La actividad probatoria en Internet. E-Discovery
Por Martín Francisco Elizalde y
Josefina Terrera
I.- Introducción [arriba]
Internet tiene un impacto fuerte y permanente en las relaciones de derecho. El objetivo de este trabajo es analizar una de sus aristas más actuales: los elementos de prueba que se originan en la web, sin hacer distinción de la rama del derecho donde encuadre la situación que se quiere probar. Es decir, el valor de la documentación digital que navega todo el tiempo en la red. Si bien el análisis es de derecho, referencias técnicas son inevitables. El modelo que aquí presentamos es, en buena medida, el de los Estados Unidos de América (EU): son los avances tecnológicos en ese país los que marcan las tendencias de mercado –ó a la inversa, punto fuera de este trabajo. Ese desarrollo tecnológico llega a nuestro país cada vez más inmediatamente.
Asimismo, el derecho, a través de la norma y la jurisprudencia, acompañan este avance en EU, con mayor ó menor éxito. De modo que es muy probable que las soluciones normativas y jurisprudenciales que se implementan en EU, tengan una profunda influencia en los institutos legales de nuestro país.
Para analizar el valor probatorio de la información online, es necesario recurrir al estudio de la actividad probatoria en general relacionada con Internet: el E- Discovery. Una parte importante de esta actividad está relacionada con la preparación de los elementos de prueba: es el E-Discovery Processing
Tecnología y derecho se tornan cada vez más globales e inmediatos, es imprescindible que nuestros hombres de derecho aprendan a manejarse en este campo con soltura, apreciando las herramientas que pueden usar para su tarea cotidiana.
II.- La prueba en Internet: E-Discovery [arriba]
La actividad y la comunicación que se desarrollan a través de Internet no es solamente social, el 90% de los archivos comerciales son creados, y conservados, electrónicamente-y nunca se convierten al papel. Las pruebas que pueden surgir de ese flujo son complejas por su magnitud y ponen de relevancia cuestiones atinentes a su almacenaje y conservación.
La actividad probatoria se denomina E-Discovery. El término deriva de “Electronic Discovery” y se refiere a cualquier procedimiento en el cual la información electrónica es buscada, rastreada, localizada, asegurada e investigada con la finalidad de usarla como prueba en un juicio civil ó penal. Se puede practicar sobre una PC en particular ó sobre una red. Cuando una orden judicial dispone la intervención de una PC –ó red- para recolectar prueba crítica, esa actividad también está comprendida en la definición.
La naturaleza técnica de la información digital la hace propicia para la prueba: en primer lugar, la investigación electrónica es mucho más rápida que la que impone el material impreso, cuyas dificultades en la manipulación y copia están relacionadas con su volumen. Por otra parte, la única manera de destruir información digital almacenada en un file es destruir físicamente el disco(s) rígido(s) donde está almacenada. Pero, si el file fue copiado ó compartido en una red, lo más probable, ni siquiera de este modo se le elimina. Borrar el file, en este caso no es una opción válida para destruir pruebas, luego me extenderé en este punto, con la importante salvedad de los mensajes de texto. Basta con anticipar que en la web no hay borrador.
El objeto del E-Discovery es amplísimo: comprende cualquier documento creado por medios de una herramienta digital. Sin ánimo de agotar la lista, las más frecuentes son: e-mails, documentación interna, mensajes de texto, SMS, imágenes, agendas electrónicas, files con audio y animación, bases de datos. Sin perder de vista que cada vez que escaneamos ó digitalizamos estamos creando documentos electrónicos. Los archivos adjuntos a mails, por otra parte, se bajan temporalmente a files que se pueden recobrar porque permanecen en el disco rígido; las empresas pueden –en realidad es muy factible-guardar conversaciones online en PC, aún las que fueron borradas; los correos de voz son medios de prueba, a veces integrados con otras herramientas, como cuando se adjuntan mails como files con sonido y transmitirlos en mensaje de mail a teléfonos móviles. Smartphones pueden almacenar prueba relevante, incluyendo faxes, mails, correos de voz y mensajes de texto propios.
Es probable que de todos los medios enunciados, el mail y los mensajes de texto estén dentro de los más valiosos: la gente es en general más descuidada cuando los usa, que cuando manifiesta un sentimiento ó define una posición transaccional en un documento escrito. Por otra parte, es evidente que la cifra apuntada antes sugiere que los medios tradicionales de comunicación escrita están en retroceso. Pronto quizás sean más frecuente hablar de E-Discovery que de prueba documental.
Dentro del E-Discovery se encuentra la cyberforesenic, forma especializada de llevar adelante la primera en el disco rígido de una computadora. Luego de aislar físicamente la PC, se copia su disco digitalmente. La computadora se asegura mientras que la investigación se realiza en la copia.
A esta altura es posible que el lector aprecie cuestiones relacionadas con esta actividad de prueba que involucran derechos legales y constitucionales de las partes afectadas por este tipo de investigaciones. Es probable, también, que una buena parte de estas cuestiones sean controversiales y no están, la fecha, resueltas.
III.- E- Discovery: principios de la Suprema Corte [arriba]
La cuestión de procedimental está moldeándose en este mismo momento: después de un trabajo de investigación y crítica de más de cinco años, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norte América estableció una serie de principios aplicables a la recolección y tratamiento de la prueba digital. Al hacerlo, modificó las Federal Rules of Civil Procedure.
En especial, la normativa requiere a las partes envueltas en litigios de competencia federal, proveer de información electrónicamente almacenada como parte del procedimiento de producción y ofrecimiento de prueba, durante el cual ambas partes comparten elementos de prueba antes de un juicio.
Básicamente, las empresas deben saber donde están almacenados los mails corporativos y personales que pueden ser recobrados de las computadoras personales, los mensajes de texto e instantáneos, correos de voz, y en general toda información digital, en caso de ser demandados. La razón de este requerimiento es el papel preponderante de la prueba electrónica en los juicios.
De acuerdo a la nueva normativa de la Corte, las partes deben afrontar la cuestión del E.Discovery, incluyendo como se preparó, obtuvo y salvó, aún antes de iniciar el procedimiento judicial. Cualquiera, aún quienes no son partes presentadas en juicio, puede ser requerido para proveer información almacenada electrónicamente. Como el Tribunal puede exigir la información en un formato determinado –si no lo hace la parte debe establecer que formato elige y atenerse al mismo durante el procedimiento- es muy importante que los abogados están familiarizados con esta arista tecnológica. Lo mismo es aplicable a la tarea de determinar qué información digital es relevante en caso de juicio. En esta etapa es aconsejable que los abogados trabajen a la par de los especialistas en sistemas.
Por otra parte, la Corte establece la despenalización de las empresas que hayan perdido evidencia electrónica como consecuencia de una operación de rutina en el sistema y a la vez establece el procedimiento para obtener excepciones al deber de información cuando la data no es “razonablemente” accesible. En este caso, nos parece que un punto decisivo que la asesoría letrada de parte debe resolver, es determinar cuándo es “razonablemente” inaccesible la información. La normativa menciona la “carga indebida” que suministrar una información en esta hipótesis representa para la parte que plantea la excepción. Es probable que suministrar muestras de información u ofrecer la posibilidad de inspecciones, puedan fundamentar el planteo.
Los expertos en la materia, en consonancia con la nueva reglamentación, sugieren a la empresa nombrar un empleado del departamento técnico para que le sean cursadas las notificaciones legales pertinentes – responsabilizarse del cumplimiento de los informes dispuestos por tribunal.
Por último, han proliferado en el mercado de EU las consultoras que ofrecen servicios relacionados con la preparación y conservación de documentos digitales, a fin de utilizarlos como medios de prueba-ó de someterlos a los requerimientos judiciales apuntados arriba.
IV.- E-Discovery Processing: algunos tips para recolectar prueba [arriba]
Los expertos consignan que el E-Discovery Processing comprende las acciones que se practican sobre datos digitales, automáticamente ó no, como por ejemplo la recolección, organización, almacenamiento, adaptación, consulta, alteración ó transmisión de datos. Es una herramienta fundamental del E-Discovery que merece ser analizada con algún detalle.
El objetivo de esta actividad es preparar la información para que sea usada de manera eficiente en juicio, en favor de la empresa- y defendible en la situación inversa. Como es previsible que la información sea revisada por letrados, es también aquí importante que en esta etapa el abogado tenga conocimientos tecnológicos suficientes como para integrar un team con los responsables de sistemas de la empresa.
La doctrina identifica tareas que son parte del E-Dioscovery Processing:
• Chain of Custody Security and Tracking
• Data Staging
• Data Filtering
• Deduplication
• Metadata Extraction
• Full Text Extraction
• Exception Handling
Chain of Custody Security and Tracking
Se trata de preservar la data desde el momento en que es recolectada hasta el que es presentada en el Tribunal. Es decir su movimiento, manejo y ubicación no deben alterar su valor probatorio, para que sea admitida como prueba y valorada como tal. Hay procedimientos que automatizan la tarea, haciendo más confiable la información cuando ésta es analizada en juicio, sobre todo cuando se trata de millares de files que deben ser sometidos al mismo procedimiento,
Data Staging:
Es el proceso en el que la información es copiada, aislada y almacenada de manera legalmente apta para su uso en el futuro.
Data filtering:
Es el proceso de identificar información específica, para ser extraída basándose en parámetros especiales. Hay más de una docena de niveles de actividad, remito a la fuente para su lectura, muy recomendable para usar la herramienta de la manera más eficiente.
Deduplication:
Consiste en identificar y separar aquellos files que son exactamente duplicado uno del otro. El objetivo es hacerse de una copia de cada original, para que pueda ser remitida para su examen, conservando la información asociada con cada instancia del original. Dentro de la acción existe una tecnología llamada near-deduplication, que me parece muy interesante porque permite identificar “casi-duplicaciones”, es decir documentos similares pero con alguna diferencia, por ejemplo en el texto. En esta última hipótesis están los mails de propuestas comerciales o contractuales similares enviados a diferentes clientes.
Metadata Extraction:
Es una herramienta que se usa para describir la información, puede describir casi todo lo que encontremos navegando por la web. No sólo describe, también explica, localiza y de cualquier manera facilita identificar, recobrar y usar los recursos de información. Viene a ser la información de la información. Parte de la metadata está visible en la pantalla: el peso del documento, la fecha en que se realizó ó alteró por última vez, pero hay cierta información sobre el documento que la metadata no muestra a simple vista. Generalmente, tampoco se imprime completamente junto con el documento. Es absolutamente indispensable que la metadata no sea alterada, de manera que no sirva el file como prueba.
Full text Extraction:
Es la acción, de manera automática ó no, de retirar textos de información de fuentes electrónicas, disco duro, files de sonido y presentarlos la información de manera apropiada para implementar el E.Discovery Processing.
Exception handling:
Es un lenguaje de programación que resuelve la existencia de excepciones (errores, por ejemplo) que pueden afectar el desarrollo normal de la ejecución del programa. No es necesario ser un experto para usar esta herramienta que preserva la evidencia: existen software para ello.
V.- E-Discovery: el valor de prueba de los mensajes de texto [arriba]
Es posible que una de las herramientas de comunicación más usadas donde se aplica el e-discovery, sea los mensajes de texto. Es probable que muchos abogados y jueces sigan viendo a la actividad de usar el mensaje de texto como típica de los adolescentes. No lo es: un estudio revela que el 70% de los americanos, de entre 25 y 49 años lo practican, en un promedio de 10 textos al día. Desde el 2008 hay en EU más mensajes diarios en la web que comunicaciones telefónicas. En ese país el tráfico de mensajes de texto florece entre el 100 y el 200% por año. Estas cifras, sin necesidad de extrapolarlas, indican que esta cuestión no es abstracta ni lejana. Basta observar las costumbres locales para advertir hasta que punto existe la analogía.
Es por eso que en EU cada vez es más frecuente su uso en juicios. No sólo para devaluar el valor de un testimonio, sino como base donde se asientan casos enteros. En casos de familia, como divorcios en especial, son una verdadera estrella. También, como es lógico, en cyberbuling y stalking. En general, son un medio de prueba eficiente en el campo de la responsabilidad pre y contractual. En nuestro país, el desconocimiento y desconfianza de muchos letrados impiden su uso general, aun cuando no se puede negar que en definitiva deberán ser tenidos en cuenta para ofrecer la prueba. La gente expresa sus sentimientos con más facilidad de un modo virtual que cara a cara, donde se imponen más las inhibiciones y controles.
En primer lugar, conviene repasar los medios de los que se valen las partes para preservar la evidencia, es decir, cumplir con los pasos que sean convenientes del E-Discovery Processing que antes referí.
Aún cuando lo expertos en EU coinciden en que no hay un medio infalible para proteger la data del texto, brindan algunos consejos básicos –al menos desde su punto de vista.
El texto no debe ser borrado ni alterado y mientras antes se pueda “capturar” información sobre su fuente, mejor. En este sentido, en la web hay servicios especializados que permiten autentificar los textos grabados con una suerte de voz propia. El servicio permite memorizar un record electrónico (texto, foto, video ó mensaje de mail) con una fecha, un mensaje de voz, una anotación sobre de donde supone la persona que recibió el texto y hasta una instrucción sobre como guardarlo.
Claro que para usar el servicio hay que almacenar el contenido en un file de computadora como pdf, doc., ó un jpg. Luego hay que bajar el file al proveedor del servicio, grabando luego un mensaje sobre el origen de la evidencia. El servicio calcula un código que sea propio del file y se lo adjudica con exclusividad. No seguimos con el tecnicismo porque está más allá de nuestro objetivo-y de la paciencia del lector. Lo que nos parece interesante es que el servicio le permite guardar al usuario elementos de prueba que son relativamente simples de producir en caso de necesidad y que serán muy superiores a los que hayan sido alterados por inexperiencia o ansiedad.
Si el file es cambiado, su código no lo identificará y la maniobra es puesta en evidencia. No importa si se intenta años después del registro del file original.
Este medio de almacenaje está relativamente difundido. Las empresas lo usan en mayor medida, pero para caso de despido y en materia de divorcios, el aumento del número de usuarios es llamativo.
Al contrario de lo que ocurre en otras áreas del E-Discovery, en materia de mensajes de textos es importante tener en claro no deben borrarse. Los proveedores de servicios almacenan por una horas sus textos (en EU y aquí) pero este plazo es muy corto en términos de procedimiento judicial.
V.- Conclusión [arriba]
Este análisis está moldeado en la experiencia norteamericana. Sin embargo, no lo vemos como un estudio más de jurisprudencia -ó esquema legal- comparada. El modelo puede estar geográficamente lejos, pero la cuestión que aborda está entre nosotros, a un click de distancia.
Interiorizarse en este medio de prueba, pasar de tenerlo en cuenta a producirlo, es un proceso inexorable- en el que el abogado trabaja dentro del área de sistemas, no afuera.
Fuentes:
Las fuentes que citamos fueron extensivamente usadas en este análisis. Sin embargo, las conclusiones establecidas en su texto no deben adjudicárseles a sus autores y son de nuestra exclusiva responsabilidad. Todas las fuentes utilizadas en este trabajo son digitales y tienen libre acceso por Internet.
- Google Search Wright's Blogs: Text Message & Digital Photo/Image Investigations.
- David Rostov: “Text messaging and its impact on e-Discovery”
- The National Institute of Standards and Technology (NIST), Official web site
- The Daily Reflector: Kathryn Kennedy, “Text messages showing up more in case evidence”
- Re: “State v Loye”, 2009, Minn. App. Unpub Lexis 660, 1 (Minn. Ct. App., 2009)
- “Authenticating electronic evidence: text messages and e-mails”, posted on July 09, 2009, on Permalink, by S. Nelson.
- Admendments to the Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) relating to e-Discovery. Posted in “On the Net” site web.
- “An overview of electronic discovery processing”, posted by Ron Robinson in Complexdsicovery.com.
- American Bar Associationl Technology e-report, “Ten tips leading to efficient and effective e-discovery for the small law firm” posted by E. Gonzalez and P.S. Montoya.
- Slate.com:”Do text messages live forever?” Posted by Jacob Leiberluft
- MSNBC News: “Bryrant can see accuser´s cell phone messages”
- Para un estudio completo de las reformas procedimentales sobre E-Discovery ver: Cornell University Law School´s Legal Information Institute, Official web site.
- “A Process of Illumination: The Practical Guide to Electronic Discovery” by Mary Mack, Esq.
- Nixon-Peabody (open PDF): “E-D “New Federal Rules of Civil Procedure”
- Federal Rules of Civil Procedure: Rules 16, 26, 33, 34, 37 & 45
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