Leiva, Claudio F. 11-09-2023 - La sanción prevista en el art. 208 del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza en los procesos de consumo 12-11-2021 - La protección del consumidor en los entornos digitales 30-11-2020 - Algunos lineamientos doctrinarios acerca de la responsabilidad emergente del art. 40 de la Ley N° 24.240 29-04-2021 - El Derecho del Consumidor a un trato digno y equitativo. Un repaso normativo, doctrinario y jurisprudencial en la materia 20-11-2021 - Notas sobre la Ley N° 9.041 de intereses moratorios en la Provincia de Mendoza
En estas líneas nos proponemos realizar algunas consideraciones y reflexiones sobre el impacto que tiene la función preventiva de la responsabilidad civil en materia de daños al consumidor, y fundamentalmente, describir las normas que receptan la posibilidad de efectuar eventuales planteos de prevención de daños. Lejos de pretender agotar el tema, intentaremos realizar un muestreo del panorama normativo y el aporte de la doctrina y la jurisprudencia, de modo que podamos dar un puntapié inicial en tan vasto, complejo e interesante problema.[1]
Para Lorenzetti, el Derecho Privado Tradicional se basaba en que la tutela preventiva era tarea del Estado y del Derecho Administrativo; su función consistía en la tutela represiva, resarcitoria; se actuaba después de la lesión. Actualmente, con el fenómeno de la difusión del poder, que supone la titularización individual y difusa como modo de actuación social, surge el nuevo paradigma de análisis de estas nuevas herramientas. En el Derecho Civil, surge la tutela inhibitoria que permite prevenir el daño antes de que éste se produzca e incursionar en el orden social mediante el señalamiento de conductas obligatorias.[2]
El principio alterum non laedere ordena precisamente no dañar al otro, y puede interpretarse como actuar antes de que se concrete el daño. Siempre es mejor que un daño no ocurra a que un daño se indemnice luego de ocurrido. La reparación plena es solo un principio que no siempre cubre todos los daños, todos los damnificados y todas las consecuencias.[3]
Hay una exigencia ética y jurídica de "no dañar" que requiere ante todo impedir daños injustos, al margen de reparar los causados. Existe un deber de no perjudicar, salvo causa de justificación.[4]
Desde hace tiempo, la doctrina advertía sobre la necesidad de arbitrar medios procedimentales judiciales y administrativos que permitieran evitar la producción de daños en un campo como es el del Derecho del Consumidor en el que los posibles perjuicios, no sólo pueden comprometer la salud, la integridad física o patrimonial de estas particulares víctimas, caracterizadas por su especial vulnerabilidad, sino también porque esos daños pueden multiplicarse, afectando a innumerables personas que se encuentren en la misma o semejante situación.
Las normas tendientes a proteger a los consumidores y usuarios revisten naturaleza esencialmente preventiva[5]; así es de la esencia del derecho del consumidor la característica preventiva de las normas y soluciones del sistema de protección, imponiendo una de las más notables superaciones del sistema clásico que sólo genera la reacción jurídica frente al daño ya producido. Y ello será absolutamente estéril en el ámbito de la protección del consumidor, pues los costos sociales que dejan como secuela (no sólo a los consumidores sino al propio mercado) los accidentes de consumo y las prácticas abusivas, no son reparables a través de los mecanismos sancionatorios tradicionales. El derecho del consumidor comenzó en sus orígenes, operando con características eminentemente represivas (penales y administrativas), y luego, gradualmente, pasó a tornarse fundamentalmente preventivo, en razón de ciertas condiciones del mercado, la vulnerabilidad del consumidor, la naturaleza y dimensión de los accidentes de consumo, la aparición diaria de complejas modalidades de negociación, etcétera.
En cuanto a aplicaciones concretas, las leyes de defensa del consumidor en el derecho comparado, y las directrices supranacionales en la materia, consagran soluciones específicas, estrictamente preventivas, en torno al control e información sobre productos y servicios, en tutela del derecho a la seguridad de los consumidores.[6]
Recordamos que, como afirmaba hace varios años Vázquez Ferreyra, el Derecho del consumidor es una de las ramas del Derecho más moderna de la ciencia Jurídica y como tal exige un verdadero cambio de mentalidad por parte de los operadores del Derecho, tal como ocurrió con el Derecho Penal Liberal y el in dubio pro reo o con el nacimiento del Derecho del Trabajo y el in dubio pro operario. Hoy en día, y por riguroso imperio constitucional y normativo, un nuevo principio general del derecho ha interrumpido en el horizonte jurídico, y es el de interpretación a favor de los consumidores. Este principio no sólo obliga a dictar normas tuitivas de la parte más débil de la relación de consumo, sino también a interpretar el derecho vigente bajo este nuevo prisma.[7]
2. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y el objetivo de prevención de los daños a los consumidores y usuarios [arriba]
La ley 24.240 fue sancionada para introducir en nuestro sistema normativo, un conjunto de normas protectoras de los consumidores y usuarios y delimitadoras de los poderes de la parte más fuerte en las relaciones de consumo: el proveedor de bienes y servicios.
Desde su redacción original, y en aras de proteger a los consumidores y usuarios, esta ley incorpora el criterio de la prevención del daño en varias de sus normas. Así, el art. 4º impone a quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios la obligación de suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos, íntimamente vinculada con la seguridad de los productos y servicios.[8]
Los proveedores tienen el deber de suministrar información a los consumidores o usuarios interesados en la adquisición de bienes o servicios; ese deber existe desde el periodo precontractual y subsiste aún después de celebrado y cumplido el mismo si la información resulta necesaria y no se ha proporcionado con anterioridad. Tal información debe ser cierta y objetiva, despojada de toda subjetividad o parcialidad; veraz, o sea que debe ajustarse a la realidad; detallada, es decir, pormenorizada y no de carácter general; eficaz, que sea determinante en el ánimo del consumidor o usuario; y suficiente, es decir que sea completa, que no quede duda alguna al consumidor. Debe recaer, además, sobre las características esenciales de las cosas o servicios.[9]
Desde el punto de vista normativo es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra.[10]
La antigua concepción del equilibrio en la distribución de las cargas informativas hoy no resulta compatible con la contratación predispuesta, caracterizada, entre otras circunstancias por: (a) la ausencia de negociaciones individuales entre las partes (principio de unilateralidad), (b) por la imposibilidad de alterar el contenido negocial (principio de rigidez) y (c) por una acumulación de conocimientos por parte del proveedor que es quien concreta múltiples contratos del mismo tipo en oposición a un consumidor que, ocasionalmente, formaliza alguno. De allí que pueda afirmarse que existe una auténtica asimetría informativa entre proveedores y consumidores o usuarios generadora de injusticia contractual.[11]
Frustagli y Hernández afirman que la ley 24.240 dedica en su Capítulo Segundo algunas normas relativas a la información y seguridad, y que si bien estos deberes, por su contenido, están llamados a cumplir una pluralidad de funciones, desde la perspectiva del Derecho de Daños, contribuyen notablemente a la prevención de perjuicios que pueden afectar la salud e integridad física de los consumidores y usuarios. Es justamente en esta función preventiva donde el deber de información, especialmente concretado como advertencia, se vincula con el de seguridad, tal como surge de la interpretación armónica de las normas indicadas; destacan, asimismo, que la exigencia de seguridad como mecanismo de evitación de daños constituye una preocupación generalizada en todos los ordenamientos que procuran una elevada protección de los intereses de los consumidores y usuarios.
El art. 5º de la Ley 24.240 dispone que “las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”; este dispositivo legal torna imperativa su aplicación a las cosas y servicios en general e incorpora expresamente el deber de seguridad en los contratos de consumo, sin hacer distinción respecto de las características de peligrosidad que pueda presentar la prestación principal. Esta obligación de seguridad nace de la relación de consumo, por lo que puede aplicarse a favor de un consumidor o de un usuario no contratante antes o después de la formalización del contrato.
La relevancia del deber de seguridad en el Estatuto de Defensa del Consumidor ha determinado a la jurisprudencia a efectuar una interpretación amplia de las normas que lo consagran operándose una auténtica expansión de sus alcances en cuanto a su ámbito objetivo de aplicación toda vez que si bien parece limitarse a la seguridad del producto o servicio en sí mismo considerado, la seguridad alcanza a las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece.[12]
Como señalaba Lorenzetti, la seguridad debe ser garantizada en el periodo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil determinar entre quienes compraron y quiénes no lo hicieron, o entre quiénes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales.[13]
La Comisión 3 de las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires, del 22 al 24 de setiembre de 2.005, trató el tema de la obligación de seguridad; en el ámbito de las relaciones de consumo, se sostuvo:
Régimen aplicable: La obligación de seguridad en el marco de las relaciones de consumo, se inscribe dentro del régimen resarcitorio especial emergente del estatuto de defensa del consumidor. (unanimidad)
La obligación de seguridad en sentido estricto consagrado en el artículo 5 y 6 de la ley 24.240: Corresponde efectuar una interpretación amplia de las mencionadas normas haciendo su aplicación a las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece. (unanimidad)
Seguridad y advertencia: El deber de advertencia guarda una estrecha relación con la seguridad. En este marco, se impone, en determinadas circunstancias, a los integrantes de la cadena de comercialización suministrar información y consejo, reparar, sustituir y/o retirar los productos incorporados al mercado con potencialidad dañosa, en definitiva, adoptar medidas positivas tendientes a la evitación de daños. (unanimidad)
3. La prevención de daños al consumidor latente en el art. 52 de la Ley 24.240 [arriba]
La Ley de Defensa del Consumidor le confiere al consumidor o usuario tres vías posibles para la defensa de sus derechos cuando pondere que han sido presuntamente vulnerados: a) El Reclamo ante la propia empresa prestadora del servicio para que revise su accionar o disponga las medidas necesarias para enmendar el obrar ilícito o reparar los daños ocasionados al usuario (Arts. 27, 30, 31 y concs.); b) El reclamo ante la autoridad de aplicación de la ley, nacional o provincial, a través del procedimiento que se establezca de conformidad a lo normado por el art. 45 de la Ley 24.240; y c) finalmente, la vía judicial, de acuerdo a lo establecido en el art. 52.[14]
La posibilidad de recurrir a la vía administrativa para dar curso a un reclamo o denuncia no impide acudir con carácter previo, simultáneamente o con posterioridad a la vía judicial, lo que resulta acorde con el principio de acceso a la justicia sin ningún tipo de impedimento.[15]
El art. 52 de la Ley 24.240, tal como fuera modificado por el art. 24 de la Ley 26.361, dispone: “Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.
La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.
En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas.
Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente.
En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal.” [16]
Si bien la prevención de los daños inspira, todo el Derecho del consumo, el art. 52 avanza un paso más hacia la concreción de aquella toda vez que habilita los reclamos jurisdiccionales ante la existencia de una amenaza a los intereses de los consumidores y usuarios; la ley, en definitiva, quiere evitar la causación de daños antes que repararlos.
La ley busca una solución ex ante: cuando se ha cernido sobre un derecho una amenaza seria de lesión o de daño al mismo, la justicia debe actuar ante el reclamo del consumidor; afirma Mosset Iturraspe que el art. 52, primero del capítulo De las acciones, es importante en la medida en que otorga a los consumidores y usuarios una “acción específica”, propia de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, sin perjuicio de la acción de amparo que otorga el artículo 43 de la Constitución Nacional y que califica como “acción expedita y rápida”, procedente siempre que “no existe otro medio judicial más idóneo”, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. Para este autor, las acciones serán procedentes, las específicas de la acción 24.240, frente a la afectación de los derechos del consumidor o usuario o bien, solamente, frente al mero peligro o amenaza de afectación.[17]
Por su parte, Yapur estima que el derecho del consumidor, por su propia naturaleza y por mandato constitucional, requiere mecanismos y procedimientos eficaces, la existencia de instrumentos efectivos para la defensa de los derechos, hace a su plena vigencia y ejercicio. Es que si no hay garantías, no hay derechos", "los derechos son lo que las garantías quieren que sean. Sin éstos, los derechos constitucionales serían un auténtico catálogo de ilusiones. En este sentido, el consumidor o usuario podrá iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados, para estas acciones se aplican las normas del conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, y precisamente, el art. 43 de la Constitución Nacional consagra constitucionalmente la garantía del amparo. El principio constitucional es que las garantías constitucionales son directamente operativas y el juzgador debe suplir las omisiones del legislador otorgando la protección en el caso concreto que se lleva a su decisión.[18]
Chamatropulos señala que el art. 52 de la Ley 24.240 permite accionar no sólo cuando haya una afectación efectiva de los intereses de los consumidores, sino también cuando ellos estén simplemente amenazados, de manera que esto ha permitido sostener que en la materia está expresamente autorizada la denominada tutela inhibitoria. El concepto de amenaza debe interpretarse de manera amplia, pues, de lo contrario, la solución judicial puede llegar tarde o nunca. Ante la duda sobre la existencia o no de amenaza se debe dar curso al reclamo (principio in dubio pro actione). La tutela preventiva para ser exitosa requerirá admitir en muchos casos el uso de la vía del amparo, el dictado de medidas cautelares e, incluso, autosatisfactivas, cuando ello sea necesario.[19]
Se deben diferenciar dos acciones de consumo consagradas en el art. 52: las acciones individuales y las acciones colectivas. Las acciones individuales se encuentran admitidas en el primer párrafo de la norma; son las que defienden los derechos subjetivos o intereses legítimos de sus titulares, encargándose la ley de aclarar que, para la promoción de estas acciones, los intereses del consumidor o usuario deben estar actual o potencialmente dañados.
Están legitimados para iniciar estas acciones individuales: a) el propio consumidor o usuario, titular del derecho subjetivo o interés legítimo afectado o amenazado; y b) las asociaciones de consumidores legalmente constituidas como personas jurídicas y autorizadas por la autoridad de aplicación para actuar como tales (lo que surge implícitamente del Decreto reglamentario 1798/94); para la procedencia de esta acción, la asociación de consumidores debe acreditar su representación, mediante carta poder otorgada por el consumidor o usuario particularmente afectado o amenazado.
Las acciones colectivas están reconocidas en el segundo párrafo del dispositivo analizado y son aquellas que protegen los intereses difusos de los consumidores o usuarios. Las acciones colectivas pueden ser promovidas por: a) los consumidores o usuarios perjudicados o amenazados; b) las asociaciones de consumidores o usuarios constituidas como personas jurídicas y autorizadas por la autoridad de aplicación para funcionar como tales (en tal supuesto, no se requiere la carta poder exigida en las acciones individuales); c) la autoridad nacional o local de aplicación de la ley 24.240; y d) el Ministerio Público, quien puede desempeñarse como parte directa en el proceso, como parte sustituta o como fiscal de la ley. [20]
La prevención de daños a los consumidores se logra posibilitando que dichas asociaciones accionen en interés del grupo al que representan; piénsese en que muchas veces no existirán intereses concretos que hayan sido lesionados, pero sí una amenaza de futuras lesiones o daños; al respecto, señalan Stiglitz y Stiglitz que “el consumidor aislado es un ser desarmado; todo concurre para quitarle coraje a fin de ingresar en los tribunales para enfrentarse al responsable del acto lesivo. La decisión de demandar importa un costo psicológico, y hasta aparece como una reacción excesiva que no se justificaría cuando el asunto tiene escasa magnitud económico.”[21]
El art. 52 establece una legitimación sustancial activa amplia y flexible buscando que el elenco de actores que pueden iniciar un reclamo se corresponda con la dinámica y complejidad que evidencian las relaciones de consumo en la actualidad. Si bien esa enumeración no es taxativa, ya que cualquier sujeto que acredite un interés razonable podría instar una acción preventiva del art. 1.711 y sgtes. del Código Civil y Comercial, los reclamos interpuestos por personas que no surgen del listado del art. 52, deberán ser analizados caso a caso, cuidando que no se desvirtúe la finalidad de la ley.[22]
Comentando el art. 52 de la ley 24.240, Peyrano afirma que al hablar de intereses amenazados consagra claramente la posibilidad de promover acciones preventivas, tal y como lo ha entendido la doctrina autoral. Así, Baracat explicita y ejemplifica a dichas acciones preventivas del consumidor, expresando lo que sigue la ley 24.240 no sólo brinda al consumidor tutela contra la violación del precepto jurídico, sino también tutela por la simple amenaza de lesión de sus derechos subjetivos sustantivos. Esa tutela preventiva deviene impuesta, no sólo para evitar el daño futuro que podría sufrir el propio consumidor, sino también el daño que eventualmente podría alcanzar a otros usuarios y sujetos difusos. Saliendo del molde clásico, según el cual la jurisdicción interviene con carácter sancionatorio y una vez violado el derecho, la ley de Derechos del Consumidor establece una suerte de jurisdicción preventiva, tendiente a eludir la transgresión del orden jurídico, a condición de que el derecho se halle amenazado. ¿Cuándo podía estar amenazado el derecho de un consumidor? Por ejemplo, cuando la empresa que presta servicios de limpieza, utiliza sustancias peligrosas para la salud de las personas. Por ejemplo, cuando una empresa que provee electricidad, lo hace suministrando baja tensión que pone en peligro la seguridad de los artefactos utilizados por el consumidor (heladeras, televisores, etc.) O cuando la empresa, encargada de suministrar agua potable, lo hace en combinación con productos químicos en condiciones inapropiadas para la salud del consumidor, etc.[23]
4. La función de prevención de daños a consumidores a través del órgano de aplicación de la ley 24.240 [arriba]
El Capítulo XI de la ley 24.240, regula la autoridad de aplicación de esta ley; así, el art. 41, conforme a la modificación del art. 17 de la Ley 26.361, establece: “Aplicación nacional y local, La Secretaría de Industria y Comercio será la autoridad nacional de aplicación de la presente ley. Los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto a los hechos sometidos a su jurisdicción. Las provincias, en ejercicio de sus atribuciones, podrán delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales.” [24]
El art. 43 regula las atribuciones y facultades de la Secretaría de Industria y Comercio, “sin perjuicio de sus funciones específicas”, según redacción del art. 19 de la Ley 26.361:
a) Proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a la defensa del consumidor o usuario a favor de un consumo sustentable con protección del medio ambiente e intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las resoluciones pertinentes.
b) Mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores y usuarios.
c) Recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores o usuarios.
d) Disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de esta ley.
e) Solicitar informes y opiniones a entidades públicas y privadas con relación a la materia de esta ley.
f) Disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias con la participación de denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos.
“La autoridad de aplicación nacional podrá delegar, de acuerdo con la reglamentación que se dicte en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las provincias las facultades mencionadas en los incisos c), d) y f) de este artículo”.
Se destaca que en el art. 45 de la Ley 24.240 que regula el procedimiento ante la autoridad de aplicación, se dispone: “...En cualquier momento durante la tramitación de las actuaciones, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones.
Concluidas las diligencias instructorias, se dictará la resolución definitiva dentro del término de veinte (20) días hábiles.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, la autoridad de aplicación contará con amplias facultades para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar.”
La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, resolvió que “la resolución de la Dirección de defensa del Consumidor que dispuso en forma cautelar que el prestador médico ofrezca a una afiliada la cobertura por su estado de embarazo hasta que se dirima la cuestión en el sumario administrativo donde aquél cuestiona que el embarazo era anterior a la contratación del plan médico, resulta procedente, pues, tiende a preservar el derecho del afiliado a la salud y a la integridad personal, evitando las eventuales consecuencias dañosas posibles que se podría producir por la falta o interrupción de atención, lo cual permite tener por configurado el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho” y “toda vez que la relación contractual que vincula al prestador médico y a su afiliado resulta alcanzada por las normas que regulan y protegen los derechos de los consumidores y usuarios, en caso de duda si procede o no la cobertura —en el caso, se solicita la cobertura por embarazo— debe estarse siempre a la solución que resulte mas favorable para estos últimos.” [25]
Quizás uno de los ejes de la prevención de daños a los consumidores pase, en buena medida, por la adecuada organización y el correcto desempeño de la autoridad de aplicación de la ley 24.240; en este sentido, se enfatiza que el Estado, a través de los organismos previstos, debe ejercer eficazmente la tarea de contralor orientada a garantizar a los consumidores y usuarios de servicios una prestación eficiente, haciendo uso de la prevención y del poder sancionador, asegurando el derecho a una información objetiva y veraz, comprensiva de la publicidad, las condiciones de venta, las cláusulas contractuales, etc..[26]
5. La prevención de los daños en el Código Civil y Comercial [arriba]
Es sabido que una de las grandes novedades del Código Civil y Comercial radica en la incorporación expresa de la función preventiva de la responsabilidad civil, tal como se evidencia del art. 1.708 de dicho cuerpo normativo.
El sistema de prevención en el Código Civil y Comercial es amplio, ya que el art. 10, veda el ejercicio abusivo del derecho; los arts. 52 y 1.770 en materia de intimidad personal o familiar o social, permiten la prevención; en el ámbito contractual, el art. 1.032 permiten suspender el propio cumplimiento obligacional si sus derechos se vieran amenazados porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud de cumplir o en su solvencia; exceso de normal tolerancia entre vecinos del art. 1.973; la acción para mantener la tenencia o posesión art. 2.242, etc..[27]
En consonancia con la previsión del art. 52 de la Ley 24.240, el Código Civil y Comercial introduce la acción preventiva, regulando la legitimación sustancial activa para deducirla y el contenido de la sentencia a recaer en tal proceso.
De acuerdo al art. 1.711, la acción preventiva requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Acción u omisión antijurídica, b) Amenaza de daño, de la continuación o agravamiento, y c) Relación de causalidad entre ambos extremos. No es preciso que se acredite un factor de atribución objetivo o subjetivo para la procedencia de la misma.[28]
Respecto de la legitimación sustancial activa, el Código recoge la opinión que fuera vertida en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Tucumán en el año 2.011, exigiendo para habilitar la acción preventiva que se acredite la existencia de un interés razonable en la prevención, con lo que se recepta una legitimación amplia, comprensiva tanto de la legitimación individual o colectiva, tal relevante en materia de consumo.[29]
Por último, se regula en el art. 1.713 el contenido de la sentencia en estos términos: “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.[30]
Se trata de una pretensión declarativa (que persigue la determinación del derecho del caso) y, dentro de esta categoría, declarativa de condena (que además de determinar el derecho del caso habrá de imponer una prestación de dar, hacer o no hacer).[31]
La acción preventiva (que también puede ser colectiva) tiene por destinatario a quien está en condiciones de evitar la producción, repetición, persistencia o agravamiento de un daño posible según el orden normal y corriente de las cosas; debiendo prosperar en la medida que el accionante posea un interés razonable. Excepcionalmente puede hacerse valer contra quien no ha generado la amenaza de daño, pero que se encuentra emplazado de modo tal que puede contribuir a evitar el daño o a morigerarlo. Reclama, eso sí, la existencia de una conducta antijurídica unida causalmente al daño posible.[32]
Para Galdós, la medida y razonabilidad de la extensión del mandato debe resultar de un juicio de ponderación, atendiendo a la menor restricción posible del derecho limitado y a la idoneidad de la restricción con relación a la obtención de la eficacia del resultado. Se trata del juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad de los derechos en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los patrimoniales, los derechos de incidencia colectiva sobre los derechos individuales, según la naturaleza de los intereses en conflicto, y predominar la tutela de la persona por sobre el patrimonio.[33]
Constituye una acción de prevención específica sustancial que persigue evitar la producción, continuación o agravamiento de un daño, en forma provisoria o definitiva, principal o accesoria. Será operativa a través de las herramientas procesales disponibles que resulten más adecuadas. Entre ellas: acción de amparo, medidas cautelares en su rol preventivo y las llamadas medidas autosatisfactivas y de tutela anticipatoria. Ello sin perjuicio de la legislación procesal provincial que se dicte al efecto.[34]
Compiani afirma que la prevención se efectiviza mediante medidas innovativas como por ejemplo el retiro de productos defectuosos del mercado, el restablecimiento de servicios médicos injustamente suspendidos o negados, la rectificación de noticias inexactas o agraviantes o de publicidad ilícita, dejar sin efecto cláusulas abusivas, etc.; o a través de medidas de no innovar como son el cese de terapias rechazadas por el paciente, la proscripción de aproximación a la víctima, etc.[35]
Para Seguí, como la finalidad preventiva de la tutela inhibitoria se concreta en normas que apuntan a frenar, a detener, una actividad, la sentencia puede concretarse en dos tipos de mandatos de hacer y de no hacer. Son supuestos de mandatos de no hacer aquel que ordena la suspensión de un proceso productivo, el que dispone la suspensión de la comercialización de un producto y el que manda el cese de la difusión de una publicidad lesiva. Son supuestos de mandatos de hacer la realización de una obra no contemplada, el que ordena tomar medidas que impliquen brindar la información adecuada y la realización de controles omitidos.[36]
Desde hace años, la prevención de daños contaba con una creciente presencia en la jurisprudencia. Es interesante el caso resuelto en el caso “Craien, Miguel A. v. Coca-Cola S.A.”, resuelto en fecha 05/12/95 por la Cámara Nacional Civil, Sala F; en este precedente, el Sr. Miguel Ángel Craien demanda a Coca-Cola S.A.I.C. y F. por cobro de la suma de $ 10000, en concepto de daño moral, con más sus intereses, argumentando que encontró en el interior de una botella de gaseosa de su marca, un trozo de cigarrillo con filtro. Refiere que promovió denuncia penal por el delito de posible envenenamiento y/o adulteración de un alimento de consumo masivo, que tramitó con el n. 33070, por ante el Juzgado de 1ª Instancia de Instrucción n. 20, Secretaría n. 162; que la comprobación de ese elemento extraño en el contenido del envase le provoca un daño moral, independiente del daño material que supuestamente pudiera haberse generado de haber ingerido la bebida. Funda su demanda en los arts. 1109, 1078 y concs. CC. y en la doctrina y jurisprudencia que cita. Tanto en primera como en segunda instancia, se desestima la demanda. El Tribunal de alzada afirma que “es imprescindible legislar sobre el tema en forma concreta, debido a que la Ley de Defensa al Consumidor es insuficiente para prevenir los daños a los consumidores, debiendo partirse del análisis de la jurisprudencia y la legislación comparada, existente en el derecho inglés y estadounidense; en especial de este último, del que pueden extraerse ideas útiles y, además, los resultados de una larga experiencia, ponderando las opiniones críticas que, a mi entender, en muchos aspectos, permitirían dar solución a este tema de acuerdo a las particulares características de nuestro derecho, que se aparta ostensiblemente del derecho anglosajón”. Expresa que “desde otra perspectiva, el actor tenía otro importante medio de acción a su alcance, además de la denuncia administrativa, que consistía en poner los hechos en conocimiento de las ligas de consumidores, que mediante sus publicaciones promueven la información al público, cuya actividad en la actualidad se encuentra reconocida por la ley 24240, en los arts. 55 y ss. (sancionada el 22/9/93 y promulgada parcialmente el 13/10/93, B.O. del 15/10/93). Estas, muchas veces, son más efectivas pues traen aparejados para los fabricantes y vendedores el disfavor de la gente por su resultado más directo e inmediato, con la consecuente retracción de las ofertas”. Por último, y es lo más sustancial del fallo, se expone que “no obstante el resultado de la acción, que la Justicia no puede permanecer impasible ante el hecho que la originó. Como ya lo destacara y quedó acreditado en autos, la demandada incumplió en alguna de sus etapas con el control de calidad e higiene del producto destinado masivamente al consumidor, lo que por sí solo adquiere importancia por las consecuencias nocivas que pudieron derivarse. Ello me persuade, en defensa de los intereses difusos que están en juego, de proponer -en el supuesto de ser compartido mi criterio- que se oficie a la Secretaría de Comercio e Inversiones del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, a fin de que por su intermedio pongan en conocimiento de los organismos de control que correspondan el hecho que dio origen a este juicio, a fin de que verifiquen la forma en que se lleva a cabo el embotellamiento de la bebida gaseosa de su marca, para evitar todo peligro a la salud del consumidor”.[37]
Mencionamos como relevante un precedente en el que se deduce una pretensión resarcitoria de daños sufridos como consecuencia de un accidente provocado por la falla en la dirección de un vehículo; allí, se entendió que “el reclamo del actor tendiente a que se ordene a algún órgano público un seguimiento sobre la producción de automotores del fabricante demandado a fin de evitar futuros daños a terceros -en el caso, el rodado volcó por una falla en el sistema de dirección- se orienta a preservar la seguridad y la salud de los usuarios y se sustenta en el art. 42 de la Constitución Nacional que consagra el derecho de consumidores y usuarios a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, así como a una información adecuada y veraz” y que “habiéndose comprobado que el accidente que motiva la acción resarcitoria se produjo por una falla en una pieza del sistema de dirección del rodado del actor, la cual, dada la producción y/o tratamiento seriado de las piezas, afectará a toda la serie o conjunto de piezas que tienen en común el material utilizado o bien el mismo proveedor o planta de tratamiento, el peligro que ello representa para consumidores y usuarios torna procedente notificar la sentencia a la Subsecretaría de Industria y Comercio de la Nación a fin de que adopte medidas de control para subsanar el defecto en futuras unidades a producirse”.[38]
En la jurisprudencia más reciente, se ha dispuesto que “un banco deberá, como medida de prevención del daño, abstenerse de formular reclamos telefónicos —por mensajes de texto y por sistema de mensajería WhatsApp— a un cliente a fin de reclamarle el cobro de un crédito cuya ocurrencia y particularidades están siendo debatidas en un proceso judicial, pues se encuentran prima facie configurados los recaudos establecidos en los arts.1711 y siguientes del Cód. Civ y Com; a lo que se suma que el actor invocó su carácter de consumidor, lo cual le brinda un estándar protectorio de raíz constitucional”.[39]
6. La publicidad ilícita y la protección preventiva del consumidor [arriba]
De los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, surge la garantía de asegurar para todos los habitantes el libre acceso al consumo de bienes y de servicios en condiciones de trato equitativo y digno, gozando de una información adecuada y veraz ejerciendo la libertad de elección en el mercado.[40]
El libre acceso al consumo en tales condiciones es un derecho fundamental para los consumidores, pues, a partir de esta garantía constitucional, resulta viable impugnar judicialmente las políticas económicas que tengan como presupuesto la exclusión de parte de la población de los beneficios del consumo, condenándolos a la marginalidad económica, social y cultural.[41]
Kemelmajer de Carlucci ha dicho que “todo empresario tiene por meta dominar el mercado; los medios que utilice son lícitos si están basados en la propia eficiencia en el manejo de los costos, precios, calidad del producto, técnicas de promoción y publicidad empleadas, etc., pero no si su principal instrumento es obstaculizar la eficiencia ajena. En otros términos, la lucha competitiva es legítima en la medida en que desarrolla una actividad de mejora de las propias prestaciones (eficiencia), pero no lo es si lo hace sobre la base de la obstaculización de la actividad de su competidor (interferencia)”; “dado que la competencia leal debe buscar la eficiencia en la prestación de bienes y servicios ofertados, los beneficiarios de las leyes que reprimen la competencia desleal no son sólo los competidores sino el interés general del mercado y, consecuentemente, también el de los consumidores” y que “un régimen de economía planificada puede arreglárselas sin instrumentos normativos que regulen la competencia desleal; en cambio, la libertad de competencia en una economía de mercado requiere necesariamente un control de abusos, y el derecho de la competencia desleal es uno de los instrumentos adecuados”.[42]
Santarelli afirma que dentro de un esquema de control de la contratación, se erige el sistema administrativo de protección al consumidor; como una de las manifestaciones de la preocupación estatal por la defensa de las garantías del consumidor. La publicidad engañosa atenta contra el estándar informativo que toda persona debe poseer para decidir una contratación, conforme lo establece el art. 4° de la ley 24.240, garantía que -es sabido- alcanza la estatura de garantía constitucional (art. 42, CN).
Ahora bien, la vía administrativa (tanto la concedida por el ordenamiento nacional -arts. 45 y sgtes. de la ley 24.240-, como la ley local 13.133) no presentan oportunidades para operar en la situación sustancial que lo ha afectado al consumidor, sino sólo en la audiencia conciliatoria, en donde llegado a un acuerdo, se extingue. Y es por esta vía transaccional que el consumidor pueda obtener la satisfacción sustancial de la relación obligacional entablada. Por lo tanto la tramitación administrativa a que da pie la infracción tiene una finalidad tuitiva que con la sanción pretende desalentar la práctica hacia el futuro. Asimismo la vía administrativa presenta la muy trascendente posibilidad de actuación de los organismos que representan colectivamente el interés de los consumidores, sumando una importante acción depuradora y preventiva de prácticas desleales en el mercado.[43]
El art. 1102 del Código Civil y Comercial dispone: “Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”.[44]
Explica Rubén Stiglitz que el diseño de políticas destinadas a dar transparencia y razonables reglas de desarrollo para la actividad publicitaria de difusión de bienes y servicios destinados a consumidores no tendría eficacia real si no se dotara a los posibles afectados de acciones destinadas a asegurar el respeto de las reglas establecidas en la materia.
El Código reconoce a favor de los consumidores afectados, o de quienes se encuentren legalmente legitimados, como pueden serlo las asociaciones de defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, acciones judiciales destinadas a hacer cesar la publicidad ilícita, así como para obtener una rectificación de la información indebida, o de la sentencia, por parte del responsable.
El juez podrá disponer, con carácter cautelar, preventivo:
1. la cesación de la publicidad, cuando su difusión se encuentran aún en curso al tiempo de la promoción de la acción; o
2. la publicación de anuncios aclaratorios o rectificatorios, que impidan que otras personas puedan ser inducidas a error en su valoración de lo difundido por medio de la publicidad; cuando ella ha cesado pero es probable que diversas personas estén en curso de contratar en razón de la información errónea que les habría sido aportada.
Concluido el proceso, el juez podrá disponer la publicación de la sentencia a costa del proveedor responsable de la información inadecuada. En tal caso, lo razonable será que dicha publicación se efectúe en un medio de similar difusión y con similar ubicación, ya sea en un medio impreso o en franja horaria de difusión radial o televisiva, que la que en su momento tuvo la información que motivó el inicio del proceso.
La publicidad engañosa, la comparativa y la abusiva se hallan prohibidas, por lo que la conducta de su autor es antijurídica en los términos del art. 1717 del CCyC, por lo que este se halla obligado a reparar el daño causado (art. 1716 del CCyC). La publicidad referida tiene por objeto promover bienes y servicios por lo que la prohibición alcanza al proveedor/profesional quien se beneficia con el mensaje y, en principio, a la agencia publicitaria que lo haya creado.[45]
En un caso que llegó a la Corte de la Nación, el reclamante, consumidor y padre de hijas adolescentes, dedujo acción de amparo contra las empresas editoriales de distintos diarios del país con el objeto de que cesaran en la publicación de avisos clasificados de oferta sexual, en tanto éstos estaban al alcance de cualquier persona —incluyendo a menores de edad— por ser productos de distribución y de venta libre. La Cámara, al modificar parcialmente el fallo que hizo lugar a la demanda, dispuso que las demandadas debían cesar, en el plazo de cinco días, en las publicaciones de ese tipo. Contra esa decisión, se interpusieron sendos recursos extraordinarios que, denegados, dieron origen a las quejas. Con posterioridad, se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 936/2011, que prohíbe anuncios como los impugnados. El Superior Tribunal Nacional declaró inoficioso un pronunciamiento: “Toda vez que el Decreto 936/2011 tiene por finalidad prevenir el delito de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de las formas de discriminación de las mujeres y dispuso —con carácter de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República— prohibir los avisos que promuevan la oferta sexual o hagan explícita o implícita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual por cualquier medio, es inoficioso que la Corte Suprema se pronuncie en la acción de amparo deducida contra varias empresas editoriales de distintos diarios del país con el objeto de que cesaran en la publicación de avisos de ese tipo.”[46]
Chamatropulos expone que en el Derecho Comparado estas acciones no son una novedad. Informamos al respecto que la normativa comunitaria europea dedica incluso toda una directiva (la 2009/22/CE del 23/4/2009) a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, por ejemplo, en créditos al consumo, cláusulas abusivas, viajes combinados, contratos a distancia y prácticas comerciales desleales. La ley española, por su parte, regula de modo específico esta acción como mecanismo destinado a interrumpir la conducta violatoria de la norma consumeril y prohibir su reiteración futura.[47]
En un interesante precedente, la Corte Federal rechazó la acción declarativa planteada por una tabacalera contra la Provincia de Santa Fe con el fin de que se declarara la inconstitucionalidad de la ley local 12.432 en la que se establecieron prohibiciones y limitaciones relativas a la publicidad y promoción de los productos derivados del tabaco, a su consumo y a su venta. La Corte sostuvo que “la facultad ejercida por la Provincia de Santa Fe a través de la ley 12.432 en cuanto prohíbe la publicidad del tabaco no se revela como desproporcionada con la finalidad perseguida de bien público, pues el legislador se basó en propósitos de salud pública y tuvo como guía los estándares internacionales, anticipándose de tal manera a la regulación nacional —ley 26.687—, como una opción que cabe reputar legítimamente adoptada en la jurisdicción provincial, sin que se configure agravio constitucional, atento a los derechos afectados”.[48]
7. La prevención de daños al consumidor en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor y la incorporación del principio precautorio [arriba]
La Comisión creada por iniciativa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, que se desarrolla en conjunto con el Ministerio de Producción de la Nación a través de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, ha propuesto una regulación puntual de la prevención en materia de consumo, regulándose en el Título IV del Anteproyecto “Daños al consumidor. Prevención del daño, responsabilidad y sanción punitiva”, dividiendo la misma en cuatro capítulos: Capítulo 1: “Prevención del daño”, Capítulo 2: “Daños causados por productos o servicios defectuosos”, Capítulo 3: “Daños causados dentro del ámbito físico de incumbencia del proveedor” y Capítulo 4: “Sanción punitiva”.
El art. 5 del Anteproyecto se encarga de plasmar en el cuerpo normativo los principios que rigen la materia: “Se reconoce la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado. El sistema de protección del consumidor se integra con las normas internacionales, nacionales, provinciales y municipales y tiene el objetivo de tutelar al consumidor”.
En el inciso 8 se aborda el principio de prevención de riesgos: “El Estado y los proveedores actúan preventivamente cuando exista probabilidad razonable de una amenaza derivada de bienes o servicios que afecten la salud o la seguridad de los consumidores”, mientras que en el inciso 9 se avanza en la incorporación del principio de precaución: “El Estado y los proveedores deben actuar precautoriamente en las situaciones de controversia científica probada, y en general, frente a la incertidumbre científica fundada respecto de la existencia de una amenaza derivada de un bien o servicio, adoptando las medidas eficaces para evitar el daño a los consumidores”.
Siguiendo a Bestani, podemos decir que la prevención y la precaución se revisten así con el ropaje de "principios jurídicos", que reconocen raigambre constitucional (arts. 41, 42, 43, CN). Los principios ofrecen flexibilización y apertura en las respuestas jurídicas a las nóveles situaciones que presenta la realidad actual, siempre cambiante, y preservan al sistema protectorio de problemáticas vacancias.
Específicamente, en cuanto a los de prevención y precaución, ellos responden a una causa—fin constitucional que no puede ya soslayarse si se quiere brindar adecuada tutela al consumidor y a los ciudadanos en general. Es que ya es lugar común la existencia de peligros inciertos que, emergentes del desarrollo tecnológico de los siglos XX y XXI, planean oscuros y amenazantes sobre la seguridad, salud, vida e integridad física de la persona. Ellos tornan insuficientes los esquemas y mecanismos del resarcimiento, pero también los de la mera prevención que refiere a lo cierto y previsible.
De allí que la racionalidad preventiva solo puede pensarse completa en su unión con la racionalidad precautoria a fin de que cubrir los citados supuestos, en protección cabal y especial de esos derechos fundamentales. La transición del paradigma de la reparación para la prevención todavía se muestra insuficiente. Es necesario, entonces, entrar en un estadio de mayor sofisticación, pasar a la actuación de precaución. Los derechos a la seguridad, salud e integridad física están actualmente protegidos en forma especial por los arts. 4º, 5º, 6º, 40 de la LDC. Por obra de esta ley el deber de seguridad se constituye en una "obligación de carácter principal y autónoma, una obligación central de seguridad real y concreta, y es un derecho de los consumidores y usuarios que trasciende la mera expectativa objetivamente generada". Con el Anteproyecto, al sistematizarse estos dos principios, esa protección adquiere un nivel aún más alto y más adecuado a la manda constitucional.[49]
En lo que aquí interesa, el art. 107 regula la acción preventiva en estos términos: “Los consumidores y quienes se encuentran legitimados para promover acciones colectivas pueden deducir acciones preventivas en los términos del los artículos 1711 a 1713 del Código Civil y Comercial”.
Puntualiza Compiani que la remisión efectuada en el Anteproyecto a la normativa de fondo acierta al integrar ambas normativas y enriquecer la prevención vigente en el mandato constitucional consumeril y en su anterior normativa, nutriéndola de la más amplia admisión que consagra el Código de fondo de la tutela preventiva tanto a pedimento de parte como de oficio. Ello constituye una muestra de la permanente interrelación entre el Derecho de Consumo y el Derecho Civil, en las que las novedades normativas del primero alimentaron la reforma del otro y en la actualidad terminan por nutrir a aquel con una previsión superadora de la originaria novedad legislativa.[50]
En materia de prácticas abusivas, el art. 27 dispone que “los sujetos alcanzados por esta Sección gozan de la tutela preventiva y resarcitoria contra el proveedor a consecuencia de las prácticas abusivas antes descriptas. La responsabilidad es solidaria y se proyecta incluso a quien actuare en nombre de aquél, sea o no un profesional liberal, y no excluye otras sanciones administrativas” y que “en el ámbito de las prácticas abusivas, la sanción punitiva prevista en el artículo 128 deberá ser especialmente ponderada, atento a la afectación de derechos fundamentales o derechos humanos. En tal caso, el destino de la sanción punitiva deberá, al menos parcialmente beneficiar al consumidor afectado”.
Resulta interesante que en materia de conexidad contractual, ahora regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación (Art. 1.073/1.075), el art. 65 del Anteproyecto establece: “Art. 65. Conexidad. Acción preventiva, acción directa y tutela resarcitoria. La conexidad descripta en el artículo 1073 del Código Civil y Comercial y la tutela de la confianza, podrán habilitar al consumidor según las circunstancias, a quien sea parte en alguno de los contratos coligados a ejercer los siguientes derechos respecto de otros participantes del acuerdo global que no hubieran contratado directamente con él:
1. La prevención del daño, de modo especial cuando se trate de situaciones jurídicas abusivas, prácticas abusivas o tutela de la seguridad;
2. Exigir el cumplimiento de una obligación que le era debida originariamente por su contratante, mediando mora del obligado, más allá de los casos especiales expresamente previstos;
3. Reclamar el resarcimiento de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de tales obligaciones.”
Por último, en la regulación de los procesos colectivos, el art. 175 expresa: “Objeto del proceso colectivo de consumo. El objeto del proceso colectivo podrá consistir en:
1. La prevención con el fin de evitar la afectación de los derechos de incidencia colectiva o la continuidad futura de la afectación;
2. La reparación de los daños ya producidos;
3. La restitución de sumas percibidas sin derecho por los proveedores. Esas pretensiones podrán acumularse en un mismo proceso.
Cuando se trata de derechos de incidencia colectiva colectivos o difusos, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador de la afectación. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada.
En los casos en que el proceso tuviere por objeto la reparación de los daños el juez podrá, a los fines de la mejor gestión del proceso, individualizar subclases de consumidores en razón de la existencia de elementos comunes a cada una de ellas.”
Sostiene Bestani que la faz preventiva presenta en el consumo múltiples proyecciones. En particular, ellas convergen en temas tales como la legitimación de los consumidores expuestos, las prácticas abusivas y las obligaciones de información y de seguridad. También es el marco general a través del cual debe ser explicado el daño punitivo. Concordantemente, existen una variedad de medidas preventivas que hacen a la protección del consumidor que han sido dictadas en causas judiciales. Algunas comprenden obligaciones de no hacer, otras de hacer. Estas medidas anticipatorias positivas o negativas que se exigen al Estado y a los productores de bienes y servicios se extienden a la precaución.
El juez del caso puede, de oficio —como derivado del mandato preventivo existente aún antes de la consagración de la acción preventiva en el Cód. Civ. y Com.—, ordenar tales medidas a los fines de prevenir el daño que pueda causarse y que prevé pueda ocurrir a futuro de continuar los hechos del caso. Ello corresponde al nuevo paradigma del "juez humanista integrativista", de un juez "principista" y a una actividad jurisdiccional que no puede agotarse en la resolución del caso concreto cuando de la realidad de los hechos de ese caso aparezca que pueda derivarse perjuicio a múltiples personas. En esta línea —oficiosidad en la actuación judicial—el Anteproyecto ha dado tal oficiosa facultad al juez para el establecimiento del daño punitivo (art. 118) instituto que contiene en sí mismo una función de tipo preventivo. Asimismo, el juez del Anteproyecto puede inferir, con su interpretación, la existencia de una relación de consumo (art. 1º) y que puede morigerar o revisar las estipulaciones contractuales cuando lo autoriza la ley y, de oficio, cuando ellas afecten el orden público (art. 35).[51]
[1] El art. 1.708 del Código Civil y Comercial inicia el Título “Responsabilidad Civil” como una de las fuentes de las obligaciones, determinando qué funciones debe desarrollar la responsabilidad, en estos términos: “Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”. El Código establece que la Responsabilidad Civil no debe limitarse sólo y exclusivamente al resarcimiento de los daños ya acaecidos, sino que avanza en la propuesta, regulando, en forma prioritaria, la función preventiva. Puede verse: LORENZETTI, Ricardo, “Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley 23/04/2012, 1; ALTERINI,, Atilio Aníbal, “Soluciones del Proyecto de Código en materia de responsabilidad civil”, La Ley 30/07/2012, 1; GALDÓS, Jorge Mario, “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto”, La Ley 11/06/2012, 1; COSSARI, Maximiliano N. G., “Prevención y punición en la responsabilidad civil”, Buenos Aires, El Derecho, 2.017, pág. 58 y sgtes.; PREVOT, Juan Manuel, “La prevención del daño en la codificación del Siglo XIX y en el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho de Daños, “Prevención del daño”, Santa Fe, RUbinzal Culzoni, 2.008 – 2, pág. 177 y sgtes..
[2] LORENZETTI, Ricardo L., “Normas fundamentales del Derecho Privado”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.995, pág. 280. Resulta interesante la lectura del artículo “Cómo lograr mayor eficacia, cumplimiento y respeto de La Ley 24.240. La acción del Estado”, de ANDRADA, Alejandro Dalmacio, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2.012 – 1, “Eficacia de los derechos de los consumidores”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.016, pág. 257 y sgtes.
[3] LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “La función preventiva de la responsabilidad civil y su relación con las otras funciones”, Revista de Derecho de Daños, 2.008 – 2, “Prevención del daño”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, pág. 193 y sgtes.; PERDÍA, Natali, “La responsabilidad preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial”, RCyS 2015 – IX, 26; SEMA, José Ignacio, “La función preventiva de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial. Fundamentos de su reconocimiento legal”, DJ16/09/2015, 1.
[4] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Función preventiva de daños”, La Ley 03/10/2011, 1 y sgtes. En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Tucumán en setiembre de 2.011, se sostuvo que “el principio de prevención constituye un principio general del Derecho de Daños”. (Abstención de los Dres. Novelli y Tabares) (TANZI, Silvia Y., “Principios de Prevención y Precaución. XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Tucumán, septiembre de 2011. Breve estudio de las conclusiones de la Comisión N° 3. Derecho de Daños”, RCyS2011-XI, 275)
[5] PEYRANO, Jorge W., “La acción preventiva: modalidad a tener presente si se quiere un sistema jurisdiccional en sintonía con la hora actual”, en Suplemento Jurisprudencia Argentina, 2.002-II, fascículo Nº6, del 8/5/2.002, Lexis Nexis, pág. 3.
[6] STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Rubén S., “Derechos y defensa de los consumidores”, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1.994, pág. 76 y 77. En el mismo sentido, expresaba Vázquez Ferreyra: “Se afirma con acierto que en materia de protección del consumidor, el acento se debe poner en la tutela preventiva como así también en la búsqueda de soluciones rápidas y expeditivas.” (VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de Daños y en la Tutela del Consumidor”, La Ley 1.997 – E, 1.446.
[7] VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de Daños y en la Tutela del Consumidor”, La Ley 1.997-E, pág. 1.446.
[8] El art. 4º actualmente vigente, modificado por el art. 1° de La Ley 27.250 dispone: “Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”. “La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”.
[9] CHAPMAN, María Alejandra, “Derecho del consumidor”, Santa Fe, Editorial Jurídica Panamericana S.R.L., 1.999, pág. 50 y 51.
[10] LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores”, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2.009, pág. 205/6; LAFUENTE, Jesús A. – DE LOS HOYOS, Laura María, “El Derecho a la Información es el eje central del sistema de defensa del consumidor”, RCyS 2.010 – VI, 115. En la jurisprudencia reciente, a modo de ejemplo, se ha dicho que “las empresas que actuaron como organizadora y operadora de un viaje a Egipto que, ante un estado de guerra civil de público conocimiento que se vivía en el lugar de destino, optaron por ejecutar mecánicamente el plan prestacional en lugar de informar a los viajeros el real estado de cosas y ofrecerles suspender o reprogramar el viaje deben responder por las consecuencias dañosas derivadas de esa conducta, pues incumplieron con la obligación de información y vulneraron la buena fe al pretender continuar adelante con un contrato cuya finalidad manifiestamente se había frustrado, máxime cuando no demostraron la extinción de la obligación por imposibilidad de cumplimiento” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 24/08/2015, “M. V. T., B. y otro c. Julia Tours S. A. y otro s/Daños y perjuicios”, RCCyC 2015 (noviembre), 138; RCyS 2015 – XII, 117; DJ 02/03/2016, 68), y que “una administradora de plan de capitalización y ahorro debe ser condenada, en forma solidaria con la asociación mutual codemandada en los términos del art. 40 de La Ley 24.240, a restituir al accionante las cuotas abonadas en un plan suscripto mediante una tendenciosa publicidad que inducía a suponer que le sería entregado un automóvil en un tiempo determinado, pues mediante esa práctica incumplieron con el deber de información previsto en el art. 4 de la normativa citada y con la buena fe objetiva consagrada en el art. 961 del Código Civil y Comercial, máxime cuando las precisiones formuladas en los medios de difusión se tienen incluidas en el contrato con el consumidor —art. 8, ley 24.240—” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala III, 17/09/2.015, “M., E. c. Planauto para fines determinados S.A. de Cap. y ahorro; APLA (Asociación Mutual entre Trab. y Adherentes a Planauto) s/Sumarísimo o verbal”, RCyS 2015 – XII, 100).
[11] STIGLITZ, Rubén S., “Deber de información precontractual y contractual. Deber de Consejo. La cuestión en los contratos paritarios y de consumo”, La Ley 2009 – B, 1085 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2009, 543.
[12] FRUSTAGLI, Sandra A.- HERNÁNDEZ, Carlos A., “Régimen de responsabilidad por daños en el Estatuto de Defensa del Consumidor”, en RCyS, Buenos Aires, La Ley, 2.004, Año VI, n°7, agosto de 2.004, pág. 1 y sgtes., en especial pág. 2. Recordamos el caso resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el que se sostuvo que “corresponde atribuir el 80% de responsabilidad al centro comercial demandado y el 20% a la víctima que accedió al hipermercado por la puerta corrediza de "egreso" ubicada en un frente totalmente vidriado con sistema de sensores instalados por un sólo lado, lo que provocó la caída de la mujer al accionarse el sensor ubicado en el interior del local que cerró la puerta aprisionándola y provocándole las lesiones que reclama. … la falta de adecuada información pues la simple señalización descripta no configura una información detallada por no prevenir sobre el riesgo que implica acceder por la puerta equivocada, resulta ineficaz para personas que no pueden o no saben leer y no toma en cuenta la posible distracción del consumidor; por ello las palabras de los carteles debieron complementarse con otros signos inequívocos que adviertan el peligro (flechas y otros símbolos de color, generalmente rojos), lo que la demandada incorporó con posterioridad al accidente para mejorar el sistema de información” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N°72871, “Bloise De Tucchi Cristina En J: Bloise De Tucchi c/Sup. Makro S.A. D. y p. s/Inconstitucionalidad”, 26/07/2002, LS 310 – 058) Asimismo, se ha entendido que “se configura un defecto de información al consumidor respecto de los efectos adversos de un medicamento, que hace responsable al laboratorio por las consecuencias dañosas —art. 4, ley 24.240—, si el cotejo de su prospecto con el de otro medicamento que tiene el mismo principio activo y que el laboratorio comercializa en otro país bajo un nombre diverso, arroja diferencias significativas en cuanto a las contraindicaciones y a los síntomas que denunció haber padecido el actor, los cuales no son informados en el prospecto argentino” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 22/08/2012, “R., F. E. c. Bayer S. A. y otros s/Daños y perjuicios”, La Ley 2012 – F, 411 con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra; RCyS 2012 – XII, 148) y que “el fabricante de un producto desengrasante que no especificó en el envase la composición química del bien debe responder a título de pérdida de chance por al agravamiento de las lesiones padecidas por el actor en razón de su ingesta accidental, pues, si bien el daño se produce de forma inmediata, de contarse con la información debida por el proveedor en cuanto al producto y su toxicidad —art. 4, Ley 24240—, se hubiera tratado a aquel de forma más urgente e inmediata y hubiera existido la posibilidad de que las secuelas fueran menores, máxime cuando la determinación de sus componentes puede llevar horas o días” (Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 19/09/2014”, “Madrid, Manuel c. Sánchez, Claudia y ots. s/D. y P.”, RCyS 2015 – III, 104)
[13] LORENZETI ,Ricardo Luis,. "Consumidores", 2° edición actualizada, Rubinzal -Culzoni, julio 2009, pag. 127.
[14] En orden a los remedios con que cuenta el consumidor y las distintas posibilidades de acceso a una solución efectiva, no puede dejar de mencionarse La Ley N° 26.993 denominada “Sistema de Solución de Conflictos en las relaciones de consumo”, promulgada el 18/09/2.014.
[15] SÁENZ, Luis R. J. – SILVA, Rodrigo, Comentario al art. 52, en PICASSO, Sebastián – VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, (Directores), “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, Buenos Aires, La Ley, 2.009, Tomo I, pág. 584/585.
[16] LOVECE, Graciela - WEINGARTEN, Celia, “Las vías de acceso a la justicia en La Ley de defensa del consumidor”, La Ley 1.996 – B, 833.
[17] MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Defensa del Consumidor”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.998, pág. 171 y 172.
[18] YAPUR, María Fernanda, “El derecho humano de defensa del consumidor y la utilidad de la acción de amparo como garantía constitucional en el noroeste argentino”, LLNOA2016 (febrero), 1.
[19] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Estatuto del Consumidor comentado”, Buenos Aires, La Ley, 2.016, Tomo II, pág. 244/245.
[20] CHAPMAN, María Alejandra, “Derecho del consumidor”, op. cit., pág. 277 y 278. Puede verse útilmente; CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Estatuto del Consumidor comentado”, Buenos Aires, La Ley, 2.016, Tomo II, comentario al art. 52, pág. 243 y sgtes..
[21] STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Rubén S., “Derechos y defensa de los consumidores”, op. cit., pág. 345 y sgtes.
[22] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Estatuto del Consumidor comentado”, op. Cit., Tomo II, pág. 246 y sgtes..
[23] PEYRANO Jorge W., “La acción preventiva: modalidad a tener presente si se quiere un sistema jurisdiccional en sintonía con la hora actual”, J.A. Lexis Nexis, Suplemento del 8/5/2.002, fasc. N° 6, pág. 6.
[24] Por su parte, el art. 42 de La Ley 24.240 dispone: “Funciones concurrentes.- La autoridad nacional de aplicación, sin perjuicio de las funciones que se encomiendan a las autoridades locales de aplicación en el articulo 41 de la presente ley, podré actuar concurrentemente en la vigilancia, contralor y juzgamiento de la misma, aunque las presuntas infracciones ocurran exclusivamente en el ámbito de las provincias o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.”
[25] Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, “Galeno Argentina S.A. C. GCBA S/Otras Causas”, 23/05/2011, La Ley 2011 – F, 445. Parece interesante mencionar un precedente en el que la propia autoridad de aplicación inició una denuncia ante la Justicia de faltas, resolviéndose que “es procedente el dictado de una medida preventiva tendiente a obligar, con carácter de obligado principal, a la distribuidora de energía eléctrica, a que de inmediato, por sí o por medio de terceros y utilizando todos los medios técnicos y económicos a su alcance, preste el servicio de energía eléctrica a los vecinos peticionantes que no lo tuvieren, pues, se trata de un servicio destinado a atender necesidades indispensables y generales y de la propia naturaleza de la prestación surge el peligro en la demora, máxime si la empresa ha reconocido que existen zonas en su área de concesión que no abastece”, fundado en que, justamente, “los arts. 79, 80 y 81 de La Ley 13133 delegaron directamente en todos los municipios de la Provincia las funciones emergentes de esa ley, de La Ley Nacional de Defensa del Consumidor y sus disposiciones complementarias, facultándolos para la aplicación de los procedimientos y las sanciones en la materia”. (Juzgado de Faltas Nro. 2 Defensa del Consumidor de la Municipalidad de La Plata, 09/03/2012, “Defensa del Consumidor Defensa Del Consumidor s/denuncia Vecinos Barrio los Cachorros de La Plata”, DJ 26/12/2012, 16 con nota de Inés A. D´Argenio; LLBA 2013 (febrero), 35)
[26] CNFed.Contenciosoadministrativo, Sala II, 8/10/1.996, “Medicus S.A. c/Secretaría de Comercio e Inversiones s/Res. DNCI Nº 39/96”, ED 171-199.
[27] COMPIANI, María Fabiana, “La prevención de daños en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 27/03/2.019, 495.
[28] CAMPS, Carlos E., “La pretensión preventiva de daños”, RCyS 2015 – XI, 12. Sostiene Tolosa: “La exclusión de la necesidad de un factor de atribución entre los requisitos de estas acciones implica que se intenta facilitar y agilizar el reclamo, limitando los posibles obstáculos que pudieran dilatar o dificultar una medida de prevención en el marco de esta acción ()... La interpretación de las normas procesales que correspondan aplicar al encauzar esta acción deberá considerar este criterio…” (TOLOSA, Pamela, Función de prevención y la acción preventiva de daños en el nuevo proyecto de Código Civil y Comercial, RCyS 2012-XII, 14)
[29] ARAZI, Roland, “La legitimación en la acción preventiva”, en Revista de Derecho Procesal, “Capacidad, representación y legitimación”, Santa Fe, Rubinzal Culzconi, 2,016 – 1, pág. 301 y sgtes. Recuerdo que el art. 14 dispone: “Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales. b) derechos de incidencia colectiva. La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”.
[30] “La prevención como mecanismo neutralizador de perjuicios no causados o minorador de efectos nocivos de los en curso de realización, es al día de hoy una efectiva preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho a la prevención, asegurado por la Constitución Nacional como garantía implícita, en el derecho privado juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. También el juez tiene una responsabilidad social” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, 16/11/1.995, “Pérez, Eduardo V. C/Lavadero Los Vascos”, La Ley 1996 – C, 719, con nota de Néstor Amílcar Cipriano). Ya se había destacado en la jurisprudencia: “El fundamento de las facultades judiciales oficiosas para evitar daños futuros lo confiere la Constitución Nacional, el deber funcional de prevención, el rol activo y dinámico que debe asumir el juez, y la aplicación analógica de lo dispuesto por los arts. 2.499 y 2.618 del Código Civil.” (Juzgado de 1° Instancia en lo Civil y Comercial N° 1 de Azul, 10/11/1.993, “Arouxet, Arnoldo E. C/Durañona, Ernesto y otros”, LLBA 1.994, pág. 18)
[31] MEROI, Andrea A., “Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños”, RCCyC 2016 (abril), 06/04/2016, 70
[32] PEYRANO, Jorge W., “Más sobre la acción preventiva”, La Ley 2016 – A, 1221. En la Provincia de Mendoza, La Ley N° 9.001 que establece el Código Procesal Civil, Comercial y Tributario local, dispone en el art. 3 ap. II la regulación de la acción preventiva en estos términos: “II - ACCIÓN DE TUTELA PREVENTIVA. 1.- Quien ostente un interés razonable en la prevención de un daño, estará legitimado para deducir la acción preventiva prevista por las normas de fondo, ofreciendo toda la prueba sobre la previsibilidad del daño, su continuación o agravamiento. Será competente el Juez del lugar en donde el daño pueda producirse.
2.- El Juez meritará sumariamente la petición y resolverá si la admite o la rechaza sin más trámite, mediante auto que será apelable.
a) En caso de ser admitida y si se conociere el legitimado pasivo, se le dará traslado por tres (3) días, quien al evacuarlo deberá ofrecer toda la prueba. Vencido dicho plazo deberá emitirse pronunciamiento sobre la admisión de la prueba, la que se sustanciará en una sola audiencia a celebrarse dentro de los tres (3) días.
b) Si se desconociese el legitimado pasivo, el Tribunal directamente se pronunciará sobre la prueba, la que deberá rendirse en un término no mayor de tres (3) días.
c) Rendida la prueba, se llamará autos para sentencia, la que se dictará en el término de tres (3) días y será apelable en igual plazo, por quien ostente interés legítimo.
d) En el caso previsto en el inc. b) la sentencia será publicada por los medios establecidos por este Código a fin de garantizar su mayor publicidad. La sentencia se presumirá conocida a los cinco (5) días de la última publicación.
e) En situaciones de suma urgencia y de gravedad manifiesta, el Juez podrá ordenar inmediatamente las medidas necesarias para evitar el daño. La revocación de tales medidas podrá ser solicitada por quien acredite interés legítimo, y en tal supuesto, el Juez fijará inmediatamente una audiencia a la que convocará a los interesados. Concluida la misma, resolverá por auto en el plazo de tres (3) días.
3.- En los casos b) y e) deberá exigir el Juez contracautela suficiente.
4.- La resolución que se dicte será apelable en el plazo de tres (3) días, en forma abreviada y sin efecto suspensivo.
5.- El interesado podrá optar por encausar su pretensión preventiva por la vía del proceso de conocimiento.”
[33] GALDÓS, Jorge Mario, “Las funciones de la responsabilidad civil. La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva en el código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 137
[34] Conclusiones de las III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, realizadas en Mar del Plata, 25/27 de octubre de 2.012. Comisión 1, “Las funciones de la Responsabilidad”. Se ha dicho que “el proceso preventivo de daños (art. 1711, Código Civil y Comercial) es una especie de los procesos urgentes y, por tanto, en principio y como regla, no tolera el efecto suspensivo tradicional de la concesión o admisibilidad de los recursos ordinarios contra las resoluciones que en su curso se dicten” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, 28/04/2016, “Paoletti, Juan Carlos y otros c. Baravalle, Andrea Patricia y otros s/ medida autosatisfactiva – ordinario”, ED 267, 462).
[35] COMPIANI, María Fabiana, “La prevención de daños en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 27/03/2.019, 495.
[36] SEGUÍ, Adela, “Prevención de los daños y tutela inhibitoria en el Derecho del Consumo”, en PICASSO, Sebastián – VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, (Directores), “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, Buenos Aires, La Ley, 2.009, Tomo II, pág. 661 y sgtes., en especial, pág. 696. En la jurisprudencia, se ha recurrido a la figura de las medidas autosatisfactivas para proporcionar soluciones rápidas a los derechos de los consumidores. Así, por ejemplo, se ha resuelto que “la empresa de asistencia al viajero demandada debe cubrir todos los gastos, honorarios y cualquier otra expensa causada por la atención médica de una paciente que contrató sus servicios y se encuentra internada en Brasil hasta la suma máxima asegurada, pues están acreditados los extremos necesarios para dictar la medida autosatisfactiva requerida, teniendo en cuenta las manifestaciones vertidas al promover la acción y la documentación acompañada, especialmente el cuadro médico padecido y la vulnerabilidad propia de una situación semejante; máxime cuando se encuentra en juego el derecho a la salud” (Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 27, 19/03/2018, “M., G. c. Assist Card Argentina S.A. de Servicios s/Medida precautoria”, La Ley 2018 – B, 490 con nota de Ignacio González Magaña) y que “una empresa que fabrica electrodomésticos y aquella que los comercializa deben entregar a un consumidor —con carácter de medida autosatisfactiva—una heladera de similares características a aquella que adquirió y presentó defectos por los cuales permanece en un taller de servicio técnico, pues la propia naturaleza del bien reclamado, por tratarse de un elemento indispensable para la vida, y su carencia afecta seriamente la calidad de vida y la salud del reclamante y su núcleo familiar” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 18/12/2014, “Valenzuela, Roberto Carlos c. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s/ medidas cautelares (traba/levantamiento)”, LLBA 2015 (abril), 333 con nota de Gabriel Hernán Quadri; DJ 08/07/2015, 95). En forma reciente, se ha recurrido a la figura de la tutela anticipada: “La empresa de asistencia al viajero demandada debe cubrir todos los gastos, honorarios y cualquier otra expensa causada por la atención médica de una paciente que contrató sus servicios y se encuentra internada en Brasil hasta la suma máxima asegurada, pues están acreditados los extremos necesarios para dictar la medida autosatisfactiva requerida, teniendo en cuenta las manifestaciones vertidas al promover la acción y la documentación acompañada, especialmente el cuadro médico padecido y la vulnerabilidad propia de una situación semejante; máxime cuando se encuentra en juego el derecho a la salud”, agregándose que “la interpretación contractual efectuada por la empresa de asistencia al viajero accionada, a fin de excluir los gastos médicos que son consecuencia directa de una enfermedad coronaria padecida en el período de cobertura, no aparece compatible con la oferta de un servicio que cubre el riesgo sobre la salud en situación de viaje, y constituye, respecto de las condiciones de la oferta publicitaria, una restricción de los derechos del consumidor”. (Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 27, 19/03/2018, “M., G. c. Assist Card Argentina S.A. de Servicios s/Medida precautoria”, La Ley 2018 – B, 490 con nota de Ignacio González Magaña)
[37] Cámara Nacional Civil, Sala F, 05/12/1.995, “Craien, Miguel A. v. Coca-Cola S.A.”, JA 1997 – III, 201/209.
[38] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, “D. B. de M., C. C. Sevel Argentina S. A. y otros”, 05/10/2001, La Ley 2002 – A, 861.
[39] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F, 11/12/2018, “Borgna, Pablo Sebastián c. Banco Santander Río S.A. s/Prueba anticipada”, La Ley 2018 – F, 416; RCyS 2019 – I, 91.
[40] IRIGOYEN, Roberto, “Los derechos del consumidor”, La Ley 1.995 – B, 819 y sgtes.
[41] Ibídem. El autor, sostuvo, en su calidad de miembro informante del despacho aprobado por la Convención Constituyente, que “junto a estos derechos sustanciales, que acabamos de mencionar están los llamados derechos primarios, que prácticamente son anteriores al propio derecho del consumidor. Uno de ellos es el implícito derecho de libre acceso al consumo para la población y otro es la educación del consumidor. Nuestro bloque propuso en la comisión que se insertara el 'libre acceso al consumo', pero no hemos conseguido que esta forma explícita de establecerlo se consagre. Lo hemos consensuado porque estamos absolutamente convencidos de que el libre acceso al consumo por parte de todos los habitantes figura tácitamente en el texto constitucional y deseamos que sea reconocido específicamente como opinión del legislador en esta materia, fundado en muchas razones: porque es un recaudo necesario y previo al derecho del consumidor; porque es un derecho fundante --si no hay acceso al libre consumo no habrá derechos del consumidor--; porque ya John Kennedy declaró que todos éramos consumidores; porque está receptado en las directrices de Naciones Unidas para todos los países del mundo; porque en el Preámbulo de nuestra Constitución se establece que el gobierno debe propender al bienestar general de toda la población; porque en el despacho vinculado al recurso de amparo que en esta asamblea se sustenta se garantizan los derechos del consumidor "contra cualquier forma de discriminación"; y porque antes de la opinión de John Kennedy, hay una oración, que es el Padrenuestro, que dice "el pan nuestro de cada día dánoslo hoy", y en este momento en que hay tanta receptividad sobre insinuaciones religiosas en temas que no han sido habilitados por La Ley de convocatoria, pienso que aquí sí se corresponde que declaremos que el libre acceso al consumo es para toda la población argentina". "Además pienso que es ésta una norma programática y, en este carácter, tiene amparo constitucional. Fundamentalmente es nuestra determinación que sea operativa en función de los planes de cualquier gobierno del próximo devenir institucional para que los proyectos económicos que desee implantar no puedan basarse en la discriminación del consumo y la marginación de parte de la población.”
[42] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Derecho de los consumidores y Derecho de la libre competencia”, Buenos Aires, La Ley, Acad. Nac. de Derecho 2000, pág. 261 y sgtes.
[43] SANTARELLI, Fulvio Germán, “Acciones contra la publicidad engañosa”, LLBA 2.005 (setiembre), 928 – DJ 2.005 – 3, 565.
[44] TAMBUSSI, Carlos E., “La publicidad prohibida en el nuevo Código”, La Ley 2.015 – D, 769; LUFT, Marcelo E., “El deber de información y las acciones para la rectificación de la publicidad ilícita”, La Ley 2.017 – B, 500; BIANCHI, Lorena, “El impacto del principio del acceso a un consumo sustentable en el funcionamiento de la regulación de la publicidad en el Código Civil y Comercial de la Nación”, SJA 13/09/2017, 13/09/2017, 45. Hace algunos años, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza sostuvo que “la publicidad engañosa, deficiente o ambigua frustra las legítimas expectativas generadas, originando daños y, por tanto, la correlativa responsabilidad y ésta es la adecuada solución que prevé la LDC, pues es su objetivo la defensa de quienes se encuentran en una situación de inferioridad dentro del mercado, independientemente de sus cualidades o calidades. Una publicidad desleal afecta de manera directa a los consumidores tornándolos más vulnerables y manipulables, ya que puede inducirlos a error, a conductas perjudiciales para su integridad psicofísica o a sus intereses económicos, etc. quebrantando el deber de buena fe negocial” y que “un mensaje publicitario, motivador del consumo, genera en los actores una razonable expectativa de privacidad, exclusividad, amplio entorno natural, áreas verdes y excelencia paisajística entre otros servicios también promocionados para adquirir el lote en un barrio y construir su vivienda familiar. Cuando esos aspectos son incumplidos por elevarse un murallón a la finalización del jardín y, emplazarse una construcción desde cuyas ventanas situadas en la planta alta se puede visualizar las dependencias de la casa, a lo que se debe agregar el cono de sombra que la edificación ineludiblemente proyecta en el jardín, ello da lugar a la indemnización por daños y perjuicios pretendida.” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 108.769, “Open Mall S.A. en J° 159.672/36.143 Pérez, María Gabriela y ots. c/Cerros de la Puntilla S.A. y ots. P/ D. Y P. S/Inc. Cas.”, 26/05/2014).
[45] STIGLITZ, Rubén, Comentario al art. 1.102, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián - Directores -, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo III, pág. 504/505. Antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, la jurisprudencia sostuvo en un caso que “la empresa accionada debe cesar de difundir una campaña publicitaria relacionada con el Campeonato Mundial de Fútbol, pues puede verosímilmente traer a confusión al público, en tanto siembra la idea de que el producto promocionado es sponsor oficial del seleccionado argentino, lo cual prima facie no es cierto, sin que sea prudente descartar el impacto negativo para quien verdaderamente reviste esa categoría que tal premisa –errónea– podría provocar en el consumidor a la hora de formular su elección entre los distintos productos que se le ofrecen” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 10/06/2014, “Asociación del Fútbol Argentino y otros c. Unilever de Argentina S.A. s/ medidas cautelares”, La Ley 2014 – D, 162).
[46] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/06/2012, “Rodríguez Ruiz, Alberto c. Diario Clarín Arte Gráfico Editorial Argentino S. A. Y otros”, DJ 29/08/2012, 39.
[47] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “La publicidad prohibida y sus subtipos en el Código Civil y Comercial”, RCCyC 2015 (diciembre), 16/12/2015, 229.
[48] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 27/10/2015, “Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c. Provincia de Santa Fe s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, DJ 30/12/2015, 25.
[49] BESTANI, Adriana, “Prevención de riesgos y precaución en el Anteproyecto de Reforma de Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 27/03/2019, 193. Con anterioridad a la presentación del Anteproyecto, Wajntraub sostenía que en lo que hace a la aplicación del principio de precaución en el terreno concreto del derecho del consumidor, es necesario profundizar el debate sobre los riesgos del desarrollo, en particular, sobre la posibilidad —y las dificultades técnicas— de aplicar en el campo del microsistema de defensa del consumidor el principio precautorio que se encuentra receptado expresamente en La Ley General del Ambiente, lo cual significaría regular el problema de los riesgos del desarrollo bajo la racionalidad del paradigma ambiental. Esta falta de debate nos lleva a identificar los casos en los cuales se dilucidan cuestiones que involucran relaciones de consumo siempre relacionados con un problema de daño ambiental, es decir, una potencial afección a la salud a partir de planteos ambientales, siendo fundamental la posibilidad de poder aplicar el principio de precaución de manera autónoma. En algunas ocasiones se ha podido ver insinuaciones del principio mediante un mandato judicial de informar al consumidor, partiendo de las obligaciones emergentes del proveedor. (WAJNTRAUB, Javier H., “El principio precautorio en el derecho del consumidor”, RCyS 2017 – IX, 5)
[50] COMPIANI, María Fabiana, “La prevención de daños en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 27/03/2.019, 495.
[51] BESTANI, Adriana, “Prevención de riesgos y precaución en el Anteproyecto de Reforma de Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 27/03/2019, 193.
