Mendoza, 22 de Noviembre de 2012.-
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. PLATAFORMA FACTICA.
Constituyen hechos relevantes para la resolución de la causa los siguientes:
1. La Sra. Marta Allagia interpuso demanda de daños y perjuicios contra el Dr. Ángel Víctor Gil y la Obra Social de los Empleados Públicos (en adelante “OSEP”) por la suma de $89.756,31 con más intereses.
Fundó su petición en la responsabilidad médica incurrida por un cirujano y en la obligación tácita de seguridad que recaía en la OSEP y en el Sanatorio Fleming.
Efectuó una descripción de los hechos que sustentaban su reclamo, destacándose los siguientes:
• Que en el año 1987 fue intervenida quirúrgicamente por presentar un carcinoma de células de granulosa a nivel del ovario derecho, lo que motivó la extracción de útero y del ovario correspondiente. Como el ovario izquierdo no presentaba ningún tipo de alteración se decidió dejarlo pero sometiéndolo a controles periódicos.
• Que en el año 1999 le efectuaron ecografías, de las que surgía que el ovario izquierdo había aumentado de tamaño y volumen. Por tal motivo, se decidió su internación para extirpar el ovario y estudiarlo.
• Que el 22/06/00 ingresó al Sanatorio Fleming con un diagnóstico presuntivo de tumor de ovario izquierdo con el antecedente de haber sido operada de un carcinoma de ovario derecho.
• Que al día siguiente, 23/06/00, se le realizó la cirugía, practicando la intervención el Dr. Ángel Víctor Gil. El galeno abrió a la actora, y como no encontró tumoración, la cerró. En el resumen de la foja quirúrgica se mencionaba la zona anexial derecha, sin existir referencia alguna en la laparotomía exploratoria por un probable quiste o tumoración de ovario izquierdo.
• Que luego de la intervención, la paciente quedó en observación durante unos días en el nosocomio y se le dio el alta con controles por consultorio externo.
• Que continuó con su médico tratante, el Dr. Marengo quien le solicitó una ecografía de control y, en ésta, aparecía en el ovario izquierdo una imagen nodular tipo ecoica sólida con contornos regulares de 31 x 24 x 17 mm de diámetro y 6,8 cm3 de volumen. Además en una tomografía axial computada de pelvis continuaba apareciendo una imagen con densidad sólida de forma redondeada, de bordes regulares de 3 cms. de diámetro anteroposterior, localizada en la región izquierda.
• Que concurrió a diversos profesionales y, entre éstos, los Dres. Pérez Valderrama y Brandi quienes le aconsejaron que se le practicara una nueva intervención.
• Que en mayo de 2001 comenzó con un dolor en la base del hemitórax izquierdo. Luego de diversos estudios y de la realización de una toracotomía se le diagnosticó que presentaba un linfoma del pulmón (cáncer) y que, a nivel gástrico, presentaba una úlcera maligna. Por ello se le completaron a las técnicas empleadas, una quimioterapia agresiva a fin de detener los procesos.
• Que la actora se había visto sometida a diversos controles y tratamientos desde tal fecha.
Sostuvo la responsabilidad médica incurrida por el Dr. Gil en las siguientes circunstancias:
• Que desconoció que la paciente había sido operada en forma previa por una tumoración de ovario derecho y que dicha tumoración resultó con un diagnóstico anatomopatológico de carcinoma de células granulosas. En efecto, desconoció que dichos tumores podían recidivar hasta 15 a 20 años después de que se produjo la extirpación del tumor primitivo.
• Que el único método de diagnóstico exacto para un tumor de ovario era su extirpación y su posterior análisis anatomopatológico.
• Que no se habían considerado los síntomas a nivel clínico que presentaba la paciente, y por ende, se omitieron realizar exámenes complementarios en el preoperatorio y en el intraoperatorio.
• Que la conducta del médico dilató injustificadamente los tiempos de diagnóstico exponiéndola a un riesgo operatorio y anestésico innecesario.
• Que el profesional expuso a la paciente a que tuviera que realizar innumerables estudios y exámenes complementarios. Además técnicas invasivas en forma postoperatoria al aparecer una neoplasia con probable vinculación con la patología omitida tratar.
Afirmó que existía responsabilidad del Sanatorio Fleming y de la OSEP fundada en su obligación tácita de seguridad.
Efectuó un detalle de los rubros reclamados, destacando entre éstos: a) Gastos Médicos justipreciados en la suma de $2.000; b) Tratamiento Psicológico cuantificado en la suma de $24.756,31; c) Intervención Quirúrgica correspondiente a $ 30.000 y d) Daño Moral estimado en la suma de $ 60.000.
Ofreció prueba. Fundó en derecho.
1. Se hizo parte el Dr. Ángel Víctor Gil y citó en garantía a Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada (constancias de fs. 182) quien tomó intervención a fs. 215/223 y propició el rechazo de la acción sobre la base de los siguientes argumentos:
• Que la actora presentaba una patología preexistente a partir del año 1987, la que había actuado como un verdadero factor predisponente y desencadenante de todas sus afecciones. Por tanto, las referidas dolencias posteriores no tenían ninguna relación causal con la cirugía de exploración abdominal a la que fue sometida la actora en el año 2000 por el equipo quirúrgico del Sanatorio Fleming.
• Que a causa de la múltiple patología preexistente de la actora, especialmente en el seguimiento oncológico, se le realizaron en forma periódica controles ecográficos abdominales, existiendo en los estudios un aumento del tamaño del ovario izquierdo.
• Que dada la evolución clínica de la actora totalmente inespecífica, en junio del año 2.000 fue sometida a la cirugía de exploración para descartar la factibilidad de una neoplasia contralateral a la surgida sobre el ovario derecho en el año 1987.
• Que la cirugía llamada “laparatomía exploradora abdominal” fue realizada sin complicaciones interoperatorias ni postoperatorias
• Que las nuevas patologías oncológicas tanto a nivel gástrico como pulmonar eran linfomas que no tenían vinculación metastásica con el cáncer de ovario derecho operado en el año 1987 como así tampoco del supuesto aumento de tamaño del ovario izquierdo, tumoración que no fue encontrada quirúrgicamente.
Impugnó los rubros peticionados y expresamente tachó el dictamen psicológico acompañado como prueba.
Ofreció prueba. Fundó en derecho.
2. Por otra parte, contestó demanda la OSEP (constancias de fs. 190/199) y asumió la siguiente actitud procesal:
• Que no existía responsabilidad por parte de la obra social ni del sanatorio Fleming por la patología de base de la Sra. Alaggia. En efecto, no había existido imprudencia y/o impericia en el actuar de dichos entes con motivo de la intervención quirúrgica.
• Que como consecuencia directa e inmediata de las dolencias de la actora no existía responsabilidad alguna.
• Que se negó expresamente la relación de causalidad entre los daños invocados y la obligación de asistencia por parte de la OSEP.
• Que tampoco se mencionó en la demanda cuál era la obligación que se consideraba incumplida. En efecto, la OSEP no había cometido ilícito alguno ni tampoco había incurrido en incumplimiento contractual.
• Que había existido en el caso una causa independiente y propia de la paciente relacionada con sus antecedentes médicos y su patología que no tenía nada que ver con la intervención de la OSEP.
Impugnó expresamente los rubros solicitados. Ofreció prueba. Fundó en derecho.
3. Se presentó el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado a fs. 229/234 vta. quien avaló la contestación efectuada por la OSEP, adhiriéndose a la prueba ofrecida por ésta.
4. Luego de sustanciada la causa, el Juez de primera instancia rechazó la demanda con fecha 30/09/10 (constancias de fs. 1335/1342 vta.) con los siguientes argumentos:
• Que no había quedado probado el accionar culposo por parte del médico demandado en la operación efectuada el día 23/ 06/00.
• Que la operación había sido programada para comprobar la existencia o no de un tumor y, en caso de existir, extirparlo.
• Que el demandado al efectuar la exploración no había encontrado tumoración alguna. Como consecuencia de ello, decidió cerrar la herida por planos.
• Que más allá del error que pudo haber cometido el Dr. Gil al consignar en la foja quirúrgica dos veces que había explorado la zona anexial derecha; lo cierto era que no resultaba posible que en la paciente con el campo abierto se explorara la zona derecha sin tener a la vista la zona izquierda. Por ello, se presumía que el galeno había explorado ambas zonas anexiales. Tal conclusión resultaba avalada por el informe realizado por el decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires,.
• Que no se observaba impericia por parte del Dr. Gil en relación a la decisión de no extirpar el ovario en la cirugía practicada de acuerdo con las reglas del arte de curar. Tal conclusión resultaba avalada por la prueba pericial rendida.
6. La sentencia fue apelada por la actora. La Cámara desestimó el recurso y, en consecuencia, confirmó el rechazo de la demanda articulada contra el Dr. Gil y la OSEP (constancias de fs. 1413/1429). Razonó de la siguiente manera:
• Que la posición de la actora se centraba en la mala praxis médica que se le atribuía al cirujano por incurrir en negligencia e imprudencia manifestadas en un tratamiento incorrecto de la paciente. En efecto, la Sra. Alaggia consideraba que la operación programada perseguía la extracción de un tumor en el ovario izquierdo y que, por el contrario, el facultativo no realizó la extracción en cuestión, agregándose que posteriormente se habría diagnosticado la existencia de un tumor en ovario izquierdo con características de malignidad, lo que habría provocado un linfoma de pulmón y una úlcera gástrica maligna.
• Que no se encontraba controvertido que el día 23/06/2000 se le había practicado a la paciente una laparotomía exploradora a raíz de un diagnóstico presuntivo de tumor en el ovario izquierdo y que, en dicha intervención, no se había encontrado ninguna tumoración, por lo que se decidió no resecar ningún órgano, y que después de cuatro días de internación la actora fue dada de alta, sin registrar ningún malestar.
• Que se tenía por acreditado que en 1.987, es decir, antes de la intervención practicada que la Sra. Alaggia había padecido un carcinoma de la granulosa en ovario derecho.
• Que la actora insistía en que el doctor Gil debió haber extirpado el ovario izquierdo en la intervención en donde se llevó a cabo la laparotomía, teniendo en cuenta los antecedentes de la paciente, a los efectos de poder efectuar los correspondientes análisis que hubieran permitido diagnosticar tempranamente la patología neoplástica a nivel pulmonar.
• Que con posterioridad a la laparotomía exploradora, la actora registró un linfoma de pulmón y un linfoma antrogástrico con helicobacterpilori positivo, por lo que se inició un tratamiento quimioterapéutico, con una buena respuesta. Sin embargo, no existía relación de causalidad entre la tumoración del ovario izquierdo y las detectadas en el pulmón y en la zona abdominal.
• Que debía tenerse por acreditado que la paciente carecía del ovario derecho y el útero que fueron extirpados en una cirugía anterior, mientras que en la zona izquierda no existía ninguna tumoración. Por ello, resultaban perfectamente razonables las conclusiones a las que arribó la sentencia en lo referente a que de ninguna manera podía dejarse de verificar las condiciones que presentaba el ovario izquierdo, concretamente en cuanto a que se constató que no existía ninguna tumoración en ese órgano, por lo cual se adoptó la decisión de no extirparlo.
• Que el procedimiento llevado a cabo por el facultativo interviniente fue correcto y su diagnóstico al conservar el órgano resultó acertado, y esto resultaba avalado por la circunstancia de que el perito doctor Tapia requirió un estudio ginecológico transvaginal realizado con fecha 01/09/2008, el que determinó que el ovario izquierdo de la actora se encuentra con forma y tamaño y ecogenicidad normales.
• Que los argumentos del apelante en cuanto insistía en que el cirujano interviniente debió extirpar el ovario izquierdo, no encontraba sustento en la realidad de lo acontecido, ya que lo transcripto en el protocolo quirúrgico acerca de la eventual inexistencia del ovario izquierdo, no podía ser interpretado sino como que el mismo no presentaba ninguna tumoración, y por ello, se adoptó la decisión de no extirparlo.
• Que la falta de toda consistencia de los agravios del recurrente, en cuanto a que las presuntas tumoraciones del ovario izquierdo habrían determinado las posteriores apariciones de linfomas en zonas pulmonares y gástrica.
• Que quedaban sin sustento las quejas referidas a que el único método de diagnóstico para determinar la existencia de un tumor de ovario era su extracción y análisis. En el caso, el doctor Gil informó que no existía tumor alguno, habiendo sido confirmado tal diagnóstico por los estudios ecográficos posteriores que revelaron que el estado del ovario izquierdo era normal. Esto resultaba corroborado por la pericia rendida por el doctor Juan Antonio Tapia.
• Que además existían otros aportes probatorios relevantes, también de tipo pericial como ha sido el dictamen producido por el especialista en oncología, doctor Rafael Lucas Manzur Luna al referirse a la inexistencia de nexo de causalidad entre el carcinoma de ovario detectado en 1.987, y las posteriores patologías de pulmón y estómago que sufrió la actora.
• Que más allá de que pudiera haberse deslizado un error en la transcripción del informe del doctor Gil en el protocolo quirúrgico, lo cierto es que todo ello no afectaba las conclusiones anteriores a las que se había arribado en cuanto que evidentemente no existía ninguna relación de causalidad entre el accionar del doctor Gil y todo lo referente al ovario izquierdo, que de ninguna manera podían ser considerados como provocadores de las patologías cancerígenas que desarrollaba la actora en el año 2.001 en pulmón y estómago. Por
tanto, resultaba relevante y definitorio el valor del aporte probatorio que habían significado las pericias rendidas en la causa,
7. Contra dicha sentencia, interpone la actora el recurso de Inconstitucionalidad en análisis.
II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE:
1. Recurso de Inconstitucionalidad:
La actora recurrente sostiene que el supuesto se encuentra contemplado en el art. 150 incisos 3 y 4 de C.P.C.
Entiende que la sentencia es arbitraria porque no encuentra otro fundamento que la voluntad de los jueces, ignorando las pruebas rendidas y habiendo omitido valorar hechos y circunstancias que debieron tenerse en cuenta.
Asevera que se ha violado el principio de congruencia al haberse modificado en la sentencia la plataforma fáctica del caso al considerar no controvertido el hecho de que no se encontrara tumoración en la zona izquierda, por tanto se decidiera no resecar ningún órgano. En efecto, manifiesta que jamás pudo tenerse por acreditada la inexistencia de tumoración cuando el mismo médico admitió no haber podido comprobar la presencia de tumor por no haber sido capaz de encontrar siquiera el órgano.
Afirma que el Tribunal omitió analizar correctamente la relación de causalidad del caso ya que de los informes de las sociedades científicas y cátedras universitarias como de las pericias médicas había quedado claro que los tumores de ovario se diseminaban habitualmente dentro de la cavidad abdominopelviana y pueden dar metástasis alejadas de pulmón, hígado, etc. Por otra parte, se ha omitido valorar lo que expuso el Dr. Yerga al solicitar el estudio de la paciente que había existido una mejoría en el tumor ovárico a partir del tratamiento instaurado en el año 2002. Por ello sostiene que la circunstancia de que el ovario izquierdo recuperara su tamaño normal no implica que el galeno hubiese constatado la ausencia de tumoración años antes ni mucho menos que la paciente no presentase la patología.
Hace hincapié en que el fallo en forma desacertada considera como prueba irrefutable la pericia del Dr. Tapia en cuanto expuso que fue la cirugía exploradora la que permitió advertir la falta de tumoración y, por tanto, se optó por la no extirpación del órgano. En efecto destaca que el Tribunal fue incapaz de romper el razonamiento erróneo sostenido por el perito, contrariando la declaración del demandado y tergiversando los hechos.
Afirma que tampoco fue objeto de análisis el daño psíquico causado por la impericia y/o negligencia del galeno.
Asimismo se agravia porque la obligación del Dr. Gil consistente en efectuar en forma correcta la cirugía del año 2000 no había sido cumplida. En efecto, el profesional debió localizar un órgano en el cuerpo de la paciente (su ovario), verificar la tumoración ante la seria posibilidad de su presencia en base a estudios previos y extirpar el órgano, dados los graves antecedentes de la misma.
Sostiene que la sentencia considera indubitable la idoneidad del testigo Afronti. Sin embargo dicho testigo y el demandado admitieron expresamente no haber encontrado el ovario izquierdo.
III. SOLUCION DEL CASO:
La cuestión a resolver en la presente instancia es si resulta arbitraria una sentencia que confirmó el rechazo de la demanda por daños y perjuicios contra un cirujano y una obra social teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
• Que la Sra. Alaggia en el año 1987 padeció de un gran carcinoma de la granulosa en el ovario derecho. Lo que motivó una primera intervención quirúrgica, en la cual se le practicó una histerectomía total (extracción del útero) y también se extirpó el ovario derecho.
• Que la actora continuó con controles médicos periódicos. En efecto, de los estudios realizados en setiembre del año 1999 (Dr. Crocco) surgía un aumento de tamaño del ovario izquierdo. Por ello, se decidió su intervención ante la presunta presencia de un cáncer.
• Que la cirugía practicada por el Dr. Gil consistió en una laparatomía exploradora a raíz de un diagnóstico presuntivo de tumor en el ovario izquierdo, la que fue practicada con fecha 23/ 6/00. En dicha intervención no se extirpó el órgano
• Que en el año 2001 se le realizó toracotomía en el que se le detectó un linfoma de pulmón Malt y tumor maligno a nivel gástrico. Dichas patologías generaron tratamientos y controles posteriores entre los que se destaca la quimioterapia.
• Que en una ecografía realizada en el año 2008 no surgía la existencia de tumoración en el ovario izquierdo.
• Que la actora demanda porque considera que la cirugía de fecha 23/06/00 no cumplió con su cometido y que el profesional incurrió en culpa profesional al no extirpar el ovario. En efecto, según su opinión debió resecar el órgano y con ello evitar que el cáncer se expandiera.
• Que las instancias de grado rechazaron la demanda sobre la base de las siguientes circunstancias:
(i) Que no había existido culpa profesional en la intervención quirúrgica de fecha 23/06/00 ya que no había quedado acreditada la necesidad de extirpación por no haber tumoración.
(ii) Que tampoco había quedado acreditada la relación de causalidad entre la falta de extirpación del ovario izquierdo y las dolencias
aparecidas posteriormente consistentes en linfoma pulmonar y tumor maligno a nivel gástrico.
1. El recurso de Inconstitucionalidad:
1) Tiene dicho este Tribunal que, “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209- 348, etc.)” (L.S. 223-176).
“La arbitrariedad también existe en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional” (L.S. 238-392).
“No puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior. La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces” (L.S. 240-8).
El recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).
Ahora bien, debe distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma, y en este sentido se ha resuelto que “la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El Juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto.
Por el contrario, no existiendo tal decisividad, la decisión judicial opera en el marco de la selección de medios probatorios que le está permitido tomar en cuenta u omitir, siempre de acuerdo con un sistema de libres convicciones. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado sólo en la voluntad de los jueces” (L.S. 302-445).
En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (L.S. 226-440).
2. El caso concreto:
En el caso traído a resolución corresponde determinar si es arbitraria la sentencia que rechazó el reclamo indemnizatorio articulado por una paciente contra el médico cirujano y la obra social por una cirugía de exploración en el ovario izquierdo fundada en que dicho órgano no fue extirpado y tal circunstancia generó un linfoma pulmonar y un tumor maligno a nivel gástrico según la postura propiciada por la actora.
En función de los criterios expuestos, y conforme surge de la prueba rendida en la causa, entiendo que la sentencia impugnada no adolece de los vicios imputados. Ello así en virtud que los razonamientos del pronunciante no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consideraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad como lo exige la excepcionalidad del remedio intentado.
De la lectura de la pieza recursiva se advierte que la recurrente sólo manifiesta su discrepancia valorativa respecto a los fundamentos esenciales de la resolución recurrida, sin que ello pueda considerarse una crítica adecuada que amerite la nulidad de la sentencia en trato.
En efecto, la queja de la actora se centra en el error de diagnóstico por parte del facultativo y que motivó la realización de una práctica médica incompleta en relación a la patología que presentaba la paciente ya que sostiene que debió extirparse el ovario izquierdo a efectos de su análisis y que tal impericia determinó la aparición de linfomas en el pulmón y en tumores malignos en la zona gástrica.
Sin embargo, la recurrente no se hace cargo de los argumentos que tanto la Alzada –al igual que el juez de grado-consideraron a fin de sustentar el rechazo de la acción.
En relación a los agravios en particular, cabe destacar:
(i) Falta de consideración que el médico había incurrido en culpa profesional al practicar la cirugía:
La actora se agravia porque el fallo ha omitido considerar que el Dr. Gil tenía obligación de practicar en forma correcta la cirugía y no lo hizo. En tal sentido se queja porque el decisorio omitió considerar que el profesional debió localizar el órgano – ovario izquierdo- en el cuerpo de la paciente, verificar la tumoración y extirparlo en razón de los antecedentes.
La queja en este aspecto debe ser rechazada. Explicaré por qué:
Como regla general la responsabilidad médica se rige al igual que toda responsabilidad profesional por los mismos principios que la civil en general, por lo que son exigibles los mismos presupuestos de antijuridicidad, existencia del daño, relación de causalidad y factor de atribución.
Particularmente la culpa médica se rige por los parámetros establecidos por los arts. 512 y 912 del Código Civil y abarca la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión. En general, la obligación que asume el profesional de la salud es de medios apropiados para lograr la curación poniendo toda su ciencia y prudencia en el tratamiento del enfermo (Borda “Tratado de Derecho Civil Argentino-Contratos” -n°1046; Bueres, “Responsabilidad Civil de los Médicos” p.130; Bustamante Alsina, “Prueba de la culpa médica” L.L 1992-D, 579).
Cabe señalar que, en principio, el profesional sólo responde cuando un error en el diagnóstico ha sido grave e inexcusable. Ello así en razón que lo relativo al mismo, versa prima facie sobre cuestiones puramente científicas, susceptibles de debate entre médicos y, por tanto, no puede dar nacimiento a casos de responsabilidad civil, ni caer bajo el examen de los tribunales, salvo que los hechos reprochados escapen a la clase de actos y que, por su naturaleza, están exclusivamente reservados a las dudas y a las disposiciones de la ciencia y se compliquen de negligencia, ligereza o ignorancia de cosas que indispensablemente debía conocer. Conforme enseña Bueres “...el médico será responsable -por razón de su culpa- en caso que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase, pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del C.C.” (Félix A Trigo Represas, “Error de Diagnóstico y Responsabilidad Civil del Médico” en J.A 1988 II-31). En igual sentido la jurisprudencia: Cam.Civ y Com. Morón Sala II, 28/3/89, Juris, t 87).
Este Tribunal ha expuesto: “La existencia de culpa médica, obra como un prerrequisito esencial para imputarle responsabilidad civil al demandado. Esta debe ser siempre apreciada en concreto, siendo necesario preguntarse qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en igualdad de condiciones extremas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, teniendo en cuenta el estándar objetivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil” (LS 378- 68).
Circunscribiéndonos al tema de las cirugías, la proliferación de procedimientos quirúrgicos con resultados discutibles e intervenciones sin la satisfacción adecuada de los pacientes junto con el aumento de reclamos por presunta mala praxis ha preocupado a la doctrina y, en consecuencia, ha generado la necesidad de profundizar en relación a la conceptualización de lo que son las “cirugías innecesarias”, es decir aquellas inefectivas, inútiles o sin sentido, es decir, las que si bien no confieren ventajas sobre un procedimiento o alternativa menos riesgosa, no representan un beneficio neto o indiscutible para el paciente…El aspecto médico legal de la cuestión también plantea otra problemática ya que la cirugía innecesaria incluye no sólo aquellas operaciones que en el momento del procedimiento o posteriormente demostraron no ser necesarias sino también aquellas en que la decisión fue errónea debido a una equivocada interpretación de los signos y síntomas….La cirugía innecesaria puede ser considerada como una variante de error médico y desde el marco jurídico será de utilidad precisar en qué situaciones el error de diagnóstico es apto para generar responsabilidad por mala praxis o no… (Ferreres Alberto y ot. “Aspecto médico legal de la cirugía innecesaria”, publicado en La Ley, Doctrina Jurídica 2005-3, 216). En el caso el Tribunal analizó la conducta profesional del Dr. Gil teniendo en consideración las particularidades de la paciente y concluyó que el procedimiento seguido en la cirugía practicada fue correcto y, por ende, la decisión del profesional consistente en que no correspondía extirpar el ovario izquierdo por no existir tumoración fue acertada. Para ello valoró la prueba rendida especialmente merituó la pericia médica rendida en la causa por el Dr. Tapia (fs. 1138/1149), el informe del médico de fs. 404 y la declaración testimonial de dicho especialista.
Conforme con tales probanzas, entiendo que no resulta el fallo irrazonable. En efecto, el diagnóstico de no tumoración no se advierte como incorrecto ya que de acuerdo con la historia clínica obrante a fs. 70/122, las ecografías efectuadas con posterioridad, el ovario izquierdo no presentaba signos de tumoración. Por tanto, no ha quedado acreditada culpa por parte del profesional actuante ni tampoco podemos afirmar que la cirugía fue innecesaria y/o inútil.
En efecto, de la prueba rendida surge:
• Que de la historia clínica obrante a fs. 70/122 se observa que la orden de internación era por “quiste ovárico” (fs. 72), circunstancia reiterada a fs. 74 “posible ovario quístico”. Además en la foja quirúrgica (fs. 76 vta.) se consigna “laparatomía exploradora por probable quiste de ovario izquierdo”. Por ello, el decisorio partió de la base que no estaba controvertido que el diagnóstico presuntivo era de “tumor en ovario izquierdo”.
• Que en la foja quirúrgica se consignó que no existía tumoración.
• Que en la pericia médica presentada por el Dr. Manzur Luna (fs. 491/499) cuando hace referencia a los antecedentes oncológicos de la paciente en ningún momento señala que éstos se hayan manifestado en el “ovario izquierdo” sino sólo en el ovario derecho y los posteriores a nivel pulmonar y gástrico (ver pregunta 2 a fs. 495/496).
• Que la pericia médica de fs. 1138/1149 señala que en la intervención cuestionada (23/06/00), al explorar los planos “se encuentran que el ovario no estaba comprometido” (fs. 1139) y que al momento de practicar la pericia, se efectuó una ecografía transvaginal en Trentacoste y Bernal (de fecha 1/09/08) y el ovario izquierdo “de forma, tamaño y ecogenicidad normales”. Si bien la pericia fue impugnada, los conceptos expuestos fueron reafirmados por el perito en sus contestaciones encontrándose avalada en principios científicos no desvirtuados, por tanto no existen motivos suficientes para apartarse de ella.
A mayor abundamiento, tampoco en ningún momento se ha demostrado que haya efectivamente existido tumoración en el ovario izquierdo. Por ello no resulta irrazonable la conclusión a la que arriban las instancias de grado. En efecto, valoro que desde el punto de vista médico legal, impericia es la ausencia de los conocimientos normales que toda profesión requiere cuando se trata de un médico general y los propios de la especialidad si se trata de un especialista, la negligencia es considerada como el descuido o falta de aplicación o diligencia en la ejecución de un acto o tarea puesta al servicio del acto medical. En el sublite, ninguna de estas circunstancias fue probada.
Asimismo, se ha juzgado que los tratamientos médicos cuentan, cualquiera sea su naturaleza, con un margen de imprevisibilidad, lo cual tradicionalmente se ha denominado álea. Ello implica que, aún cuando el profesional haya tomado todos los recaudos necesarios, el resultado puede no ser el buscado, circunstancia que no siempre será reprochable a aquél (TRIGO REPRESAS, Félix y ot.”Tratado de la responsabilidad civil”, T II, pág. 413. En similar sentido Prevot, Juan Manuel “La aletoriedad del acto médico: mitos y realidades del complejo trama prestacional”, La Ley Doctrina Jurídica 2004-3,1074 ). En el caso, la decisión de no extirpar no se advierte como incorrecta a la luz de lo acreditado en la causa.
Conforme con lo expuesto estimo no acreditada la existencia de culpa en el obrar médico, ni en el diagnóstico originalmente efectuado ni en la práctica realizada a la actora, desde que más allá que su patología fue benigna, los informes médicos existentes no descartaron sino que señalan la necesidad del tratamiento quirúrgico ante la patología que la paciente presentaba.
Cabe destacar que la apreciación de la responsabilidad médica debe efectuarse con suma prudencia y ponderación, valorándose la índole de la profesión, su carácter algo conjetural y los riesgos que su ejercicio supone en el estado actual de dicha ciencia ya que se trata de una rama del saber en la que predomina la materia opinable y en la que resulta dificultoso fijar límites precisos en lo correcto y en lo que no lo es, máxime teniendo en cuenta que en la misma impera el principio de discrecionalidad, que se manifiesta en la libre elección por parte del facultativo para la aplicación en cada caso de los métodos terapéuticos conocidos que estime corresponder, basta para ello entonces, con que hubiese sido discutible u opinable el procedimiento elegido para que quede descartada toda idea de culpa o negligencia por parte del profesional que se inclinó por parte de uno de los sistemas posibles.
En el caso ni siquiera la actora ha acreditado que sea opinable la decisión de no extirpación simplemente se abroquela en la postura de que debió extirparlo.
(ii) Violación del principio de congruencia al haberse modificado en la sentencia la plataforma fáctica:
La recurrente afirma que se ha violado el principio de congruencia ya que la sentencia modificó la plataforma fáctica del caso pues consideró no controvertido el hecho de que no se encontrara tumoración en la zona izquierda y, por tanto, se decidiera no resecar ningún órgano. En efecto, entiende que jamás pudo tenerse por acreditada la inexistencia de tumoración cuando el mismo médico admitió no haber podido comprobar la presencia de tumor por no haber sido capaz de encontrar siquiera el órgano.
No le asiste razón a la recurrente en este aspecto.
Cabe recordar que es doctrina de este Tribunal que el vicio de incongruencia que abre la vía del recurso de Inconstitucionalidad, es aquél que produce indefensión (L.S 187-172; 192-89; 201-289; 217-114; 254-187).
En la especie, la actora reitera los argumentos expuestos al impugnar la sentencia de primera instancia y se abroquela en que el Dr. Gil debió haber extirpado el ovario izquierdo en la intervención en donde se llevó a cabo la laparotomía, teniendo en cuenta los antecedentes de la paciente y a los efectos de poder efectuar los correspondientes análisis que hubieran permitido diagnosticar tempranamente la patología neoplástica a nivel pulmonar. Sin embargo conforme lo expuesto precedentemente, no ha quedado acreditada la referida necesidad al no haberse probado que dicho ovario haya tenido tumoración alguna.
Asimismo se advierte además, que el argumento del Tribunal, cuando afirma que el informe del Dr. Gil en el sentido de haberse referido dos veces a la exploración de la zona anexial derecha en la foja quirúrgica debía analizarse como un error material ya que conforme al informe de la facultad de Medicina de la UBA a fs. 405 vta. no podía dejarse de verificar las condiciones del ovario izquierdo si se verificó la zona anexial derecha. En efecto, allí se expuso: “cuando el abdomen está abierto, más aún en una paciente con una histerectomía previa, toda la pelvis queda expuesta por lo cual resulta imposible explorar una región anexial sin estar viendo al mismo tiempo la contralateral”. Esta conclusión, no ha merecido crítica alguna por parte de la quejosa, quien insiste en la incongruencia de la sentencia, pero no se hace cargo del fundamento esencial por el cual el fallo impugnado analiza la cuestión del procedimiento consignado en la foja quirúrgica.
(iii) Inexacto análisis de la relación de causalidad entre la mala praxis que se le imputa al Dr. Gil y el linfoma de pulmón y la úlcera maligna a nivel gástrico:
El núcleo de la queja de la recurrente en este aspecto está centrado en el inexacto análisis realizado de la relación de causalidad entre la cirugía –que omitió extirpar el ovario izquierdo- y el linfoma de pulmón y el tumor gástrico que padeció la actora a posteriori.
Este agravio tal como ha sido propuesto no puede ser admitido.
Cabe precisar que de la lectura del fallo se advierte que la conclusión se encuentra ampliamente fundada a la luz de la prueba rendida y no surge que haya existido irrazonabilidad en el análisis de la relación de causalidad. En efecto, la sentencia se sustenta en las siguientes circunstancias:
• El dictamen producido por el especialista Rafael Lucas Manzur Luna (fs. 491/499) en el cual expresamente se refiere que a la inexistencia de nexo causal entre el carcinoma de ovario diagnosticado a la actora en el año 1987 y la patología linfomatosa posterior de estómago (ver pregunta 3°, fs. 496/497 ) Además el perito expresamente informó que no existía nexo causal de la patología linfomatosa diagnosticada en el año 2001 con la laparotomía exploradora realizada en junio de 2000 (pregunta 4°, fs. 497).
• El estudio inmuno histoquímico obrante a fs. 44 y siguientes explica con precisión que las patologías que presenta el carcinoma de ovario son diferentes a las que presentan el estudio de pulmón.
• Examen ecográfico realizado por Trestacoste y Bernal en el año 2008 donde se informaron las condiciones normales del ovario izquierdo que nunca evolucionó a una lesión maligna.
La actora se abroquela en la postura de que el galeno incurrió en impericia en la cirugía y ello provocó las patologías posteriores. Sin embargo, de las circunstancias apuntadas, considero que no resulta arbitraria la conclusión ya que evidentemente no existía ninguna relación de causalidad entre el accionar del Dr. Gil en relación a su actuación respecto del ovario izquierdo y las patologías cancerígenas que desarrolló la actora en el año 2001 en el pulmón y en el estómago, estando tal decisión ampliamente avalada por la prueba rendida en la causa.
No puede soslayarse que la determinación de si existe nexo causal entre una determinada conducta y un daño constituye sin duda una cuestión de hecho, supeditada a las circunstancias fácticas de cada caso, y obviamente a su acreditación en el juicio. La culpa comienza- se ha dicho cuando terminan las discusiones científicas, y no puede exigírsele a un médico más de lo que sea posible hacer al promedio de quienes desempeñan igual profesión o especialidad.
(iv) Errónea valoración de la prueba rendida especialmente la impugnación de la prueba pericial del Dr. Tapia y del testimonio del Dr. Afronti:
Los agravios del recurrente en este aspecto consisten en que se ha omitido valorar la prueba rendida y que se ha tomado como decisiva la prueba pericial del Dr. Tapia y los dichos del Dr. Afronti.
Esta queja también debe ser rechazada.
Es sabido que en los juicios de mala praxis médica la prueba pericial asume un rol preponderante. En efecto, en tales causas, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos, desde que normalmente versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar, pues se trata de aplicar conocimientos ajenos a su saber.
Así lo tiene resuelto reiteradamente este Tribunal: “En los juicios de mala praxis médica, el juez puede desechar el dictamen pericial por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito” (LS 348-119). En igual sentido: “En los juicios de mala praxis médica, cuando el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales” (LS 312- 75)… “No existe arbitrariedad manifiesta en la sentencia que apoya sus conclusiones en los dichos de los expertos, cuyo conocimiento es ajeno al de los jueces” (LS 342-153 entre otros).
A mayor abundamiento, numerosa jurisprudencia de otros tribunales del país que ha indicado que en casos de mala praxis médica la prueba relevante es justamente la pericial médica (Cám. Nac. Civil Sala M 30/8/2001 en J.A 2001-IV p.599, Cám Nac. Civ. y Com Fed. Sala 2° “Ponce de León vs. Estado Nacional y otros” del 30/8/91 J.A 1992-II-221).
Cabe precisar que una de las características fundamentales del dictamen pericial es que no es vinculante, ello por cuanto no implica que el juez deba atarse inevitablemente a las conclusiones periciales. Sin embargo para apartarse de ellas o aceptar las impugnaciones de las partes debe encontrarse asistido de fundadas razones, pues tratándose de una ciencia ajena a su conocimiento no puede arbitrariamente emitir una opinión (Vázquez Ferreyra, Roberto “Daños y Perjuicios en el ejercicio de la Medicina”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1992. En igual sentido: C. Nac. Civ. Sala M 30/8/01 “G.C.E.v.P,V y otro”, C.Civ. y Com. San Isidro, Sala II 4/5/90 JA semanario del 25/09/91; C. Nac. Civ. Sala K 7/09/89 JA 1990-I-222).
Por lo que considero acertado lo expuesto por la Alzada ya que las razones dadas no parecen absurdas ni ilógicas. En efecto, el perito Dr. Tapia avaló sus dichos y la recurrente en ningún momento invocó que el perito era inidóneo, o bien que sus conclusiones contradecían la ciencia médica y/o carecían de fundamentación. Asimismo no puede soslayarse que tampoco señaló otras circunstancias que quitaran valor objetivo a sus conclusiones, por lo que no resulta absurdo que el Tribunal haya considerado dicha prueba complementándola con el resto de la prueba rendida en la causa ya que cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe la sana crítica aconseja aceptar el dictamen pues el perito como auxiliar de la justicia contribuye con sus conocimientos especiales a esclarecer la verdad.
En cuanto a la valoración del testigo Afronti, la actora reitera en esta sede los argumentos expuestos en relación a que tanto el testigo como el demandado no encontraron el ovario y por ende no lo extirparon sin hacerse cargo del resto de la prueba especialmente del informe de fs. 404 en cuanto señala que la exploración de la zona derecha importa también la de la zona izquierda. Este argumento tampoco ha sido rebatido por la recurrente tal como lo señalé precedentemente.
En función de los criterios expuestos no advierto arbitrariedad en la ponderación de las pruebas obrantes en la causa.
I. CONCLUSIONES:
Por lo expuesto no se detecta la arbitrariedad denunciada, la sentencia se mantiene como acto jurisdiccional válido en su núcleo básico por sustentarse primordialmente en la prueba pericial rendida en concordancia con las otras pruebas obrantes en la causa.
En definitiva, podrá o no compartirse el resultado al que se arriba pero en modo alguno puede sostenerse que el pronunciamiento sea arbitrario ya que conforme lo sostiene reiteradamente este Tribunal, para que una sentencia sea arbitraria debe incurrir en una omisión decisiva de valoración de la prueba o en su valoración arbitraria (LS 295-482). En el caso no verificándose tal supuesto, la sentencia deberá mantenerse como acto jurisdiccional válido atento la excepcionalidad del recurso en examen.
En virtud de lo expuesto y si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y SALVINI, adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y SALVINI, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la recurrente vencida (arts. 36 y 148 C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y SALVINI, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 22 de Noviembre de 2.012.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 11/31 por la Sra. Marta ALLAGIA.
II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.
III.- Regular los honorarios profesionales del siguiente modo: Dra. María del Pilar VARAS, en la suma de pesos …..; Dr. Ezequiel IBAÑEZ, en la suma de pesos …..; Dr. Pedro GARCÍA ESPETXE, en la suma de pesos ….. y el Dr. Sergio BENAROYA, en la suma de pesos ….. (arts. 2, 3, 15, 31 Ley 3641).
Notifíquese.
Fdo.: Dr. Jorge H. Nanclares - Dr. Alejandro Pérez Hualde - Dr. Herman A. Salvini
| 
