximentes, la carga de probar le incumbe a quien los alega, conforme a lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, siendo la solución del Proyecto de 1998 (art. 1619). Esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los que existen dificultades en el acceso a los medios de prueba o en la presentación de la misma y, es por eso, que se habilita una corrección para mitigar estos efectos. En particular, con relación a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Existe, entonces, una regla general legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de atribución o la eximente”.[2]

Es decir, que no solo llamativamente se afirma que las normas que rigen la carga de la prueba no son de índole procesal, sino que, además, se contemplan en el nuevo Código Civil y Comercial las denominadas cargas probatorias dinámicas.

No es que no esté de acuerdo con lo que disponen tales normas -aunque con algunas reservas en lo que hace a la relativa a las cargas probatorias dinámicas según diré seguidamente-, sino que estén incluidas en el Código sustantivo, puesto que, en palabras del senador Guinles, en el debate en la Cámara de Senadores -sin perjuicio de puntualizar que en su intervención se refirió a la responsabilidad del Estado-, se trata de “una cuestión de competencias de la Constitución Nacional, que es lo que hay que respetar, y no la mera conveniencia”.[3]

En primer lugar, las reglas referidas a la carga de la prueba, contrariamente a lo afirmado en los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, son netamente de naturaleza procesal. Tanto es esto así que integran la llamada “Teoría general de la prueba”.

En su acepción común, sabiamente decía el maestro uruguayo Couture[4], la prueba es la acción y el efecto de probar; y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operación, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición. La prueba es un método de averiguación y un método de comprobación. En el campo penal, la prueba es normalmente averiguación, búsqueda. En el civil, corrientemente comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en juicio. Expresaba el maestro oriental que los problemas de la prueba consisten en saber: primero: qué es la prueba -concepto de la prueba-; segundo: qué se prueba -objeto de la prueba-; tercero: quién prueba -carga de la prueba-, cuarto: cómo se prueba -procedimiento probatorio-, y quinto: qué valor tiene la prueba producida -valoración de la prueba-.

En su sentido procesal, la prueba, como también sustentaba Couture, es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio.

Como se puede apreciar fácilmente, el tema de las reglas sobre la carga de la prueba tiene que ver con el tercer interrogante planteado por el maestro Couture, según el cual el estudio de la carga de la prueba busca responder “quién prueba”, es decir, cuál de las partes debe producir la prueba de los hechos que componen el debate.

No en vano cada vez que en una obra jurídica se trata el tema de la carga de la prueba, aún la doctrina civilista que se ha ocupado del tema de la responsabilidad civil, se hace referencia a autores procesalistas de distintas latitudes como: Devis Echandía, Rosenberg, Guasp, Falcón, Arazi, Peyrano, Fenocchieto, entre muchos otros, como también lo hacen los fallos judiciales.

Tradicionalmente, se tiene aceptado que incumbe al actor la prueba de los hechos constitutivos (los que dan nacimiento al derecho), mientras que corresponde al demandado la carga de probar los hechos extintivos (los que lo aniquilan o extinguen, como el pago), modificativos (los que lo truecan o alteran, como la novación o la quita) y los impeditivos (los que obstan a su validez, como la falta de capacidad o facultades del mandatario).

En este sentido, si bien no se apegan con estrictez a la teoría tradicional, genéricamente los códigos procesales locales (como el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -C.P.C.C.N.-, el art. 375 del de la provincia de Buenos Aires, etc.), establecen que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer, y que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Como vemos, no establecen cuáles son los hechos que debe probar el actor ni cuáles el demandado, sino que indica a todos los litigantes que deben probar los hechos que afirman, en tanto sean controvertidos, y los que constituyan el presupuesto de hecho de la norma en que se basen. Pero, de todas formas, la teoría tradicional se puede enmarcar en sus contenidos, aplicados a todo tipo de controversias, no solo con relación a la responsabilidad civil como ha quedado en el nuevo Código Civil y Comercial.[5]

Así, por ejemplo, si el actor demanda la devolución de un préstamo de dinero y no probó el mutuo que es el presupuesto de hecho de su pretensión (o sea, el hecho constitutivo), resultará vencido aunque el demandado nada pruebe. Si el demandado reconoce que recibió el préstamo, pero alega que devolvió el dinero que recibiera, debe probar el pago que es el presupuesto de hecho de su defensa (o sea, el hecho extintivo), pues en caso contrario será condenado.

En esta hipótesis, no serán aplicables los arts. 1734 a 1736 del nuevo Código Civil y Comercial, puesto que estos se refieren a la responsabilidad civil, de lo cual se deriva que necesariamente se aplicarán las reglas sobre la carga de la prueba que contienen los códigos procesales civiles locales, que son los que deben contener tales normas en virtud del juego armónico de los arts. 75, inc. 12, y 121 de la Constitución Nacional.

Con relación a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, no puede existir duda alguna que se trata de un moderno instituto netamente procesal.

Iniciada en el seno de la procesalística, como bien lo hace notar Peyrano[6], esta teoría, tratada y reconocida dentro de su ámbito[7], se expandió rápidamente a la esfera civilista siendo objeto de tratamiento en encuentros científicos de Derecho Civil.[8]

Es que dado que la aplicación estricta de las reglas sobre la carga de la prueba puede llevar a resultados disvaliosos e injustos, en casos en los que la prueba resulta de imposible o muy difícil concreción (prueba “diabólica”), el concepto de la carga de la prueba dinámica comenzó y evolucionó en el campo del Derecho Procesal -no en el Derecho Civil-, con la aceptación de un sentido más flexible y facilitador de colaboración y buena fe del derecho a probar.

Así, aparece el nuevo concepto de carga probatoria compartida como manifestación de una nueva cultura del proceso judicial, caracterizada por la vigencia del principio de solidaridad y el deber de cooperación de todos en procura de un rendimiento del servicio de justicia más eficiente que el actual, donde se encuentra aceptable que, en buena medida, la tarea probatoria es común a ambas partes, abriéndose actualmente camino, cada vez con mayor ímpetu y vigor, la teoría de las cargas probatorias dinámicas -favor probationis-, que se inclina por poner el peso de la prueba sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, o posee a su alcance, con mayor facilidad, los medios para el esclarecimiento de los hechos, en virtud de que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte, por lo cual debe realizar los aportes probatorios consiguientes y no ampararse en una mera negativa, o transferir la responsabilidad de la prueba a la otra parte invocando criterios absolutos o rígidos.

Se aplica esta teoría frecuentemente en casos de responsabilidad médica y de simulación de actos jurídicos; pues, por sus circunstancias, en ellos, se patentiza una notable desigualdad en la posibilidad de probar porque el paciente o desconocía las técnicas que se llevaban a cabo o se encontraba inconsciente (anestesiado), mientras que el perjudicado por una simulación directamente no participó en ellos, motivo por el cual ignora un sinnúmero de detalles que, por el contrario, sí son del conocimiento de los que efectuaron la simulación. Tanto en uno como en otro caso se encuentran imposibilitados de allegar elementos contundentes; sin embargo, la propagación de la teoría ha dado lugar a su admisión en otros casos.[9]

De todos estos casos, según el art. 1735 del nuevo Código Civil y Comercial, únicamente se podría aplicar a los casos de responsabilidad médica o la de prestadores de servicios públicos (por ej., empresas telefónicas por sobrefacturación o de concesionarios viales).

Por otro lado, se advierte, incluso, la inconveniencia de la norma del mentado art. 1735, o, al menos, que es incompleta; en tanto en su última parte estipula que el juez comunicará a las partes que aplicaran las cargas probatorias dinámicas, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que haga a su defensa, prescripción que en la praxis forense tendrá obstáculos por imperio de las normas procesales locales, máxime respecto de aquellos códigos procesales civiles que, como por ejemplo el de la Nación, que tanto en el proceso ordinario como en el sumarísimo, o el de la provincia de Buenos Aires en el proceso sumario, prevén que la prueba se debe ofrecer con los escritos constitutivos del proceso; de donde se sigue que la prueba se debe ofrecer con el ataque y la defensa y, por ende, para aplicar dicho art. 1735, necesariamente deberá alterar las normales procesales locales, y como resulta lógico cada juez establecerá, en definitiva, la norma particular que según entienda resulte razonable, que como es obvio no coincidirá con lo que entiendan los demás jueces, de donde se sigue que habrá una indudable diversidad de criterios que resulta absolutamente absurda.

Esta cuestión, que es materia de tratamiento en la doctrina procesal, incluso lo fue en algunos eventos científicos de Derecho Procesal, demuestra que la incorporación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas se debe efectuar en los códigos procesales locales, porque de por sí compete a cada provincia su regulación conforme los arts. 121, 122, y 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, sino además, y sin perjuicio de ello, para que el dispositivo resulte armónico con el resto de las normas procesales locales referidas al ofrecimiento de los medios de prueba.

Ningún justiciable planteará ni tampoco será declarada la inconstitucionalidad de tales normas (ni aún de oficio), ya que se es sabido que para que tal declaración proceda, se debe estar a la última ratio y al perjuicio que cause la norma tachada de inconstitucional en el caso concreto, sin contar con que el Presidente y la Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la sazón los Dres. Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco respectivamente, son dos de los tres integrantes de la Comisión Redactora del Anteproyecto del nuevo Código Civil y Comercial, y aunque se declarara la inconstitucionalidad de esas normas, de todas maneras la norma procesal local sobre la carga de la prueba continúa siendo aplicable y debe serlo.

De lo que se trata es que, elementalmente, al sancionar una ley el Congreso Nacional, debe respetar la Constitución Nacional, máxime entonces cuando hablamos del nuevo Código Civil que regirá por años, es lo menos que se puede esperar. Y si la Constitución Nacional estableció en 1853 que las provincias conservan todo el poder no delegado en la propia Constitución al Gobierno federal y que se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, y no le fue delegado al Gobierno federal el poder de establecer normas procesales de aplicación local, y si ello fue ratificado en 1994, al no retocarse tales aspectos por la Convención Constituyente (conf. los ya citados arts. 121, 122 y 75, inc. 12, de la Carta Magna -originalmente arts. 104, 105 y 67, inc. 11, en el texto de 1853), el Gobierno federal no puede hacerlo ni mediante el Poder Ejecutivo Nacional ni el Congreso Nacional.

En este sentido, entiendo que en la Cámara de Senadores no se ha hecho una apropiada defensa de los poderes de las provincias no delegados al Gobierno federal por parte de los senadores como representantes de las provincias en el Congreso Nacional (art. 54 de la Constitución Nacional) ni tampoco luego en la Cámara de Diputados.

III. Las normas sobre la responsabilidad civil y su repercusión en el proceso [arriba]

El nuevo Código Civil y Comercial, como lo hacía el Código Civil derogado, establece tanto la responsabilidad civil subjetiva como la objetiva -esta última según la modificación de la Ley N° 17.711-, pero acrecienta la objetiva aunque determina en su art. 1722 que en ausencia normativa, el factor de atribución es la culpa, lo cual significa que la responsabilidad será subjetiva a menos que el Código disponga que se trata de una responsabilidad objetiva.

Preliminarmente, conviene aclarar que no fueron objeto de alteraciones las normas del Anteproyecto remitido por la Comisión Redactora relativas a la responsabilidad civil por parte del Poder Ejecutivo Nacional ni por la Comisión Bicameral del Congreso Nacional que se ocupó posteriormente de su tratamiento, como tampoco fueron tratadas en el debate acaecido en la Cámara de Senadores (que aprobó el dictamen de la citada Comisión Bicameral con solo dos modificaciones -las de los arts. 2532 y 2560, referidos a la posibilidad de permitir a las provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar normas locales sobre prescripción liberatoria, especialmente en cuanto a los tributos-[10]), salvedad hecha respecto del tema de la responsabilidad civil del Estado, como de sus funcionarios y empleados públicos, en tanto, para excluirlas del Código Civil y Comercial y someterlas a una ley especial -aspecto ciertamente cuestionable-, fueron reformulados por el Poder Ejecutivo Nacional los arts. 1764[11], 1765[12] y 1766[13] del Anteproyecto, como también suprimida la Sección sobre los daños a los derechos de incidencia colectiva, aspectos estos que sí fueron materia de señalamientos -aunque de manera insuficiente en mi forma de ver- en el debate de la Cámara de Senadores, principalmente el primero de ellos ni tampoco finalmente en la Cámara de Diputados.

El tema de la responsabilidad civil -unificada en el nuevo Código Civil y Comercial la contractual y la extracontractual en cuanto a la reparación- es de suma trascendencia en tanto y en cuanto, importan entre el 60% y el 70% de los litigios que llegan a conocimiento de la Justicia, sin temor a equivocarme, en todas las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mayormente por casos de accidentes de tránsito[14], de mala praxis profesional (especialmente médica, aunque de manera creciente, también la abogadil), como, asimismo, los siniestros que ocurren en los corredores viales a cargo de empresas concesionarias. Si se añaden la considerable cantidad de casos que no llegan a los estrados judiciales por haber sido transados en un procedimiento de mediación, o aun, extrajudicialmente con antelación a esta, y se agregan, a su vez, las controversias por responsabilidad contractual, se puede fácilmente concluir en la importancia de esta materia que ha dado lugar al surgimiento del moderno Derecho de Daños.

Sin embargo, pareciera ser que no lo es a estar a la falta de modificaciones de las normas del Anteproyecto original por parte del Poder Ejecutivo Nacional, como tampoco de la Comisión Bicameral, y de la ausencia de tratamiento en las cámaras de Senadores y de Diputados.

En este cauce, aunque me extenderé más adelante, dable es adelantar a esta altura que, por ejemplo, el conocido art. 1113 del derogado Código Civil, que a partir de la reforma de la Ley N° 17.711 instauró la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa productora de un daño por el riesgo o vicio de ella; salvo que se pruebe la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder, incluyendo parte de la doctrina y de la jurisprudencia también el casus, es decir, estableciendo una presunción legal sustancial iuris tantum de responsabilidad, aplicado pacíficamente por los tribunales como también tratado por los doctrinarios -salvo diferencias de tonalidades-, y de conocimiento ineludible y arraigado en los jueces, abogados y demás operadores jurídicos, dejó de ser el mismo, y no porque se haya cambiado simplemente el número del artículo, sino porque para establecer el sistema -o subsistema, si se prefiere- que instituía anteriormente el art. 1113 del abolido Código Civil en lo que hace a la presunción legal de responsabilidad y a sus eximentes como hechos a probar para destruirla -total o parcialmente-, hay que armar el sistema a partir de diferentes artículos, no solo no correlativos y en secciones distintas, sino que, además, introductores de cuestiones que seguramente darán lugar a controversias doctrinarias y jurisprudencia contradictoria en todas las latitudes de nuestro país hasta que tras varios años; primero, los que en promedio demora un pleito -tres a cinco años-, y, luego, lo que tarde la jurisprudencia en ir encolumnándose en una o más direcciones -otro lapso similar o mayor aún-, llegaremos a estar en la situación consolidada que teníamos últimamente, salvo, reitero, simples tonalidades diferentes. Ello por cuanto, de acuerdo al principio de irretroactividad de las leyes sentado en el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial -muy similar al anterior art. 3 del derogado Código Civil, según modificación de la Ley N° 17.711-, existe consenso en la doctrina en la aplicación del abrogado Código Civil con relación a la determinación de la responsabilidad por ser la ley vigente al momento en que sucedieron los hechos que le dieron origen.[15]

Sin embargo, en los fundamentos con los cuales fuera presentado el entonces Anteproyecto de Código Civil y Comercial, se lee: “Luego de la reforma de la Ley N° 17.711 al art. 1113 del Código Civil se ha desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de este texto que no se puede ignorar. También, es necesario incluir el concepto de actividad riesgosa que la mayoría de la doctrina argentina ha aprobado. Respecto de la definición de esta noción, en cambio, hay muchas discrepancias. La inclusión de la actividad riesgosa sin ninguna precisión hace que cualquier actividad humana pueda ser considerada como tal, generalizando la responsabilidad de modo excesivo y sin precedentes en el derecho comparado. Por estas razones, el texto contempla dos supuestos: “El daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene la ya referida regla del artículo 1113 del actual Código…”.[16]

a. La responsabilidad subjetiva

De la misma manera que el derogado Código Civil establecía como supuestos tradicionales de responsabilidad subjetiva al dolo y a la culpa (arts. 1076 y 1109, respectivamente), el nuevo Código Civil y Comercial los contempla en el art. 1724 que lleva por título el de “Factores subjetivos”.

Mientras el art. 1706 del abolido Código Civil prescribía como determinante del dolo a la “libre determinación de parte del autor”, entendiéndose tradicionalmente por los autores como caracterizante del dolo a la intención de producir el daño, con mejor técnica legislativa y mayor precisión, el art. 1724 del nuevo Código Civil y Comercial prescribe precisamente que el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional; pero, además, de modo análogo al “dolo eventual” del Derecho Penal[17], acertadamente incluye como supuesto configurativo del dolo el haber actuado el agente “con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”, concepto dentro del cual cabe incluir también la hipótesis de “culpa grave”.

Por el lado de la culpa, mejorando el dispositivo del art. 1109 del abrogado Código Civil, en tanto genéricamente solo menciona “culpa o negligencia”, el art. 1724 del nuevo Código Civil y Comercial especifica que: “La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar”, y agrega que: “Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”. Si bien se podría entender que lo primero es el concepto tradicional de “negligencia” que está contemplada precisamente a continuación de tal conceptualización -a la manera de la explicación contenida en un libro jurídico-, considero que no está de más y puede dar lugar a solucionar casos concretos.

Lo interesante de este art. 1724 es la innovación de incorporar en el texto normativo el supuesto de “impericia en el arte o profesión” como configurativo de culpa, concepto que, si bien los autores y la jurisprudencia tradicionalmente lo incluían dentro de la “negligencia”, se precisa la hipótesis configurativa de culpa como factor de atribución de responsabilidad subjetiva a los profesionales liberales, sin perjuicio de que el art. 1768 del nuevo Código Civil y Comercial prevé la responsabilidad del profesional liberal como supuesto especial de responsabilidad, tópico sobre el que volveré más adelante.

En síntesis, el escenario tanto del objeto de la prueba -¿qué se debe probar?- y de la carga de la prueba -¿quién debe probar?-, para este factor subjetivo de responsabilidad, básicamente se mantiene como en el sistema del derogado Código Civil, aunque en el caso de la mala praxis profesional habrá que demostrar la impericia en el arte o profesión -v.gr., la elección por parte de un médico de un tratamiento no adecuado o recomendable científicamente-, si es que no se trata de una omisión directamente negligente, como también en la hipótesis de la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos -y culpa grave-, para agravar las consecuencias se deberá probar de alguna manera palmaria o surgir por presunción judicial, con lo cual habrá que probar los indicios en que esta se sustente.

b. La responsabilidad objetiva

El sistema de la responsabilidad objetiva, particularmente aplicable a los accidentes de tránsito según anticipé, que prevé el nuevo Código Civil y Comercial, con algunas tonalidades en cuanto a las eximentes, es básicamente similar al que regía según los derogados Código Civil y Código de Comercio, aunque no está concentrado en dos únicas normas (arts. 1113 del abolido Código Civil, y 184 del abrogado Código de Comercio), sino que está previsto en varias normas inconvenientemente algo dispersas. Esto hace que, aunque la Comisión Bicameral injustificadamente quitó del art. 1 del Proyecto de Código Civil y Comercial a “la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso” como regla de interpretación de la ley que se debía tener en cuenta, en mi opinión, continúan teniendo vigencia en lo sustancial tanto las opiniones doctrinarias como los fallos jurisprudenciales como reglas de interpretación de la ley que se deben tener en cuenta, pero deberá ser objeto de adecuación las tonalidades en atención a algunos retoques innovatorios de los cuales ha sido objeto según veremos.

En primer lugar, resulta útil señalar que con carácter general establece ahora el art. 1722 del nuevo Código Civil y Comercial, que el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la “causa ajena”, excepto disposición legal en contrario. Ya de por sí la expresión “causa ajena” contenido en el dispositivo adolece de claridad, en tanto no delimita en qué consiste concretamente la “causa ajena” que exoneraría de la responsabilidad objetiva y que debe ser probada, máxime teniendo en consideración lo que disponen los arts. 1729, 1730 y 1731 del nuevo Código.

Concretamente en lo que hace a los casos de accidentes de tránsito, en virtud del art. 1769 del nuevo Código Civil y Comercial, que lleva por título precisamente “Accidentes de tránsito”, los arts. referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas[18] se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos. Así, el dueño y el guardián responden de manera concurrente o in solidum (categoría de las obligaciones acertadamente ahora contemplada expresamente en el art. 850 del nuevo Código Civil y Comercial) por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas -el automotor-, entendiéndose por guardián -como ahora lo considera expresamente la norma- a quien ejerce, por sí o por terceros-, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella (arts. 1757 y 1758, 1° párr. del nuevo Código).

Según lo dispone el nuevo Código Civil y Comercial, el dueño o guardián no responden, total o parcialmente, si demuestran: a) que el hecho del damnificado incidió en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que se debe tratar de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial (art. 1729); b) que se produjo por el hecho de un tercero por quien no deben responder, supuesto que debe reunir los caracteres del caso fortuito (art. 1731); o c) que el hecho dañoso se produjo por caso fortuito o fuerza mayor, que es aquel que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha sido factible evitarlo, como ahora lo conceptualiza expresamente la norma -incluso aclarando que los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” se emplean como sinónimos en el nuevo Código-, hipótesis esta última en la cual la eximición de responsabilidad es total excepto disposición en contrario (art. 1730), aunque de todas maneras el deudor resulta responsable, si el caso fortuito constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito (art. 1733, incs. e y f).

Esto amerita algunas consideraciones particulares, puesto que según el art. 1729 para destruir la presunción legal de responsabilidad objetiva y quedar exonerado total o parcialmente, le bastaría al propietario o guardián del automóvil probar que el mero accionar del damnificado, incluso aunque sea lícito, incidió en la producción del accidente; es decir, que sin que se llegue al dolo (como hecho intencional o con “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”, como ahora lo contempla el art. 1724 del nuevo Código Civil y Comercial -por ej.: que un peatón se arroje directamente sobre un automóvil en circulación-), no sería necesaria la existencia de culpa -negligencia o imprudencia- de la víctima para que el propietario o guardián se eximan de responsabilidad, máxime que el propio art. 1729 establece como excepción que la ley o el contrato -circunstancia esta última no aplicable a los casos de daños por hechos ilícitos- dispongan que se debe tratar de la culpa del damnificado, circunstancia esta que no aparece en alguna otra norma que se pueda considerar aplicable a los casos de daños -especialmente de accidentes de tránsito-.

Como anticipé, en los fundamentos con los cuales fuera presentado el entonces Anteproyecto de Código Civil y Comercial, no se encuentra una explicación o aclaración sobre este tópico, sino que justamente, como antes dije, se lee: “Luego de la reforma de la Ley N° 17.711 al art. 1113 del Código Civil se ha desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de este texto que no se puede ignorar”, razón por la cual no se alcanza a comprender el motivo de la variación al mero hecho del damnificado como causa de exoneración de la responsabilidad objetiva.

Así, la aplicación literal del mentado art. 1729 podría llevar a situaciones absurdas o absolutamente injustas.

Piénsese como hipótesis, en el peatón que cruza una calle corriendo por la senda peatonal, incluso habilitado por el semáforo, si existiera en la intersección, y es arrollado por un automóvil que gira desde la calle transversal y, por tanto, también habilitado por la luz verde del semáforo; nuestro peatón cruzó por el lugar habilitado y destinado para que lo haga, pero con seguridad el conductor del rodado aducirá, en pos de su exoneración de responsabilidad, que el accidente se produjo porque el peatón cruzó corriendo. El art. 41, inc. e, de la Ley Nacional de Tránsito N° 24.449 no exige al peatón que cruce caminando, de manera que cruzó lícitamente, más todavía si se toma en cuenta que el art. 64, 3° párr., de la misma Ley N° 24.449, establece que el peatón goza del beneficio de la duda y presunciones en su favor, en tanto no incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito, ¿se podría juzgar que el haber cruzado corriendo es un hecho del damnificado que incidió en la producción del daño y con ello que el conductor del vehículo se exima de responsabilidad?

Para mí, la respuesta debe ser rotundamente negativa, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina[19] y la jurisprudencia[20] consolidada tiene entendido que, por ejemplo, el peatón distraído, como también el imprudente, es un riesgo común inherente al tránsito callejero, por lo cual el conductor de un automotor, como guardián de una cosa peligrosa, tiene la obligación de estar atento a las evoluciones de la circulación; en tal inteligencia, el mero y simple hecho del peatón distraído que incidió en la producción del daño no puede eximir de responsabilidad al conductor del rodado ni siquiera parcialmente; en cambio, el hecho del peatón imprudente o negligente sí puede exonerar de responsabilidad parcialmente y, de acuerdo a su gravedad, también totalmente al conductor del automóvil.

En mi parecer, por más que el art. 1729 diga expresamente en su parte final que como excepción se debe tratar de la culpa o el dolo de la víctima cuando lo disponga la ley, lo cual dará innecesariamente lugar a controversias doctrinarias y jurisprudencia contradictoria, se debe entender como eximente de responsabilidad únicamente cuando ha mediado un hecho imprudente o negligente del damnificado que incidió en la producción del hecho, es decir culpa de la víctima, o directamente intencionalidad en provocarlo, o sea, dolo del damnificado; puesto que, de lo contrario, habría que considerar que el simple hecho del damnificado, aunque este sea lícito, podría eximir de responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, o, lo que es lo mismo, convertir a la víctima en responsable del hecho aún sin culpa.

Más todavía si hacemos jugar armoniosamente el precepto del art. 1719, 1° párr., del nuevo Código Civil y Comercial, en cuanto prevé que la exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro -y cruzar una calle ciertamente lo es, o al menos hoy en día en una ciudad populosa- no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella se pueda calificar como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.

De tal guisa, el contorno interpretativo de la frase “la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño” contenida en el mentado art. 1729 deberá ser objeto de demarcación por la jurisprudencia, pero hasta que esta se encolumne seguramente muchos damnificados quedarán privados de una indemnización que les hubiese correspondido y, por otro lado, muchos propietarios o guardianes de automotores deberán pagar resarcimientos que no deberían haber hecho.

Si se sancionaba un nuevo Código Civil y Comercial, era esperable que se mejorara el anterior, aunque en realidad no hay mayores discrepancias en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre la aplicación de los arts. 1113 y 184 respectivamente de los derogados Código Civil y Código de Comercio, como precisamente dicen los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, no para retroceder y crear incertidumbres.

En cuanto al hecho de un tercero por quien no se debe responder, según el art. 1113, 2° párr., 2° parte, del abolido Código Civil; ahora, el art. 1731 del nuevo Código Civil y Comercial agrega que: “debe reunir los caracteres del caso fortuito”, lo cual significa que para exonerar de responsabilidad al dueño o guardián del automóvil, el hecho del tercero por quien no deben responder, se requiere que no haya podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.

Esto también va a traer problemas interpretativos en la práctica al tiempo de aplicar el art.

Pongamos como ejemplo el caso frecuente de un automóvil que, circulando a velocidad reglamentaria, incluso con prioridad de paso, al realizar el cruce de una intersección, es embestido por otro vehículo que transita por la transversal, a consecuencia de lo cual colisiona a su vez contra un vehículo estacionado o arrolla a un peatón que cruza lícitamente la calle o, inclusive, que camina por la acera.

El cruce de la intersección del otro rodado no es un hecho imprevisible, ni tampoco que lo hubiese hecho excediendo la velocidad permitida (más de 30 km/h), puesto que justamente esto es lo previsible -lamentablemente en muchas ciudades de nuestro país y también de otros- cada vez que conduciendo un automóvil nos aproximamos a una intersección de calles, pero, además, se puede evitar el accidente, si nuestro conductor detiene la marcha -insisto, aún contando con prioridad de paso- antes de emprender el cruce. ¿Se puede considerar que en esta hipótesis nuestro conductor no podría ser eximido de responsabilidad frente al damnificado por la culpa de un tercero por quien no debe responder -el conductor del otro rodado- porque no fue imprevisible la aparición de este o porque de todas maneras pudo haber evitado el accidente?

Aunque personalmente entiendo que en este caso también la respuesta es negativa, más allá de que como se verá seguidamente, el caso se debe juzgar a la luz de las normas particulares de tránsito, y conjugadamente de manera complementaria por la presunción legal de responsabilidad que pesa sobre el propietario o guardián del automóvil, sino porque de ser como lo establece el art. 1731 del nuevo Código Civil y Comercial, prácticamente no habría manera de que, en un accidente de tránsito, el propietario o guardián del vehículo se exonerara de responsabilidad, lo cierto es que provocará debates doctrinarios y jurisprudenciales innecesarios.

La condición de chofer profesional del conductor -guardián- del vehículo (v.gr., colectivo, taxi o micro de larga distancia) agrava su responsabilidad, por cuanto se le debe exigir aún más diligencia en el manejo de conformidad con el art. 1725 del nuevo Código Civil y Comercial, lo cual, acertadamente, concuerda con los arts. 902 y 909 del derogado Código Civil, pero se trata de una circunstancia que debe ser acreditada por el demandante.

Como lo hacía el último párr. del art. 1113 del abolido Código Civil, apropiadamente el art. 1758, 1° párr., in fine, del nuevo Código Civil y Comercial, establece que el dueño o guardián de la cosa no será responsable, si la cosa hubiese sido usada contra su voluntad expresa o presunta. Esta situación se da, por ejemplo, en los casos de accidentes de tránsito, cuando el vehículo fue sustraído de la órbita del dueño o guardián (hurto o robo) o bien cuando entregado para realizar reparaciones es utilizado fuera de lo que a estas conciernen.

En cuanto a los casos de accidentes de tránsito en los que resulte damnificado un pasajero transportado mediando contrato de transporte, se aplicarán los arts. 1288 del nuevo Código Civil y Comercial, en tanto prevé que además del traslado, comprende las operaciones de embarco y desembarco (ascenso y descenso, en un automotor); 1289, inc. c, en cuanto establece que el transportista debe garantizar la seguridad del pasajero; y 1291 que prevé la responsabilidad del transportista, además de la de su incumplimiento del contrato o retraso en su ejecución, por los siniestros que afecten a la persona del pasajero y por la avería o pérdida de sus cosas. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría con el art. 184 del derogado Código de Comercio, esas normas no contemplan, como tampoco lo hace ninguna de la Sección 2° “Transporte de personas”, del Capítulo 7 “Transporte”, del Título IV “Contratos en particular”, del Libro III “Derechos perso-nales”, ninguna causa de exoneración de la responsabilidad objetiva del transportista; de manera que cabrá aplicar las de los antes referidos arts. 1729, 1730 y 1731, pero hubiera sido conveniente que fuera expresamente dispuesto por el mismo nuevo Código.

Dable es señalar, en cuanto al llamado transporte benévolo, que el art. 1282 del nuevo Código Civil y Comercial prescribe que el transporte gratuito no está regido por las reglas del Capítulo 7 dedicado al “Transporte”, excepto que sea efectuado por un transportista que ofrece sus servicios al público en el curso de su actividad. Pero, por otro lado, el art. 1719 del nuevo Código Civil y Comercial, bajo el título de “Asunción de riesgos”, dispone que “la exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro [como lo es ser transportado en un automotor] no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”.

Con ello, continuará el debate con relación a, si la responsabilidad del transportador benévolo se encuentra en la órbita del factor de atribución subjetivo o del objetivo, y, aunque en lo personal me inclino por este último factor de atribución, hubiera sido conveniente que el nuevo Código Civil y Comercial lo definiera aventando las vicisitudes jurisprudenciales e incertidumbres para los ciudadanos.

Para finiquitar este acápite, si bien entiendo que, además de la Ley N° 24.240 -de Defensa del Consumidor-, son aplicables a la responsabilidad de los concesionarios viales por los hechos que se producen en el camino a su cargo -cada vez más frecuentes-, los arts. 1757 y 1758, 2° párr., del nuevo Código Civil y Comercial, porque el primero sustituye al art. 1113 del derogado Código Civil, en cuanto a la responsabilidad del daño causado por el riesgo o vicio de las cosas -tal cual lo entendía recientemente la jurisprudencia-, sino porque ahora expresamente establece la responsabilidad objetiva de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización, y, el segundo, dispone que en caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella; en este sentido, no cabe duda que la actividad de los concesionarios viales, en tanto deben mantener en condiciones seguras el corredor vial, implica un riesgo o peligro para quienes lo utilizan, sirviéndose de ella para obtener un provecho como es la percepción del peaje; hubiera sido conveniente y mucho más claro que una norma expresamente determinara su aplicabilidad a los concesionarios viales, de la misma manera que el art. 1769 del nuevo Código Civil y Comercial expresamente aclara que los arts. referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación.

Dable es puntualizar que si bien con el criterio jurisprudencial más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el vínculo que se establece entre el concesionario vial y el usuario es calificado como una relación de consumo regulada y protegida tanto por el art. 33 de la Constitución Nacional como por la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor y sus modificaciones[21], lo cierto es que la Ley N° 24.240 no fue sancionada teniendo en mira particularmente a los concesionarios viales, ni el legislador de 1968 en la Ley N° 17.711 los contempló al reformar el art. 1113 del derogado Código Civil, ni tampoco lo hacen el nuevo Código Civil y Comercial ni asimismo las modificaciones que se propiciaron y realizaron a la propia Ley N° 24.240 en el Anexo II del de la Ley N° 26.994 de sanción del nuevo Código Civil y Comercial.

La muestra se advierte en la extensión de los fallos jurisprudenciales que debieron ocuparse del tema, en los cuales se puede ver que los jueces hacen verdaderos malabares jurídicos para fundamentar su decisión en el caso concreto, y en muchas ocasiones media disparidad de criterios entre los jueces de la misma sala de la cámara de apelaciones.

En tal inteligencia es que el nuevo Código Civil y Comercial debería establecerlo, máxime, insisto, la frecuencia con la cual acontecen hechos dañosos en los corredores viales.

Como corolario de lo expuesto, a diferencia de lo que ocurre con el factor subjetivo según expuse, en el campo del factor objetivo, ha variado el escenario, puesto que en el sistema del derogado Código Civil según el art. 1113, 2° párr., segunda parte, a pesar de que reiteradamente se sostenía que como presunción legal iuris tantum invertía la carga de la prueba, afirmación por la cual el damnificado nada tendría que probar, ya que la actividad probatoria se trasladaría al dueño o guardián de la cosa, cuando en realidad no es así, sino que se modifican los hechos a probar -el objeto de la prueba, ¿qué se prueba?-, toda vez que necesariamente el damnificado debe probar la ocurrencia del hecho dañoso, la participación en él de la cosa, el riesgo o vicio de la cosa -a menos que ello se presuma, como sucede en el caso de los automotores en movimiento-, y, asimismo, la relación de causalidad entre tal participación y los daños sufridos, para que se pueda presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa; mientras que, por su lado, estos últimos para eximirse de responsabilidad debían probar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder, y, según algunos el casus -caso fortuito o fuerza mayor-[22] [23]; según el sistema del nuevo Código Civil y Comercial se mantiene inalterado el objeto de prueba para el damnificado conforme el art. 1757, pero ha cambiado respecto del dueño o guardián, puesto que de acuerdo a los arts. 1729 y 1731 deberá probar, respectivamente, la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño -a menos que ello surja del relato efectuado en la demanda-, o bien la culpa de un tercero por quien no debe responder, pero también que la actitud de este último constituyó un caso fortuito, o sea que no pudo ser prevista o que pudiendo ser prevista no ha podido ser evitada; o bien según el art. 1730 el caso fortuito -de manera coincidente a lo sostenido por algunos autores y jurisprudencia en el sistema del derogado Código Civil-.

En esta inteligencia, si consideramos que la prueba para destruir total o parcialmente la presunción legal de responsabilidad debe ser categórica y de plena convicción[24], no hace falta mucho para concluir que, en el actual sistema del nuevo Código Civil y Comercial la prueba de las eximentes de responsabilidad -al menos la de los arts. 1739 y 1731-, no serán lo suficientemente categórica y de plena convicción para destruir la presunción legal del art. 1757.

IV. Limitación de responsabilidad por el pago de las costas [arriba]

Cabe recordar que la Ley nacional N° 24.432 (con dudosa constitucionalidad en tanto estuvo enderezada a modificar la Ley N° 21.839 de honorarios de abogados y procuradores, de aplicación solo en la Capital Federal y en el ámbito federal de las provincias) agregó un último párr. al art. 505 del Código Civil derogado, por el cual disponía que: “Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas”.

El último párr. del art. 730 del nuevo Código Civil y Comercial contiene una norma idéntica.

Llama la atención que habiendo contemplado expresamente en su art. 1740 el principio de reparación integral del daño (expresamente dice: “La reparación del daño debe ser plena”), el nuevo Código Civil y Comercial haya previsto semejante norma por cuanto en su origen, con la sanción de la Ley nacional N° 24.432 -que modificó también perniciosamente la Ley N° 21.839 de honorarios de abogados y procuradores para la Capital Federal y juzgados federales- por el gobierno de turno, tuvo por finalidad abaratar los costos de los litigios para quienes debían afrontarlos, principalmente en lo que hace a los honorarios de los abogados del actor y de los peritos intervinientes.

En realidad, el 25% que como límite de la responsabilidad por el pago de las costas preveía el art. 505 del derogado Código Civil, y lo hace el art. 730 del nuevo Código Civil y Comercial, deduciendo la tasa de justicia -que en el ámbito nacional es del 3% (arts. 2 y 4, inc. a, de la Ley N° 23.898)-, queda reducido a un 22%, porcentaje este que en la praxis forense generalmente -como sucede en los procesos por daños y perjuicios- no alcanza a cubrir la totalidad de los honorarios regulados a los letrados y consultores técnicos -en su caso- del actor, y los peritos actuantes, razón por la cual el damnificado reclamante debe soportar la parte de tales honorarios que haya quedado insatisfecha después del pago y prorrateo efectuado por el juez, con lo cual se detrae parte de la reparación que le fue otorgada en la sentencia, y, así, no constituye una “reparación integral” del daño, más que en las palabras.

Cabe recordar que la Ley Nacional N° 24.432 (con dudosa constitucionalidad, en tanto estuvo enderezada a modificar la Ley N° 21.839 de honorarios de abogados y procuradores, de aplicación solo en la Capital Federal y en el ámbito federal de las provincias), aunque la cuestión de las costas de un proceso (gastos causídicos y honorarios de los profesionales intervinientes) es estrictamente de naturaleza procesal y, por ende, reservada a las legislaciones locales según el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, agregó un último párr. al art. 505 del Código Civil derogado, por el cual disponía que: “Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas”.

El último párr. del art. 730 del nuevo Código Civil y Comercial contiene una norma idéntica.

Llama la atención que, habiendo contemplado expresamente en su art. 1740, el principio de reparación integral del daño (expresamente dice: “La reparación del daño debe ser plena”), el nuevo Código Civil y Comercial haya previsto semejante norma por cuanto en su origen, con la sanción de la Ley nacional N° 24.432 -que modificó también perniciosamente la Ley N° 21.839 de honorarios de abogados y procuradores para la Capital Federal y juzgados federales- por el gobierno de turno, tuvo por finalidad abaratar los costos de los litigios para quienes debían afrontarlos, principalmente en lo que hace a los honorarios de los abogados del actor y de los peritos intervinientes.

No es óbice a este razonamiento la frecuente existencia de pacto de cuota litis entre el damnificado y su abogado, puesto que el porcentaje en que habitualmente lo conviene el abogado, es incrementado por este en proporción a la parte que no podrá percibir judicialmente de los honorarios que estén incluidos en la condena en costas a cargo de la parte demandada, y que lógicamente el cliente no soportará, con lo cual tampoco se cumple con la “reparación integral”, pues el damnificado termina conviniendo, en el pacto de cuota litis, un porcentaje mayor al que hubiese pactado con el abogado, si no existiera el art. 730 del nuevo Código Civil y Comercial.

V. El proceso judicial de divorcio [arriba]

El nuevo Código Civil y Comercial modifica el sistema del derogado Código Civil; suprimió la figura de la separación personal y prevé solo el divorcio incausado (es decir, que siempre disuelve el vínculo matrimonial –art. 435, inc. c- y se readquiere la aptitud nupcial, y sin que medie ninguna causal), el cual se puede decretar a pedido de ambos o de uno solo de los cónyuges, facultad que no puede ser renunciada (art. 437).

En mi opinión, ha sido una decisión acertada, puesto que se dejan de lado las causales subjetivas tanto de separación personal como de divorcio vincular que preveían los arts. 202 y 214 del derogado Código Civil (adulterio, injurias graves, abandono voluntario y malicioso del hogar, etc.), evitando que por la falta de consentimiento de uno de los cónyuges para pedirlo en conjunto, según el art. 236 del mismo cuerpo normativo, generalmente por diferencias económicas en cuanto a la liquidación de la sociedad conyugal y/o a los alimentos para los hijos menores, el divorcio debiera ser demandado judicialmente por el otro -infrecuente la separación personal-, generando a su vez seguramente una reconvención (aunque la demanda estuviera fundada en la causal objetiva, lo que originaba a su vez la reconventio reconventionis por una causal subjetiva[25]), dando lugar a procesos largos y penosos -además del sufrimiento de por sí por la fractura y fracaso matrimonial- para intentar lograr probar alguna de las causales previstas, generalmente mediante numerosos testigos ofrecidos por ambas partes, con todo lo que ello implica, razón por la cual en reiteradas ocasiones, por el tiempo transcurrido y el costo que insumiría continuarlo, terminaban por convertir el divorcio controvertido en uno por presentación conjunta, o bien, en caso de concluir por sentencia, se decretara el divorcio por culpa de ambos.

En los fundamentos del Anteproyecto, se leen las razones acertadamente tenidas en cuenta para la reforma del sistema: “Se deroga la figura de la separación personal por diversos motivos: a) La separación tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, como una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular cuando este se incorporó de manera autónoma al derecho argentino después de años de matrimonio indisoluble. b) Su escasa aplicación práctica: en los hechos, cuando se acude a la separación personal no es por razones religiosas, sino por haber cumplido el plazo mínimo desde la celebración del matrimonio para solicitar el divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral. Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De ese modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio. Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños. Como en el sistema vigente, el divorcio exige la vía judicial, pero se introducen modificaciones en las vías que permiten llegar a él. Se siguen los lineamientos generales de la reforma española del 2005, cuya exposición de motivos destaca que, el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud. “(…) Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición. De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio. Se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio. Esta postura legislativa, también, se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges. Las modificaciones de fondo mencionadas producen transformaciones en el plano procedimental. En efecto, se suprimen varias de las reglas que prevé el Código Civil en el art. 236, entre otras, las facultades de conciliación y la doble audiencia en un plazo determinado. No se establecen otras reglas específicas, por considerar que no resulta necesario avanzar sobre las reglas procesales locales. Los cambios mencionados mejoran el servicio de justicia al poner fin a ciertos debates sobre los cuales no hay criterios uniformes, perjudicando al justiciable por la falta de seguridad jurídica”.[26]

En la demanda de divorcio, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor o el de cualquiera de los cónyuges, si la presentación es conjunta (art. 717 del nuevo Código Civil y Comercial).

Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición (art. 438, 1° párr., del nuevo Código Civil y Comercial).

El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental -patria potestad según el derogado Código Civil-, en especial, la prestación alimentaria; es posible proponer otras cuestiones de interés de los cónyuges (art. 439 del nuevo Código Civil y Comercial).

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia (art. 438, 1°, 2° y 3° párr.).

Sin embargo, el desacuerdo en el convenio en ningún caso suspende el dictado de la sentencia de divorcio (art. 438, 4° párr.).

Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local (art. 438, 5° párr.).

De lo dicho se desprende que si la demanda es presentada en conjunto por ambos cónyuges, el trámite no tiene forma de juicio, pudiéndose acudir, incluso, a la figura del art. 336 del C.P.C.C.N. -demanda y contestación conjuntas-, careciendo de sentido la audiencia que dispone el art. 34, inc. 1, 2° párr., del mismo C.P.C.C.N., en sintonía con los fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial toda vez que ambos cónyuges están determinados a que se declare el divorcio. De manera que una vez presentada la demanda, previo traslado al Ministerio Público Fiscal, el juez se encuentra en condiciones de dictar sentencia.

En cambio, si la demanda es presentada por uno solo de los cónyuges, se debe imprimir el trámite del proceso ordinario (art. 319 del C.P.C.C.N.) y conferir traslado por quince días al otro consorte para que la conteste puesto que si bien no se puede oponer, no es admisible privarlo del derecho a ser escuchado antes que se dicte sentencia (art. 18 de la Constitución Nacional) (por ej., puede cuestionar la validez del matrimonio y reconvenir por nulidad de matrimonio), y, por otro lado, sí puede cuestionar la propuesta de convenio regulador de los efectos del divorcio y formular una contrapropuesta, de lo cual cabrá correr traslado al demandante.

Dada esta última hipótesis, previa vista al Ministerio Público Fiscal, el juez debe dictar sentencia, y por vía incidental resolver los desacuerdos sobre el convenio regulador (art. 438, 4° y 5° párr., del nuevo Código Civil y Comercial), aunque si las cuestiones resultan complejas puede el juez darle el trámite de juicio ordinario (v.gr., la determinación de ganancialidad de determinados bienes y la liquidación de la sociedad conyugal) o bien imprimir el trámite del proceso especial expresamente previsto (por ej.: el proceso de alimentos).

Cuando la demanda es promovida por uno solo de los esposos, el sentido de la audiencia prevista en el art. 34, inc. 1, 2° párr., del C.P.C.C.N., dependerá de los términos de la contestación de demanda: si en esta se presta conformidad con el divorcio pedido y con el convenio regulador, la audiencia no tendrá objeto; en caso contrario, bien podría ser conveniente que el juez intentara reconciliar a las partes o tratara de avenirlas sobre el desacuerdo en el convenio regulador, además de que el art. 438, 3° párr., del nuevo Código Civil y Comercial, expresamente establece que para esto último el juez debe convocar a una audiencia.

Notas [arriba]

[1] Art. 75 de la Constitución Nacional, ubicado en Capítulo IV “Atribuciones del Congreso”, de la Sección Primera “Del Poder Legislativo” del Título Primero “Gobierno federal”, de la Parte Segunda “Autoridades de la Nación” -conf. reforma de 1994-: “Corresponde al Congreso: […] inc. 12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”.
Art. 121 de la Constitución Nacional, ubicado en el Título Segundo “Gobierno de provincia”, de la Parte Segunda “Autoridades de la Nación” -conf. reforma de 1994-: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
Art. 122 de la Constitución Nacional, ubicado en el mismo Título Segundo de la Parte Segunda -conf. reforma de 1994-: “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal”.
Art. 129 de la Constitución Nacional, ubicado también en el mismo Título Segundo de la Parte Segunda -conf. reforma de 1994-: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades de gobierno y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación […]”.
[2] Ver en Código Civil y Comercial de la Nación, págs. 664-665, Rubinzal-Culzoni, 2012.
[3] Ver la versión taquigráfica (provisional) de la Sesión especial de los días 27 y 28 de noviembre de 2013, pág. 72.
[4] Couture, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil, págs. 215-216, Depalma, 1978.
[5] Leguisamón, Héctor Eduardo. Derecho procesal civil, t. I, págs. 751-754, 2° ed. actualizada y ampliada, Rubinzal-Culzoni, 2018.
[6] Peyrano, Jorge W. Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, La Ley 1996-B-1027/1029, sec. Doctrina.
[7] “V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático”, Junín, 1992, y “XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal”, Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 1993.
[8] “Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil”, 1989, y las “III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa”, Santa Rosa, 1991.
[9] Leguisamón, Héctor Eduardo. La necesaria madurez de las cargas probatorias dinámicas, Revista de Doctrina 2 del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Año 1, Nº 2, mayo de 2000, págs. 50-58; La necesaria madurez de las cargas probatorias dinámicas, en Cargas probatorias dinámicas, director Jorge W. Peyrano, coord. Inés Lépori White, págs. 109-124, Rubinzal-Culzoni, 2004; y La prueba de oficio y las cargas probatorias dinámicas en los procesos colectivos, en Revista de Derecho Procesal, vol. 2012-Número extraordinario, Procesos colectivos, págs. 263-273.
[10] Según fuera aprobada en el Senado -y luego en la Cámara de Diputados-, la nueva redacción del art. 2532 es: “Ámbito de aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos”; mientras que el art. 2560 quedó de la siguiente manera: “Plazo Genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local”.
[11] El texto modificado por el Poder Ejecutivo Nacional finalmente aprobado dice: “Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”.
La redacción original del Anteproyecto disponía: “Artículo 1766. Responsabilidad del Estado por actividad ilícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad solo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro”.
[12] El texto modificado por el Poder Ejecutivo Nacional finalmente aprobado reza: “Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”.
La redacción original del Anteproyecto establecía: “Artículo 1764. Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”.
[13] El texto conforme modificación del Poder Ejecutivo Nacional finalmente aprobado establece: “Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda”.
La redacción original del Anteproyecto disponía: “Artículo 1765. Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes”.
[14] El artículo 1769 del nuevo Código Civil y Comercial, ubicado en la Sección 9ª “Supuestos especiales de responsabilidad”, del Título V “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo I “Responsabilidad civil”, prescribe: “Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículo”, lo cual no es sobreabundante ni innecesario, toda vez que con ello se aventa las discrepancias interpretativas que tuvo y tiene el art. 1113 del actualmente derogado Código Civil en cuanto a su aplicabilidad a los casos de colisiones múltiples de automóviles, y que en la ciudad de Buenos Aires dio lugar al fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal in re “Valdez, Estanislao Francisco c/El Puente S.A.T. y otro s/Daños y perjuicios”, del 10/11/1994: “La responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del art. 1109, Cód. Civil” (La Ley 1995-A-137; Lexis N° 951096).
[15] Kemelmajer De Carlucci, Aída. El art. 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, ejemplar de La Ley del 22/4/2015, pág. 1; La Ley Online AR/DOC/1330/2015; La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, págs. 100-104, N° 47, Rubinzal-Culzoni, 2015; y Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, La Ley del 2/6/2015, pág. 1; La Ley 2015-C-951; La Ley Online AR/DOC/1801/2015. Rivera, Julio C. Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el Congreso, La Ley del 4-5-2015, pág. 1; La Ley 2015-C-645; La Ley Online AR/DOC/1424/2015. Junyent Bas, Francisco A., El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial, La Ley del 27/4/2015, pág. 1; La Ley 2015-B-1095; La Ley Online AR/DOC/1360/2015. Leguisamón, Héctor Eduardo. La problemática de la aplicación temporal de las normas del Nuevo Código Civil y Comercial, publicado el 26/5/2015 en elDial.com DC1F0E; y Aplicación del nuevo Código Civil y Comercial a un proceso en trámite, en Revista Código Civil y Comercial, Año 1, Nº 3-Septiembre 2015, págs. 65-73, La Ley, 2015. Peyrano, Jorge W., El Codex superveniens y su impacto sobre los juicios en curso, La Ley del 4/6/2015, pág. 1; La Ley 2015-C-1320; La Ley Online AR/DOC/1866/2015.
[16] Ver en Código Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., pág. 670.
[17] Como expresamente se reconoce en los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial (ver en Código Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., pág. 663).
[18] Se refiere a los arts. 1757 a 1759, ubicados en la Sección 7ª “Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades”, del Capítulo 1 “Responsabilidad civil”, del Título V “Otras fuentes de las obligaciones”, del Libro 3° “Derechos personales”.
[19] Mosset Iturraspe, Jorge, y Piedecasas, Miguel A. Accidentes de tránsito. Doctrina- Jurisprudencia, pág. 75, Rubinzal-Culzoni, 2010.
[20] CNCiv., sala C, 30/9/1975, J.A. 1976-III-434; ex CNEsp.Civ.Com., sala III, 3/4/1981, El Derecho 93-359.
[21] CSJN, 7/11/2006, “Pereyra de Bianchi, Isabel del C. c/Provincia de Buenos Aires y otra”, Jurisprudencia Argentina. fascículo N° 11 del 14/3/2007.
[22] CNCiv., sala J, 4/6/2002, Expediente Nº 7.610/97, “Alhadeff, Antonio c/Ferrando, Emiliano s/Daños y perjuicios”, inédito: “En el caso de autos, la actora interpuso demanda conforme la norma prevista en el art. 1113, Cód. Civil, el que establece que: «En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero cuando el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable». Hallándonos entonces frente a un caso de responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa, correspondía a la actora probar los siguientes extremos: a) la existencia del daño; b) el contacto físico con la cosa riesgosa o viciosa; y c) la relación de causalidad entre ambos. En cambio, incumbía a la demandada acreditar, para eximirse de responsabilidad, la culpa de la víctima, o de un tercero por quien no deba responder, caso fortuito o fuerza mayor”.
[23] Leguisamón, Héctor Eduardo. Derecho procesal civil, ob. cit., t. I, págs. 754-755; Las presunciones judiciales y los indicios, págs. 59-62, 2ª ed. actual. y ampli., Rubinzal-Culzoni, 2006; Derecho procesal de los accidentes de tránsito, t. II, págs. 16-19, Rubinzal-Culzoni, 2013; y Algunas contingencias procesales en los procesos por accidentes de tránsito, en Revista de Derecho de Daños, vol. 2010-1, Juicio de daños, págs. 120-122, Rubinzal-Culzoni, 2010.
[24] CNCiv., sala E, 23/9/2004, Expediente Nº 398.124, “Mena Huenchun, Gabriel Alejandro c/Marchionini, Luis María y otro s/Daños y perjuicios”, inédito: “Y sabido es que, en hipótesis como la de autos, en que un peatón es arrollado por un automotor, es de aplicación la presunción que emana del art. 1113, Cód. Civil, la que, si bien juris tantum, debe ser destruida por prueba categórica aportada por aquel sobre quien recae, y que acredite acabadamente alguna de las causales de exoneración que contempla la citada disposición legal, toda vez que, incluso un estado de duda, es insuficiente a los fines indicados (conf. Kemelmajer de Carlucci. en Belluscio, Código Civil, comentado, anotado y concordado, t. V, pág. 393, ap. f y jurisprudencia citada en notas 33 a 35; CNCiv., esta sala, votos del doctor Calatayud en causas 76.738 del 4/12/1990; N° 107.816 del 29/4/1992; N° 112.351 del 15/7/1992; N° 119.083 del 13/11/1992; N° 120.417 del 2/12/1992 y N° 114.089 del 30/12/1992; mis votos en causas N° 70.239 del 2/8/1990 y N° 69.995 del 6/7/1990, entre otros). Vale decir que, por aplicación de este principio, quedaba a cargo del demandado la demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debía responder civilmente (conf. CNCiv., sala F en La Ley 1977-A-556, N° 34.007-S; esta sala, causa N° 66.946 del 18/5/1990, además de las tres últimas citadas entre otras)”.
CNCiv., sala K, 27/6/2011, Expediente Nº 112.153/01, “Casimiro, Anita c/Wainerman, Jaime D. s/Daños y perjuicios”, inédito: “En efecto, en materia de accidentes de tránsito en los cuales interviene un peatón, el principio general es que cuando este sufre daños en virtud de la intervención causal del automotor, el factor de atribución aplicable es objetivo basado en la noción de vicio o riesgo del vehículo, resultando responsable el dueño o guardián de la máquina en cuestión (conf. art. 1113, Cód. Civ.; Ghersi, Carlos A., Weingarten, Tratado de daños reparables, págs. 246-247; Borda, G. A., Obligaciones, t. II, pág. 254; Cazeaux, Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. III, pág. 443; Orgaz, A. La culpa, pág. 176; Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 265, N° 860, esta sala Expedientes N° 113.392/94; 118.761/97; 153.733/95, entre muchos otros). La norma establece así a favor de la víctima una presunción legal de responsabilidad del autor del daño causado por las cosas, debiendo la primera solo probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el contacto con la cosa riesgosa y el daño. Esta presunción a nivel de autoría, para ser destruida exige de parte de la demandada, la prueba de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder, o la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor (conf. art. 1113; 513 y 514, Cód. Civil). Esa prueba debe ser terminante y clarificadora. La objetivización legal de la responsabilidad que emana del art. 1113 citado no puede ser dejada de lado por cualquier elemento o inducción no muy claro y definido, pues sería insuficiente para considerar la culpa de la víctima o de un tercero si no hay, a su vez, elementos de ponderación que cierta y seriamente las demuestren. Las presunciones legales solo pueden ser desvirtuadas con verdaderas pruebas convincentes y que no dejen lugar a duda (cfr. CNCiv. sala C, 29/10/1990, La Ley 1991-B-317; CNCiv., sala L, Expediente N° 62.814; esta sala Expedientes N° 53.211/02). En definitiva, probado el factor objetivo de atribución, debe pasarse a examinar las circunstancias subjetivas que figuran como causales liberatorias en la norma mencionada, a cuyo efecto he de recordar que los magistrados no se encuentran obligados a atender todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes y todas y cada una de las pruebas arrimadas al expediente, sino tan solo las que resultan conducentes y decisivas para una correcta solución del diferendo (CSJN, Fallos: 306-2471; 272-225; 276-132)”.
[25] Leguisamón. Derecho procesal civil, ob. cit., t. I, págs. 702-704.
[26] Ver en Código Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., págs. 557-559.