Asignaciones Convencionales no Remunerativas: A propósito de un cambio de criterio

 

Comentario al fallo "Barille, Roberto E. y Otros c/Telefónica de Argentina SA s/Diferencias de Salarios" (Cita: IJ-L-948)

 

Por Viridiana Díaz Aloy

 

 

A propósito de un fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo[1] en el cual dos de sus integrantes revisan el criterio que venían sosteniendo en mayoría en el sentido de la imposibilidad de acceder al análisis de la impugnación de cláusulas convencionales que fijan asignaciones no remunerativas sino se impugna por nulo el acto homologatorio que le da vigencia, repasaremos el estado de situación del tema en las salas del Cuerpo para luego, previa reseña de las posiciones que venían sustentando, detenernos en el fallo en comentario.

 

En la Sala I el criterio es la invalidez de las asignaciones no remunerativas otorgadas por convenio colectivo, de igual manera a lo que ocurre con otras prestaciones no remuneratorias como las asignadas por decretos del Poder Ejecutivo. Se sostiene en lo principal que la naturaleza jurídica de estos conceptos debe ser definida por los elementos que la constituyen y no por el nombre que el legislador o los particulares le atribuyan –con cita al fallo de la CSJN “Perez Anibal Raúl c/Disco SA[2]- aún cuando tal calificación provenga de convenios colectivos, pues éstos sólo resultan operativos y vinculantes cuando no violan el orden público laboral que en el caso está constituido por la noción de salario del art. 103 LCT y el Convenio 95 OIT ratificado por nuestro país. Se trae a colación también el fallo “Gonzalez Martín N.C. c/Polimat SA y Otros” del Alto Tribunal[3] que declarando la invalidez de decretos que asignaron carácter no remunerativo a sumas otorgadas a los trabajadores, viene a reforzar la clara línea interpretativa sentada en “Perez”. En relación a las cuestiones formales de acceso a la cuestión de fondo teniendo en cuenta la resolución ministerial homologatoria que no fuera cuestionada en sede administrativa, se dijo que la cosa juzgada administrativa no se identifica con la cosa juzgada judicial en cuanto la primera solo determina que el acto administrativo no pueda ser objeto de una nueva discusión en sede administrativa, más no obsta a su análisis ante el órgano judicial, que no se verifica el presupuesto de la triple identidad de partes, objeto y causa, y que la asociación sindical carece de la representación de los derechos individuales por no acreditar una autorización o poder expreso por parte del actor[4].

 

En la Sala IV[5] las soluciones adoptadas se inclinan por la invalidez del carácter no remunerativo de las sumas pactadas convencionalmente. Se sostiene que la jerarquía de las fuentes impide que la norma de rango inferior –el convenio colectivo- transgreda derechos y garantías establecidos en las de rango superior –Tratados Internacionales y art. 103 LCT- cediendo la presunción de legalidad que emana de una norma convalidada por un acto administrativo como es la homologación. Se considera inadmisible la defensa de cosa juzgada administrativa pues ello solo implica que el acto administrativo no puede ser objeto de una nueva discusión ante la administración pública, mas no obsta a su análisis en sede judicial cuando se invoca que se contrapone a la Constitución Nacional. Con cita a ambos antecedentes de la Corte Suprema –Pérez y González- se destaca la contradicción que emana de reconocer naturaleza alimentarias y la necesidad de recuperación del salario para justificar su otorgamiento –en relación a las otorgadas por Decreto Nº 1273/02-, y el carácter no salarial de las mismas, cuando de los propios fundamentos se desprendía su reconocimiento salarial y siendo que tal desconocimiento de la naturaleza salarial repercutía negativamente sobre el monto del sueldo anual complementario, vacaciones e indemnizaciones por despido[6].

 

Los antecedentes de la Sala V se alinean con los antecedentes del Supremo Tribunal “Perez” y “Gónzalez”, que por aplicación analógica, determinan el carácter salarial de las sumas pactadas convencionalmente. Se destaca que uno de los integrantes del Tribunal se había pronunciado en tal sentido con anterioridad a tales fallos[7], con fundamentos sustancialmente coincidentes, propiciando que sobre el tema corresponde efectuar un análisis de constitucionalidad o convencionalidad de las cláusulas de convenios colectivos, aún de oficio. Se dice también que el carácter normativo de dichas cláusulas despejan toda duda acerca de la posibilidad de su impugnación constitucional o convencional, pues toda norma está sujeta a la jerarquía del sistema de normas. Introducen un argumento distinto en relación al efecto de la homologación administrativa y su supuesta imposibilidad de cuestionamiento posterior si no fue oportunamente impugnado en los términos de la ley de procedimientos administrativos. En tal sentido advierte que la falta de impugnación del acto homologatorio solo puede ser opuesta en todo caso a los sujetos firmantes pero no a los trabajadores que no fueron parte en el procedimiento administrativo que concluyó con la homologación o registro del acuerdo colectivo. Se agrega que la condición de no remunerativo de tales asignaciones, en evidente contradicción con la sustancia de las mismas, vulnera también la garantía constitucional a la protección contra el despido arbitrario. En definitiva los arts. 103 LCT y arts.1 y 4 del Convenio OIT 95 califican como remunerativas asignaciones como las otorgadas por el convenio colectivo como consecuencia de la prestación laboral. En consecuencia, el desconocimiento de tal carácter y el artificio de calificarlo como no remunerativas resulta inválido.[8]

 

Por su parte la Sala VI se ha pronunciado en el mismo sentido invalidante de las cláusulas en cuestión. Su fundamento reside en que no corresponde aceptar que a través de un acuerdo sindical se atribuya carácter no remunerativo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes, ya que la directiva del art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo presenta carácter indisponible, sin que la posterior homologación emitida por el Poder Ejecutivo purgue un acto viciado, por cuanto los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en tanto no violen el orden público laboral. También desestima que exista cosa juzgada administrativa en relación al trabajador[9].

 

Asimismo la Sala VII sostiene la invalidez de tales cláusulas convencionales por cuanto lo abonado es una contraprestación del contrato de trabajo, y por tanto su condición no salarial colisiona con la definición de salario establecida en el Convenio OIT 95 cuya jerarquía es superior a la autonomía colectiva en virtud del art. 75 inc. 22 párr.1 de la Norma Fundamental, así como con la definición provista por el art. 103 de la LCT, pues la negociación colectiva no puede desconocer derechos establecidos en la legislación de fondo. Se pronuncian asimismo por la declaración de inconstitucionalidad de oficio en la materia, y la imposibilidad de que mediante una homologación administrativa se purgue un acto viciado por no ajustarse al art. 7 de la Ley Nº 14.250[10].

 

La Sala VIII no se ha expedido en igual sentido a los Tribunales que venimos reseñando pero sus argumentos no resultan de carácter constitucional sino que atienden a la no habitualidad de las sumas asignadas convencionalmente –por resultar gratificaciones especiales- y por tanto, no resultar procedente su inclusión en la base de cálculo del sueldo anual complementario, las vacaciones, horas extras, bonificación por productividad y demás adicionales pretendidos por la actora[11].

 

La Sala IX ha postulado la invalidez de las cláusulas convencionales que otorgan sumas con carácter no remunerativo pero optando expresamente por no declarar su inconstitucionalidad sino su incompatibilidad con el orden público laboral evidenciado en la pauta del art. 103 LCT, de lo que deriva un acto viciado que por tanto no resulta vinculante y que no puede ser purgado por la homologación administrativa. Efectúan cita de los precedentes Pérez y González del Alto Tribunal[12].

 

Por fin la Sala X se ha inclinado por considerar a las sumas otorgadas por acuerdos colectivos de carácter remunerativo no obstante la calificación en contrario que allí se haga, siempre que tuvieran habitualidad, en orden a razones de orden público por imperio de la pauta del art. 103 LCT de carácter indisponible. Señalan que la falta de objeción de los actores a dichos convenios no rebate tal postura pues ello importaría admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo. Tienen en cuenta asimismo los fallos Pérez y González del Alto Tribunal[13].

 

Volviendo a la Sala II se venía sosteniendo que la calificación de no retributivo de un beneficio económico pactado por las partes colectivas no puede en principio ser modificado por las partes del contrato de trabajo ni aún por la fuente legislativa pues la esencia de cada instituto debe ser respetada. Por otra parte, la calificación de no retributiva fue objeto de homologación administrativa que no puede ser dejada de lado si las partes omiten atacar jurídicamente tal validación, pues no resulta posible que bajo el pretexto de interpretación se someta a modificación los alcances de la norma convencional colectiva, sin mediar una solicitud de nulidad que tampoco ha sido introducida en sede administrativa, pues de otro modo se pondría en riesgo la seguridad jurídica y los derechos de las partes signatarias del convenio colectivo[14]. Tal postura contaba con la adhesión de otro integrante del Tribunal con el cual se formaba mayoría. La postura en minoría sustentaba en cambio que los cuestionamientos con base constitucional eran formalmente viables sin entrar a considerar la suerte del planteo en sí mismo. Para así opinar entendía que todas las normas jurídicas incluso las convencionales son susceptibles de tacha constitucional y de control del órgano judicial, con cita de fallos del más Alto Tribunal. Asimismo, advertía que no se le puede exigir a los trabajadores individualmente afectados que recurran al mecanismo previsto en la Ley Nº 19.549 para obtener la nulidad de la homologación ministerial –cuya existencia y alcances puede no haber tomado razón en tiempo oportuno- ni tampoco resulta necesario para plantear la invalidez de la norma con base constitucional que previamente se declare la nulidad del acto administrativo que la homologo pues la invalidez de una norma legal o convencional por resultar repugnante a la Constitución Nacional puede ser declarada en el caso concreto aún sin cuestionarse su génesis (trámite parlamentario, validación administrativa, etc.). Sin embargo por razones de economía procesal y ante la mayoría contraria a tales posturas, adhería a la mayoría dejando a salvo tal postura personal[15].

 

Con fecha 5 de mayo de 2011 se produce el cambio de criterio[16]. Allí quién venía conformando la minoría se aparta de su adhesión por razones de economía procesal atendiendo a nuevos antecedentes judiciales y doctrina en la materia. Vuelve a reiterar su postura acerca de la factibilidad de declarar inconstitucionales normas convencionales, así como no resultar necesaria la nulidad de la homologación para los trabajadores individualmente afectados cuando se postula su incompatibilidad con normativa superior. Advierte acerca de los reparos a la invalidación de normas de origen convencional homologadas en cuanto implica la intromisión de la autoridad jurisdiccional en el ámbito de la autonomía colectiva por fuera de la vía recursiva prevista para cuestionar los actos de la administración[17]. Sin embargo ante los efectos nocivos de tales practicas hacia el contrato de trabajo y los derechos previsionales y teniendo en cuenta los múltiples antecedentes judiciales –que incluyen los fallos Pérez y González de la Corte- finalmente decide la inconstitucionalidad de las cláusulas convencionales en cuanto le otorgan carácter no remunerativo a las sumas allí asignadas. Por su parte quién llevaba la voz mayoritaria sobre el tema sigue el criterio de la preopinante reconociendo un cambio de criterio a la luz de un nuevo análisis, calificando su anterior postura de posiblemente restrictiva y en posible colisión con la regla de la irrenunciabilidad, el principio protectorio, haciendo hincapié en la necesidad de evitar formalismos excesivos que puedan operar como vallas al ejercicio de derechos en los que subyacen cuestiones constitucionales[18]. Finalmente, el otro integrante de la otrora mayoría también explicita su cambio de criterio otorgando particular relevancia en tal revisión al fallo de la Corte Suprema “González” y dejando a salvo que considera como remunerativos aquellos beneficios otorgados por la sola prestación de servicios, a diferencia de aquellos relacionados con el reintegro o compensación de gastos hechos por el trabajador relacionados con la prestación laboral[19].

 

Así la Alzada en la Ciudad de Buenos Aires exhibe un panorama prácticamente unánime en el sentido de invalidar el carácter no remuneratorio de las sumas asignadas por acuerdos colectivos –la única discordancia se funda en la no habitualidad de las sumas asignadas, sin pronunciarse sobre el fondo de la cuestión-. Esa unanimidad se observa también en la fundamentación de las distintas Salas del Cuerpo uno de cuyos ejes es la aplicación analógica de los argumentos y soluciones establecidos por el Alto Tribunal Federal en el fallo “Pérez” y sobre todo en el fallo “Gonzalez” que consolida la invalidación de las sumas no remunerativas esta vez asignadas por decretos del poder ejecutivo lo que determina su franca traslación al supuesto de sumas asignadas convencionalmente con tal carácter, pues ya no se trata de beneficios sociales no dinerarios como en el caso “Perez”. De éste último sin embargo surge el señalamiento de la discordancia entre la materialidad salarial y la condición de no remunerativa vulnerando las pautas de la definición de salario que proviene del Convenio OIT Nº 95 y del art. 103 LCT. Tampoco se atienden en la alzada las defensas formales atinentes a la falta de impugnación administrativa o pedido de nulidad del acto administrativo homologatorio. Resulta del caso señalar que se confunde cosa juzgada administrativa con agotamiento de la vía administrativa previa, siendo que se trata de dos mecanismos diferentes pues mientras la primera, a la sazón establecida en el art. 15 LCT respecto de los acuerdos conciliatorios en tal instancia, supone la imposibilidad de reabrir el conflicto resuelto, la segunda supone la necesidad ineludible de transitar los recursos administrativos como paso previo a la instancia judicial y en todo caso, la imposibilidad de acceder a la vía judicial por la falta de habilitación que deriva del no agotamiento de los recursos respectivos.

 

Si bien el actual panorama jurisprudencial reseñado exhibe un apego irrestricto a las líneas sentadas por el más Alto Tribunal y sin duda al principio de legalidad evidenciado por la amplia definición de salario que emana de normativa superior a los convenios colectivos a la cual éstos se deben ajustar, de todos modos, entendemos que la solución no debe seguir siendo judicial. En efecto, ante las claras señales emitidas desde tal ámbito, resultaría pertinente que se revisaran los criterios de negociación de modo de encuadrarse en el marco de lo admitido en materia de condición remuneratoria o, en última instancia, que sea la Autoridad de Aplicación la que en ejercicio de sus facultades de control de legalidad del contenido de los acuerdos colectivos, efectué los señalamientos del caso a efectos de que en definitiva el contenido económico de los acuerdos se dirima en el propio ámbito de la autonomía colectiva.


 

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