Mendoza, 26 de Febrero de 2018.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
1. Que a fs. 324 interpone recurso de apelación la parte actora y a fs. 328 apela el Ingeniero electromecánico en contra de la sentencia que rola a fs. 310/322 que acoge la demanda, impone costas y regula honorarios.
Para así decidir la Sra. jueza tuvo en cuenta que el señor Chimeno inicia demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito. Que el día 18 de agosto de 2013, siendo aproximadamente las 00,30 horas, circulaba al mando del Fiat Siena dominio FKE-368 por calle Huarpes de ciudad con dirección al Sur y al llegar a calle Pueyrredón, cuando ya estaba trasponiendo la mitad de la intersección fue embestido por el demandado, quien circulando por calle Pueyrredón al Oeste, no respetó la prioridad de paso que le asistía al actor que aparecía por la derecha, impactándolo violentamente.
A su turno comparece la citada en garantía, se produce la prueba, las partes alegan y la Sra. jueza dicta sentencia haciendo lugar a la demanda porque encuentra acreditado que los demandados resultan responsables en función de los arts. 1.109 y 1.113, 2° párrafo 2° parte del Código Civil. Luego, en los que ha sido motivo de agravio, analiza los daños sufridos y su cuantificación.
Con respecto al rubro incapacidad sobreviniente explica que el actor reclama la suma de $ 120.000. Que a consecuencia del accidente padece una incapacidad parcial y permanente del 33%. Entiende que es procedente. Explica que este rubro abarca tanto la capacidad laborativa como la disminución de las lesiones que deterioran la vida de relación.
Analiza la prueba pericial médica rendida, glosadas a fs. 178 (neurólogo), la documental médica glosada a fs. 108/113, las constancias del expediente penal traído como prueba a la causa, el informe del Hospital Lagomaggiore ( fs.133). El perito médico neurólogo, Dr. Rubén Cornejo, en su informe a fs. 178/179, informa que como consecuencia del accidente que protagonizara, que le produjera politraumatismos teniendo como secuela neurológica un Síndrome Craneo-encefálico Tardío Posconmocional Discreto con una incapacidad parcial y permanente del 15%. Estima acreditada la lesión.
A los efectos de la cuantificación tiene en cuenta que las consecuencias que tuvo para el actor las lesiones padecidas como resultado del hecho dañoso., desde los múltiples aspectos que constituyen la vida y en el desarrollo del ser humano, la edad de mismo a la fecha del hecho (19 años), el cuadro informado por el perito en la extensión antes analizada, y el porcentaje de incapacidad (15%) y la secuela informada por el expertos en su especialidad. En cuanto a la imposibilidad de que el actor continuara sus estudios secundarios, tengo en cuenta en primer lugar que, conforme el informe de la Directora de la Escuela CENS N° 3-406 Dr. R. E. Gaviola, Dirección de Jóvenes Adultos, el actor se encontraba inscripto en la institución en el año 2013, registrando en el primer semestre regularidad en la mayoría de los espacios curriculares y en el segundo semestre queda libre en el mes de noviembre. Cuestión que no puede desvincular en forma absoluta de las lesiones que el mismo sufriera en el accidente de autos, sin perjuicio que se le sumaran otras que no se conocen. El accidente tuvo una clara repercusión en el rendimiento académico del joven actor. Como así también para la realización de actividades deportivas. También tiene en cuenta que el actor no debió ser internado ni sometido a tratamiento quirúrgico, como tampoco a tratamientos dolorosos ni prolongados.
Explica que no aplicará el CCyC, salvo en materia de intereses. Aplicará la fórmula matemática considerándola simplemente como una pauta más en la tarea de la cuantificación del presente rubro, pues cabe tener en cuenta también las efectivas consecuencias provocadas por las secuelas incapacitantes en el caso concreto, de acuerdo a las probanzas objetivas arrimadas en la causa. Cálculo efectuado conforme a la fórmula Vuoto, en donde el ingresos de la víctima: $8060 (smvm, a la fecha de la sentencia) mensual, incapacidad 15%, 23 años al momento del accidente y edad límite productiva 65 años con una tasa de descuento del 6%.
Estima adecuado y justo que el rubro prospere por la suma total de PESOS SESENTA MIL ($60.000) conforme lo dispuesto por el art. 90 inc.7° del CPC, fijada a la fecha de la presente sentencia, debiendo computarse los intereses a la tasa de la ley 4087 desde la fecha del hecho dañoso (18/08/2013) y hasta esta resolución y desde aquí y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa de interés a cartera nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) (cfr. S.C.J.Mza, en pleno, Expte. N° 93.319 “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708 Aguirre Humberto c/ OSEP p/ Ejec. Sent.”).
Daño moral. Por este concepto la parte actora reclama la suma de $90.000. En el caso, se ha acreditado con la constancias medicas acompañadas y la pericias médica rendida, que a consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente, el actor, señor Quiroga padeció importantes traumatismos, recibió tratamiento con analgésicos y antiinflamatorios, usó collarín y permaneció en reposo relativo por un año, que todo ello le ha dejado secuelas incapacitantes. Por otra parte, no se ha probado que el actor tuviera como secuela una incapacidad psicológica. Todo lo cual sin duda ha causado dolor y angustia en el ánimo de los actores.
Por ello, teniendo en cuenta la edad del actor al momento del accidente (19 años de edad), que han sido acreditadas las lesiones invocadas, que forzosamente produjeron dolores y angustias a la víctima, estima prudente fijar el monto reclamado bajo este aspecto, en la suma de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000) fijada a la fecha de la presente resolución debiendo computarse los intereses a la tasa de la ley 4087 desde la fecha del accidente y hasta esta resolución y de allí en adelante y hasta su efectivo pago conforme la tasa activa de interés a cartera nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) (cfr. S.C.J.Mza, en pleno, Expte. N° 93.319 “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708 Aguirre Humberto c/ OSEP p/ Ejec. Sent.”)
2. Que a fs. 339/343 expresa agravios la parte actora. Se queja de la cuantificación de los daños materiales y moral por exiguos y de la no aplicación del CCyC. También se agravia de los intereses.
3. Que a fs. 344/346 contesta agravios la parte demandada, quien solicita su rechazo.
4. Que a fs. 348/354 expresa agravios el perito apelante en los términos del art 40 CPC.
5. Recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 324:
Anticipo al Acuerdo que propiciaré el acogimiento parcial del recurso por las razones que expondré.
Los agravios de la parte actora apelante giran en torno a que los montos indemnizatorios (incapacidad sobreviniente y daño moral) resultan exiguos porque la sentencia se aparta de la ley vigente. Y el segundo agravio se relaciona con los intereses mandados a pagar, invoca el plenario Citibank.
17. Con respecto a la ley aplicable, sabido es que el 1 de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, cuya aplicación, según el art. 7 es inmediata, dice en la parte respectiva: “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Moisset de Espanés enseña, sobre el art. 3 del CC, t.o. ley 17.711 cuyo texto casi literal es reproducido por el art. 7, que la clave del problema, “reside en la distinción entre los hechos constitutivos de la relación jurídica y sus efectos o consecuencias.” (Moisset de Espanés, Luis, “La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 código Civil (derecho transitorio), Universidad Nacional de Córdoba, 1976, p. 41; ver también Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al art. 7, en Marisa Herrera, Gustavo Caramelo , Sebastián Picasso (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación anotado, Infojus, Cdad. Autónoma de Bs.As., 2015, T. I).
De tal modo, la obligación de resarcir nace cuando se configuran los presupuestos de la misma, especialmente el daño. Taraborrelli, en este sentido, dice que: “La nueva regulación legal de la responsabilidad civil extracontractual dispuesta por el nuevo Código Civil y Comercial Unificado no rige los hechos ilícitos consumados con anterioridad a su puesta en vigencia (el 1° de agosto de 2.015), fecha de entrada en vigencia del nuevo código. La comisión del delito o del cuasidelito o del ilícito objetivo o subjetivo, hizo adquirir al damnificado (víctima del hecho), el derecho a la reparación del daño que era entonces resarcible, sin que la obligación resultante de reparar pueda ser agravada contra el deudor, no retaceada contra el acreedor. La adquisición y la extinción de derechos — no pueden— siendo hechos pasados, caer bajo la aplicación de la ley nueva. Es la ley contemporánea a esta adquisición o a esta extinción la que determina la validez y las modalidades. Ello da seguridad jurídica al tráfico del comercio jurídico, imponiéndose esta solución. (Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, LA LEY 03/09/2015, 1, AR/DOC/2888/2015).
Por el contrario, el Código Civil y Comercial es de aplicación inmediata a los efectos (consecuencias) de la relación resarcitoria, tal como sucede con los intereses y, las pautas de cuantificar el daño. Así señala Moisset de Espanés: “Esto es lo que se denomina “efecto inmediato” de la ley posterior y no vulnera el principio de la irretroactividad…” (op. Cit. P.43).
Por ello, en la presente causa, corresponde aplicar el Código Civil en todo lo relativo al nacimiento de la obligación resarcitoria (legitimación y presupuestos de la responsabilidad civil). Por el contrario, corresponde aplicar a las consecuencias (intereses y pautas de cuantificación) el Código Civil y Comercial de la Nación desde el 1 de agosto de 2015. En este sentido explica Kemelmajer de Carlucci que “hay que distinguir entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o la extensión, sea fijándolo en dinero o estableciendo las bases para su cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia.”(Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes.”, Segunda parte, Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2016 p 234.)
Sosa, en igual sentido dice que: “Por ejemplo, si la causa generadora de la obligación resarcitoria (incumplimiento contractual o vioación del alterum non laedere, art. 1716 CCyC) sucedió antes de la vigencia del nuevo CCyC, la antijuridicidad, la relación de causalidad y los factores de atribución del daño al responsable deben juzgarse por la legislación derogada. Ídem los daños íntegramente exteriorizados y conocibles antes de entrar en vigencia el nuevo CCyC. Los daños exteriorizados luego de entrar en vigencia el nuevo CCyC y no conocibles sino luego de entrar en vigencia el nuevo CCyC, se rigen por éste (arg. arts. 1, 2 y 2657 párrafo 2° CCyC). Mediando daños anteriores y posteriores a la entrada en vigencia del nuevo CCyC, deberían armonizarse de modo razonable judicialmente ambos ordenamientos legales (arg. arts. 1, 2, 3 y 2595.b y 2595.c CCyC). Eso sí: no habría inconveniente alguno para de alguna manera aplicar el nuevo CCyC a fin de meramente cuantificar los daños (vgr. ver art. 1746 CCyC), ya que eso en todo caso sería factible como decisión discrecional del órgano judicial en tanto facultado por el ordenamiento ritual para cuantificar las indemnización: ¿por qué no aplicar así los mecanismos de cuantificación previstos por la nueva ley? (arts. 165 párrafo 3° CPCCs Nación y Bs.As.)”. (Sosa, Toribio E. Algunas ideas preliminares sobre el derecho intertemporal, el Código Civil y Comercial y el proceso judicial, RCCyC 2015 (octubre), 95).
Kemelmajer da el siguiente ejemplo sobre la aplicación del Código Civil y Comercial en el tema: “Si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revisará conforme el artículo 1113 del Cód. Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados.” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, LA LEY 22/04/ 2015 , 1, LA LEY 2015-B , 1146, AR/DOC/1330/2015.).
120. Incapacidad sobreviniente (consecuencias patrimoniales). El apelante se queja de la exigüidad del monto resarcitorio bajo este concepto. Explica que al demandar pidió la suma de $120.000 y la sentencia, sin explicación, le reconoce la suma de $60.000 a la fecha de la misma. Que dicho monto representa un 25 % de la fórmula matemática que utiliza al solo efecto comparativo ($239.173), que se aparta de lo dispuesto por el art. 1746 CCyC sin justificación. Por ello pide que este Tribunal le eleve la suma a $120.000, monto reclamado en la demanda y en los alegatos, que representa el 50 % de la fórmula Vuoto.
Estimo que asiste razón al quejoso en que la sentencia reduce injustificadamente el monto que arroja la fórmula ($239.173) empleada como pauta, lo que implica reconocer un 50% de lo pedido al demandar ($120.000).
La mera referencia a las concretas consecuencias que tuvo el actor con la lesión, a los múltiples aspectos que constituyen la vida y el desarrollo humano, la edad de la víctima (19 años), porcentaje de incapacidad informado por el perito de 15%, las repercusiones en la vida del actor, en modo alguno explican las razones que llevaron a reducir en un 75% el resultado que arroja la fórmula empleada en el pronunciamiento. Máxime si se tiene en cuenta que muchas de las pautas que se utilizan para justificar el apartamiento son las variables que integran la fórmula aplicada. En este orden de ideas, tampoco resulta entendible que se reduzca el resultado de la fórmula empleada sosteniendo que en este rubro (incapacidad sobreviniente) hay que indemnizar no solo la pérdida de capacidad productiva sino la vital cuando se alude a “a los múltiples aspectos que constituyen la vida y el desarrollo humano”. Estas razones, por el contrario, justificarían un mayor monto indemnizatorio ya que el art. 1746 CCyC emplea el método del capital humano y solo indemniza la pérdida de la capacidad productiva. El art. 1746 C.C.y C., a los efectos de evaluar la indemnización por incapacidad sobreviniente, solo tiene en cuenta la disminución de la capacidad productiva o económicamente valorable y no la lesión en sí misma (daño lesión) o la pérdida de la capacidad para realizar actividades que no sean económicamente valorables. Ello no significa que la disminución de la capacidad vital no sea indemnizable, sino que, hay que analizar donde repercuten las consecuencias dañosas de la lesión, ya sea en el aspecto patrimonial o en el inmaterial. En este sentido Aciarri explica que: “Con la vigencia del nuevo Código la base normativa de la cuestión varía significativamente. El nuevo art. 1746 contiene un texto rotundo y preciso. Adopta explícitamente el llamado método de capital humano y provee directivas detalladas para realizar el cálculo. Indica: “...En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades...”. Frente a la claridad de la norma no parece razonable sostener que se cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo.” (Acciarri, Hugo A. La cuantificación de indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código. Su lógica jurídico-económica, RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 291, AR/ DOC/2150/2015).
Sobre el tema, dice Fognini: “Evidentemente, el proyecto adopta una concepción patrimonialista, que considera que si bien la disminución de facultades puede generar consecuencias tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial, este último aspecto no puede quedar subsumido en la incapacidad sobreviniente, sino dentro del daño moral. Por ello, incluir bajo el paraguas de la incapacidad sobreviniente consecuencias vinculadas con la imposibilidad de la víctima de desarrollar actividades no lucrativas (práctica de deportes, esparcimientos, etc.) resulta equivocado.” (Fognini, Ariel I., Lesiones permanentes en el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, DFyP 2013 (junio), 204, AR/DOC/1741/2013).Por ello, estimo que, al momento de cuantificar los daños reclamados, hay que tener presente que el art. 1746 citado se aplica únicamente a la pérdida o disminución de la capacidad laborativa, debiendo incluirse la disminución o pérdida de las demás capacidades no lucrativas de la persona, ya sea en las consecuencias patrimoniales del daño cuando repercutan en el patrimonio o en las extrapatrimoniales cuando ostenten tal carácter. (arts. 1737, 1738 CCyC). Enseña Ossola que: “Por todo ello, la regla sentada por el art. 1746 inc. c) impone el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente por el menoscabo actual o futuro que ella importa para todo ser humano en todos los ámbitos patrimoniales de su existencia que no se reducen a lo laborativo. En otras palabras: existiendo incapacidad (total o parcial) y aun cuando la víctima mantenga su situación productiva inalterada, si tal menoscabo se proyecta e una minoración valorable patrimonialmente, este “daño” debe ser resarcido. Cabe excluir totalmente cualquier pretensión de indemnizar, bajo este ropaje, daño moral alguno. Es que ello se encuentra contemplado en el art. 1741 del Cód. Civ. y Com., con una extensión tal que —debidamente valorada la cuestión— permitirá indemnizar todas las consecuencias espiritualmente disvaliosas que se produzcan en la víctima del daño.” (Ossola, Federico A., “El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral. Dificultades y propuestas”, RCyS 2017-XI , 11, Cita Online: AR/DOC/2384/2017).
El art. 1746 es de aplicación obligatoria para los jueces ya que expresamente dispone: “debe ser evaluada mediante la determinación de un capital”, sin perjuicio de las correcciones, que, prudencialmente (art. 90 inc. VII CPC), estime el juzgador conveniente según las circunstancias del caso debidamente fundadas. Por ello comparto la afirmación de González Zavala: “Una decisión que no aplique algún tipo de mecanismo actuarial será contra legem. Lo dicho no descarta que el juez después de hacer los cálculos matemáticos, intente demostrar (de manera fundada, con explicaciones concretas) que el resultado al que se llega con la fórmula resulta inadecuado para el caso concreto. Aunque, en realidad, como explicamos más abajo, el prudente arbitrio juega un rol preponderante en un momento previo, cuando el intérprete decide con qué módulos o componentes realizará los cálculos matemáticos.” González Zavala, Rodolfo M., ¿Cuánto por incapacidad?, RCCyC 2016 (mayo), 05/05/2016, 191, AR/DOC/ 591/2016).
De acuerdo con lo expuesto, la sentencia de grado no explica satisfactoriamente las razones para apartarse del resultado que arroja la fórmula, siendo insuficiente efectuar referencias genéricas y la mera cita del art. 90 inc. 7 del CPC. . Por ello corresponde elevar este ítem a la suma de $120.000 conforme lo pedido por el quejoso, que resulta inferior al resultado que arrojó la aplicación de la fórmula.
Daño inmaterial (consecuencias no patrimoniales):
En la causa: “Escobar, Luis Gabriel c. Uno Gráfica S.A. s/ d y p” (26/11/2014, LLGran Cuyo 2015 (mayo), 414, RCyS 2015-VI, 159;
AR/JUR/58699/2014), expliqué que son conocidas las dificultades que genera la cuantificación del daño extrapatrimonial, es por ello que la ley local lo deja librado a la apreciación judicial y el nuevo Cód. Unificado determina como pauta a tener en cuenta “las satisfacciones sustitutivas y compensatorias” del dinero (art. 1741 CCyC). Así mismo dije que: “esta forma de cuantificar el daño extrapatrimonial no es novedosa, por ejemplo con claridad lo expone Galdós, en nota a fallo: “el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones, esparcimiento que mitiguen el padecimiento extra patrimonial. Por ejemplo, salir de vacaciones, practicar un deporte, concurrir a espectáculos o eventos artísticos, culturales o deportivos, escuchar música, acceder a la lectura, etc. El dinero actúa como vía instrumental para adquirir bienes que cumplan esa función: electrodomésticos, artefactos electrónicos (un equipo de música, un televisor de plasma, un automóvil, una lancha, etc.), servicios informáticos y acceso a los bienes de las nuevas tecnologías (desde un celular de última generación a un libro digital). Siempre atendiendo a la “mismidad” de la víctima y a la reparación íntegra del daño sufrido.” Luego agrega el prestigioso Jurista que: “Se consolida, en suma, la etapa actual del estudio del daño moral como precio del consuelo, propiciado hace tiempo entre nosotros por Iribarne y tempranamente receptado en la jurisprudencia por Highton de Nolasco.” Galdós, Jorge Mario daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional, RCyS 2011VIII, 176 RCyS 2011XI, 259, AR/DOC/2320/2011).
La Corte Nacional en el caso “Baeza”, el cual es comentado por el autor citado, dice al respecto: “El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.” Y sobre su cuantificación específicamente dice: “La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CS, Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros, 12/04/2011, LA LEY 12/05/2011, 5 LA LEY, 2011-C, 218 LA LEY, 30/05/2011, 11 con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot LA LEY, 2011-C, 393 con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot Sup. Adm. 2011 (junio), 62 DJ 22/06/2011, 41 RCyS 2011VII, 53 con nota de Félix A. Trigo Represas RCyS 2011XII, 261 LLP 2011 (septiembre); Fallos Corte: 334:376: AR/JUR/11800/2011).
Si se tiene en cuenta las funciones sustitutivas y compensatorias del dinero en la indemnización del daño moral, como una pauta de razonabilidad y de fundamentación de la sentencia, sin que ello implique equivalencia (ver CS “Baeza”), la suma otorgada de $ 40.000 para indemnizar los padecimientos y angustias que sufrió el joven actor a raíz de las lesiones, tales como, tener que dejar de asistir al CENS y dejar sus prácticas deportivas, no compensa los sinsabores sufridos.
La actora solicita que se eleve este rubro en un 50% (a $60.000) ya que considera que con esa suma puede recurrir a otros bienes para paliar de alguna manera los padecimientos y frustraciones sufridas. Por ejemplo, esta suma le podrá ser de ayuda para terminar sus estudios o adquirir algún bien que le permita el deleite. (Igual criterio se aplicó en autos 151.093/51.132 “ Rivas , Juan Eduardo y otros c/ López Pasten, Luis Alberto y otros p/ d. y p.” de fecha 08/06/2015, “ autos nº 10.176/ …”La Hoz, Ana Alejandra c/Serrano, Ana María p/D. y P. de fecha 13/08/ 2015 y en 164.826, “Obredor Gallardo, Ángel Andrés y ots. c/Obras Sanitarias Mendoza de fecha 28/09/2015, entre otros precedentes de este Tribunal).
Lorenzetti en la causa “Ontiveros” dijo que “no se trata de especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desparecido (Fallos: 334:376; .”(Corte Suprema de Justicia de la Nación • 10/08/2017 • Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente - inc. y cas • LA LEY 23/08/2017 , 7 con nota de Ramón D. Pizarro, LA LEY 2017-D , 652 con nota de Ramón D. Pizarro, RCyS 2017- X , 90 con nota de Carlos A. Calvo Costa, LA LEY 24/10/2017 , 11 DT 2017 (octubre) , 2092 con notas de Amanda Lucía Pawlowski de Pose y Juan José Etala, Sup. Const. 2017 (octubre), 12 LA LEY 2017-E , 656 LA LEY 06/11/2017, 4 con nota de Carlos A. Calvo Costa • AR/JUR/50672/2017).
Explica Ossola que: “No cabe dudar que el daño moral comprende todas las consecuencias perjudiciales en las capacidades del entender, querer y sentir, derivadas de la lesión a intereses no patrimoniales, y que se traducen en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba el damnificado antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial. No se trata de algunas consecuencias, debiendo las restantes ser emplazadas en otras categorías de daño; se trata de la totalidad. El daño moral se manifiesta de las más diversas maneras: con dolor físico, tristeza, angustia, secuelas psicológicas, diversas dificultades en la vida cotidiana y de relación, etc.” (Ossola op,cit.)
Por otra parte tampoco el monto indemnizatorio por las consecuencias inmateriales debe guardar relación con las consecuencias patrimoniales. En este sentido el autor citado señala que: “El daño moral constituye un rubro autónomo, que no guarda relación ni cualitativa ni cuantitativa con el daño patrimonial, y, por ende, no puede ser derivado de éste ni viceversa. Se trata de determinar la lesión al derecho o interés jurídico extramatrimonial, y de allí establecer la existencia de las consecuencias espirituales perjudiciales que de dicha lesión se derivan.” (Ossola, op. Cit.).
Por ello corresponde acoger este aspecto de la queja y elevar el monto de condena por este ítem a la suma de $60.000.
Intereses:
El apelante solo se queja porque la sentencia manda a pagar TNA conforme plenario “Aguirre” y que debió aplicar TEA conforme la art. 768 inc. c) del CPC. Esta norma no indica la tasa de interés aplicable como parece sostener el quejoso, solo remite a las que fije el BCRA que aún no lo ha hecho, lo cual ha generado diversas interpretaciones.
En la jurisprudencia local existían, hasta el dictado del plenario “Citibank”, diversos criterios sobre cuál es la tasa de interés aplicable de conformidad al art. 768 in c) CCyC, ante la falta de reglamentación del mismo. He sostenido, en anteriores pronunciamientos, que hasta que la norma no sea reglamentada es conveniente, por razones de seguridad jurídica, no apartarse de la doctrina del plenario “Aguirre”, debido a que el Banco Central, en su sitio oficial, publica diversas tasas de interés, no siendo claro cuál de todos ellos deben aplicar los jueces. De este modo, ante el vacío legislativo, resulta aplicable la doctrina del plenario “Aguire” (Suprema Corte de Justicia - Expte.n1 93319 - Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en j. 146.708/39.618 Aguirre Humberto - c/Osep p/Ejec. Sentencia s/ Inc. Cas. - Mendoza, 28 de mayo de 2009 - Fallo Plenario - L.S.401 – 211). (ver expte. N°250.267/52.227, 03/02/2017, caratulados: “ESCUDERO PATRICIA ALEJANDRA C/ ALVARADO JESUS ANDRES Y OTS. P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRANSITO)”.
Con respeto, no comparto, la doctrina obligatoria del plenario Citibank de escasa vigencia, no obstante debo aplicarlo en caso de corresponder. Entiendo que al mandar a pagar la tasa de préstamos personales del BNA a 36 meses, se está ordenando pagar una tasa activa efectiva (TEA) y no una tasa activa nominal (TNA). La diferencia entre ambas tasas fue analizada por este Tribunal en la causa “Lui”, en donde la aplicación de la TEA arrojaba un resultado que casi duplica el resultado que arroja la aplicación de la TNA. La explicación de esta diferencia se encuentra en la definición de tasas nominales o efectivas. Higthon de Nolasco explica que: “La tasa nominal es la que se establece en una operación, dividiendo el porcentaje por los doce meses del año. Si se capitaliza el interés mensualmente, el interés anual efectivo será mayor que el nominal. En general, en el enunciado de los tipos nominativos anuales o tasa de interés nominal según planillas de intereses para préstamos de una institución bancaria o financiera, la tasa o rédito corrido que debe ser reinvertido no se encuentra capitalizado, lo que ocurre cuando se trata de una publicación que contiene la tasa efectiva, sea anual o mensual. Si las tasas de interés se aplican en forma lineal el resultado es diverso a si se lo hace con recapitalización al final de cada período (la diferencia es la del interés simple y compuesto). A efectos de conocer el costo o rédito real del dinero, debe compararse la tasa efectiva de los diversos períodos, que es la tasa teórica conformada en base al interés compuesto equivalente al interés simple a cobrar, calculado al final del período anual o mensual. Así, si se expresa que la tasa a 7 días es de X%, la tasa efectiva será mayor, pues la expresión lleva implícito un costo equivalente a la capitalización cada 7 días.” (Highton de Nolasco, Elena Inés INTERESES: CLASES Y PUNTO DE PARTIDA, Revista: Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo: 2001 - 2. Obligaciones dinerarias. Intereses., RC D 54/2012). Es decir que la diferencia entre ambas tasas radica en que la tasa efectiva capitaliza intereses y, por ello, el resultado es mayor que si se aplicase tasa nominal.
En “Lui” entendimos que la aplicación de la TEA (plenario “Citibank”) implica la capitalización de intereses en un supuesto no previsto el Código Civil y Comercial. Allí dijimos que: “Esta capitalización no está permitida ya que no puede subsumirse en ninguno de los incisos del art. 770 del CCyC, ni tampoco en el antiguo 623CC, por ende le resulta aplicable, la primera parte de ambas normas: “No se deben intereses de los intereses,…”. Sostener lo contrario y, aplicar, la tasa efectiva anual implica que el juez autorice un supuesto de capitalización que la ley prohíbe. “(expte. 52245, 22/03/2017) “ LUI OSCAR ALFREDO Y OT C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS P/ EJE. HON”.).
Por ello, se rechaza el recurso de apelación en este aspecto.
6. Recurso de apelación en los términos del art. 40 CPC interpuesto por el Sr. perito ingeniero electromecánico, Ing. Giambastiani:
El perito apelante se queja de la falta de individualización de la base regulatoria o que parámetros toma en cuenta para regular la suma de $3.500. Destaca que no ha tenido en cuenta el valor del litigio. Se queja que no se aplicó la ley 1041/65 art. 38 ni el decreto provincial n. 4761/51 y 1052/72.
Señala que la suma de $3.500 representa un 1,8% del monto de condena de $190.575, entiende que se debió regular el 4%.
Estimo que asiste razón al perito apelante y corresponde aplicar el 4% sobre el nuevo capital de condena ($270.575).
En el caso “Yerga” se dijo que “si bien la efectiva labor pericial cumplida por cada perito individualmente no fue valorada en las instancias inferiores, la cuestión no motivó agravio, circunstancia que impide ingresar a considerar la justicia intrínseca de la regulación de los honorarios del Dr. Yerga”. ( SCJMza, Sala 1, 25/10/2005, autos Nº 81.175, caratulada: “”Yerga, José Andrés en j° 155.861/27.561 Espósito Silvia S. y ot. por su hijo menor c/ Camping Santa Sofía y ot. p/ D. y P”.) Luego, la Suprema Corte de Justicia, a través del fundado voto de la Dra. Kemelmajer, aclara los alcances del caso “Yerga” y “Cunietti” diciendo que: “No obstante, dado que lo que está en juego es la retribución de servicios que auxilian a la Justicia, un mínimo de equidad en la distribución impone, como ha sostenido la jurisprudencia tradicional de esta Corte que los precedentes Yerga y Cunietti no contradicen, analizar, caso por caso, la labor desarrollada y la incidencia probatoria de la pericia en el proceso; es decir, si la tarea fue necesaria y si efectivamente auxilió al juez para tomar su decisión.” De allí que, en esos precedentes, la Corte ha justificado distintos porcentajes fijados por los jueces de grado entre lo regulado a los abogados y lo regulado a los peritos (10%, 30% etc..). (SCJMza, Sala I, 5709/2009, expte n. 93511 caratulada “AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA S.A. EN J° 146202/39723 “DELMAU A. C/ RUIZ DE ARCAUTE Y OTS. P/ DY P S/INC”).
Esta Segunda Cámara Civil ha dicho que los honorarios de los peritos deben fijarse en base a la labor cumplida y por aplicación de un porcentaje, ante la ausencia de norma que así lo disponga. (2CCCM, 4702/2014, autos n° 50179 “Martínez Marcelo D. c/ Cialone Sergio D. y ots. p/ d y p.”). En este precedente se entendió que resultaba justo justipreciar la labor de cada uno de los peritos en un monto que representaba el 4% del monto de condena, teniendo en cuenta la proporción con los profesionales en derecho, la extensión, complejidad y completitividad de las mismas.
En este orden de ideas el Código Procesal Civil, Comercial y Tributario en el art. 184 ap. I establece que el honorario del perito se fijará en un 4%, nunca inferior a ¼ de jus ni superior a 20 jus. Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta que la pericia efectuada por el apelante fue tenida en cuenta en la sentencia, junto al resto del material probatorio, para determinar cómo sucedieron los hechos estimo que corresponde elevar los honorarios del quejoso a la suma de $ 6.823 (4%).
Por ello corresponde acoger este recurso.
Conclusiones:
Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 324 y acoger el recurso de apelación de fs. 328 en contra de la sentencia que rola a fs. 310/322, la que se modifica en su capital de condena, elevándolo a la suma de $270.575 con más los intereses establecidos en la sentencia de grado. Así mismo regular los honorarios profesionales del Ingeniero Giambastini en la suma de $ 6.823.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión las Dras. Marsala y Carabajal Molina, dijeron que adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. FURLOTTI DIJO:
Atento al resultado al cual se ha arribado las costas del recurso de apelación de la actora de fs. 234 se imponen por lo que prospera ($80.000) a la demandada y por lo que se rechaza (diferencia tasa de interés) a la actora (art. 4 ley 3641).
No se imponen costas por el recurso de fs. 328 (art. 40 CPC).
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión las Dras. Marsala y Carabajal Molina, dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el acuerdo precedente, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 26 de febrero de 2018.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal,
RESUELVE:
1) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 324 y acoger el recurso de apelación de fs. 328 en contra de la sentencia que rola a fs. 310/322, la que se modifica parcialmente, quedando del siguiente modo:
I) hacer lugar a la demanda interpuesta por Matías Alejandro Chimeno en contra de Jorge Héctor Fernández y Yésica Paola Fernández, en su consecuencia condenar a pagar a estos últimos, dentro de los DIEZ DÍAS de quedar firma la presente resolución, al actor la suma de pesos doscientos setenta mil quinientos setenta y cinco ($270.575), con más los intereses establecidos en los considerando.
IV) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Pablo Daniel Lima; Rubén Raúl Rosas, Martín Amaro, María Paula Vetrugno, Iliana Lo Drago, J. Sebastián Godoy Lemos, Jorgelina Hasner en las sumas de pesos….. respectivamente sin perjuicio del IVA en caso de corresponder (arts. 2,3, 4 inc. a, 13 y 31 ley 3641). V) Regular los honorarios profesionales del perito médico neurólogo Dr. Rubén Cornejo en la suma de pesos cuatro mil ochocientos setenta ($ 4870) y perito mecánico Ingeniero Giambastini en la suma de pesos…. respectivamente.
2) Imponer las costas de la alzada en lo que prospera a la apelada vencida y por lo que se rechaza a la actora vencida.
3) Regular los honoraros profesionales de los Dres. Rubén Raúl Rosas, Pablo Lima, Sebastián Godoy Lemos y Liliana Lo Drago en las sumas de pesos….. respectivamente más IVA en caso de corresponder (arts. 3,15 y 31 ley 3641).
4) Diferir la regulación de honorarios por lo que no prospera la demanda.
NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dra. Silvina del C. Furlotti, Juez de Cámara - Dra. Gladys D. Marsala, Juez de Cámara - Dra. María T. Carabajal Molina, Juez de Cámara
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