Buenos Aires, 13 de septiembre de 2016.-
I. Que la firma “La Rural Viñedos y Bodegas SA LTDA” (en adelante “La Rural”) interpone recurso fs. 91/93, cuyo traslado fue contestado a fs. 136/147, contra la disposición nº 349/2014 (fs. 81/88), por la que la Dirección Nacional de Comercio Interior (DNCI) le impuso una multa de treinta y ocho mil pesos ($ 38.000), por haber realizado una oferta publicitaria, en oposición al art. 7º de la Ley Nº 24.240.
II. Que las presentes actuaciones fueron iniciadas de oficio por la Dirección de Lealtad Comercial, con referencia a la publicidad aparecida en el diario “La Nación” el 1º de marzo de 2012 (fs. 2).
Esa dirección observó que en dicho aviso publicitario fue consignado, en primer lugar “Noches de Broadway”. A continuación se lee: “Don Giovanni Ristorante presenta una propuesta exclusiva con los mejores musicales de Broadway en vivo. Todos los jueves de Marzo, lo invitamos a disfrutar de ‘El Fantasma’”. En segundo lugar, se observa la frase “Incluye: Menú de tres pasos con opciones, vinos Trumpeter…” Y más abajo se observa el logo de “Trumpeter Rutini Wines”. En la parte inferior, consta la leyenda “Reservas sujetas a disponibilidad”; sin informar las fechas precisas del comienzo y finalización de la oferta, ni la cantidad de lugares con que contaba la firma para cubrirla.
Por ello imputó a la firma “La Rural Viñedos y Bodegas S.A. LTDA” la presunta infracción al art. 7º de la Ley Nº 24.240 y su reglamentación (artículo 7º, inciso a), del decreto nº 1798/94) y la citó a comparecer dentro del plazo de cinco (5) días (fs. 18/19).
La firma actora presentó su descargo (fs. 23/24) y manifestó que no revestía el carácter de proveedor, en los términos del art. 2º de la Ley Nº 24.240. Solicitó que el sumario instruido fuese dejado sin efecto por falta de legitimación pasiva. En subsidio, solicitó que fuesen citados como terceros “Sheraton Pilar”, “Starwood Preferred Guests” y “Don Giovanni”, a efectos de que fuesen explicados los términos y las condiciones de la promoción, fuese informado si algún consumidor no había podido hacer uso de la oferta, y saber quién había estado a cargo de la promoción y se había beneficiado directamente.
La DNCI (fs. 73) desestimó la citación de terceros peticionada, en razón de considerarla inconducente para dilucidar los hechos investigados.
Con el informe de antecedentes (fs. 77) y el dictamen jurídico pertinente (fs. 78), la DNCI tuvo por configurada la infracción imputada e impuso la sanción apelada.
III. Que para resolver, la autoridad de aplicación, tras señalar que “La Rural” había decidido encargar y abonar la publicidad efectuada, y que estaba obligada a cumplir con las normas infringidas, sostuvo que:
(i) El modo en que el oferente intervino en el aviso no era una circunstancia que debía ser valorada. El contrato comercial entre las partes fue ajeno al consumidor, a quien no podía serle oponible.
(ii) La defensa no desarrolló argumentos respecto de la conducta reprochada, y se limitó a requerir la citación del “Hotel Sheraton”. Fue innecesario investigar quién se beneficiaba con el aviso directamente, debido a que nadie encarga y abona una publicidad sin algún beneficio a cambio.
Advirtió que en la publicidad estaba incluido el logo de los vinos “Trumpeter” que comercializa “La Rural”.
(iii) La información contenida en la publicidad integrará el contrato eventualmente, y será útil para que el consumidor pueda hacerlo efectivo.
(iv) La norma legal impone la obligación de consignar datos que el potencial consumidor tiene derecho a recibir y que el vendedor tiene el deber de proporcionar. Ni las fechas de comienzo y finalización, ni la limitación a la que se hizo referencia, fueron precisadas.
IV. Que la recurrente impugna la disposición sancionatoria con sustento en que:
1. No ha emitido oferta alguna. La organización, preparación, comercialización y condiciones del evento, incluyendo el diseño del aviso en cuestión, estuvieron a cargo del “Hotel Sheraton Pilar”, que hizo el ofrecimiento.
A modo de colaboración, cumplió con lo solicitado por el hotel, y abonó el aviso por el que fue sancionado.
Existe un excesivo rigorismo formal que afecta su derecho de defensa garantizado en la Constitución Nacional.
La DNCI no examinó los hechos correctamente. Se limitó a requerir la factura que prueba el pago del aviso publicitado.
La citación de terceros ofrecida en el descargo, y desestimada en la DNCI, debe ser realizada en cámara.
2. No hubo infracción, ni intención de inducir a error o engaño. En la publicidad se lee que la oferta era válida para todos los días jueves del mes de marzo.
Y las reservas estuvieron sujetas a la cantidad de mesas disponibles en “Don Giovanni Ristorante”, que podía ser constatado con facilidad en el sitio web de “Hotel Sheraton Pilar”.
El hotel no recibió queja alguna en cuanto a la disponibilidad de lugares.
3. El quantum es desproporcionado.
V. Que debe ser desestimada la “falta de legitimación pasiva” interpuesta por la recurrente, en cuyo sustento, niega una vez más la condición de oferente, pese a que admitió haber encargado y abonado la publicidad realizada.
Dicho reconocimiento refuerza el reproche formulado, si se tiene en cuenta que el art. 7º de la Ley Nº 24.240 establece que la oferta “obliga a quien la emite”.
De ese modo, la citación de terceros reiterada en esta instancia resulta inconducente, en tanto tiende a demostrar quién se beneficiaba en forma directa con la promoción, y dicha circunstancia no justifica el incumplimiento reprochado, máxime que el aviso contenía un logo notable de los vinos “Trumpeter”, que aquélla comercializa.
Por consiguiente, lo decidido sobre dicho aspecto por la DNCI debe ser confirmado.
VI. Que del mismo modo debe ser mantenida la sanción impuesta por el cargo imputado referente a la leyenda “reserva sujeta a disponibilidad”.
En efecto:
1.Dicha expresión es una referencia cuantitativa genérica, que pone en cabeza del oferente la obligación de especificar la cantidad de mesas disponibles, en los términos del art. 7, inciso a), 2º párrafo, del decreto reglamentario nº 1798/94.
Es decir, el oferente limitó cuantitativamente la oferta sin indicar la cantidad de lugares que tenía para satisfacerla.
En ese sentido, cabe señalar que “Ese recaudo de información fue incumplido, en detrimento de los intereses de quienes eran destinatarios del aviso, pues permitía al oferente restringir su respuesta ante una eventual demanda” (Sala II, causa “A. Russoniello SA c/DNCI – s/Defensa del Consumidor – Ley Nº 24.240 – art. 45”, pronunciamiento del 14 de junio de 2016).
2. La norma aplicable es clara y no admite ningún tipo de excepción.
3. Se trata de la publicidad voluntaria de bienes y/o servicios dirigidos a potenciales consumidores, por lo que la oferente debe ajustar dicha actividad a las exigencias y prescripciones establecidas en las normas que la rigen (esta sala, causas “List”, “Ideal Line” y “Telecom Personal”, pronunciamientos del 14 de septiembre de 2014, del 26 de noviembre de 2015 y del 16 de febrero de 2016, respectivamente).
4. La regulación de la actividad publicitaria persigue la finalidad de tutelar el derecho del consumidor a una información adecuada y veraz reconocido por la Constitución Nacional en el art. 42 (esta sala, causas “Emprendimientos y Desarrollo SRL”, “Industria Argentina del Descanso S.A.”, “Collins Automotores S.A.” y “Bridgstone Argentina SAIC”, pronunciamientos del 4 de junio y del 10 de octubre de 2013, del 21 de abril y del 9 de junio de 2015, respectivamente).
5. La sola verificación de la omisión de la conducta impuesta en las normas invocadas por la DNCI -según una apreciación objetiva- es motivo suficientes para hacer nacer la responsabilidad.Tampoco se requiere de la producción de un daño concreto (esta sala, causas “Volkswagen Argentina S.A.”,”Toot”, “Inc”,”Falabella S.A.”,”Banco Macro”, “Telecentro S.A.”, “Fen Group” y “Cablevisión S.A.”, pronunciamientos del 21 de agosto, del 25 de octubre, del 8 de noviembre y del 6 de diciembre de 2012, del 19 de marzo de 2013, del 20 de mayo y del 9 de septiembre de 2014 y del 7 de julio de 2016, respectivamente).
VII. Que, sin embargo, cabe admitir los agravios desarrollados por la recurrente en cuanto a la infracción imputada con motivo de la frase “todos los jueves de marzo”, si se tiene en cuenta que establece una delimitación temporal cierta, debido a que cumple con la finalidad establecida en los arts. 7º de la Ley Nº 24.240 y 7º del Anexo I del decreto nº 1798/94, y el consumidor podía conocer el plazo de vigencia de la oferta.
VIII. Que a raíz de las conclusiones expuestas en los dos considerandos anteriores, corresponde reducir la sanción impuesta en un 50 %.
Por lo expuesto, el tribunal RESUELVE: acoger parcialmente los agravios de la firma actora y reducir la sanción impuesta en los términos indicados en el considerando VIII. Con costas en el orden causado, en atención a los vencimientos recíprocos y mutuos (artículo 71 del C.P.C.C. de la Nación).
El Dr. Carlos Manuel Grecco integra esta sala en los términos de la acordada 16/2011 de esta cámara.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
Rodolfo Eduardo Facio
Clara María do Pico
Carlos Manuel Grecco
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