Una aproximación crítica al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del 2012 en materia de arbitraje

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas
Mónica Sofía Rodríguez

I. Objeto de este trabajo. Itinerario [arriba] 

En este trabajo nos proponemos, después de algunas precisiones preliminares, en la que nos referiremos a la importancia del arbitraje como método de solución de las disputas, su naturaleza jurídica y su relación con la Constitución Nacional Argentina, realizar el análisis crítico del Capítulo 29 del Título IV del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en materia de arbitraje, por considerar que, de arribarse a su sanción, se produce una importante modificación en el ordenamiento de fuente interna argentino. Para finalizar a modo de colofón, con algunas reflexiones finales que encierran el deseo íntimo del aporte.

II. Algunas precisiones preliminares. Importancia del arbitraje como método de solución de las disputas [arriba] 

El mundo por el que transitamos, tan vertiginoso como apasionante, tan interdependiente como altamente globalizado, en el que la arrolladora realidad muestra que los intercambios económicos tienden a aumentar en cantidad y en sofisticación, invita a las empresas a sentirse cada vez más impulsadas a la conquista de nuevos mercados. Por cierto que no se trata de una inclinación novedosa, ya que desde los albores de la historia, las personas físicas y jurídicas, estimuladas por el espíritu abierto a la aventura del género humano, comprendieron la necesidad de anudar por encima de las fronteras estaduales las relaciones jurídicas internacionales que dieran nacimiento al Derecho Internacional Privado. Estas mismas razones, son las que, simétricamente causan la mayor litigiosidad.  

En este contexto, las partes que participan en la concertación de transacciones internacionales, precisan ser advertidas por quienes las asesoran que ante eventuales desavenencias podrán ser forzadas a litigar ante una jurisdicción o bajo una ley que no les resulte familiar, en un idioma extranjero, con procedimientos llevados a cabo lejos del centro de sus actividades y conducidos por abogados de otros foros. Sin embargo, ellas también deben saber que esta incertidumbre circunstancial puede disiparse si los contratantes toman la temprana previsión de acordar la modalidad en que resolverán las disputas.

Esta posibilidad que se les presenta a las partes desde el inicio mismo de la concertación, si bien no el único, es el momento más propicio, el de plena armonía, el de expectativas recíprocas, el de mayor disposición al diálogo, el que mejor satisface la apertura de los canales de comunicación para la negociación[1].

Resulta casi de toda obviedad destacar que la situación suele cambiar, tornándose más áspera, cuando se produjo el estallido de la controversia. Aparecida la desafortunada dificultad de la desavenencia, los contratantes pueden pensar en recurrir para buscar la solución a sus problemas, ante un tribunal internacional encargado de dirimir la disputa o ante los tribunales ordinarios pertenecientes al Estado de uno de ellos.

Ante la existencia de un abanico de posibilidades que se le presenta a las partes para superar sus diferencias, los profesionales que participan en los negocios internacionales suelen encontrarse en condiciones de realizar una oportuna elección. Afortunadamente, en esta área de los negocios internacionales, quienes en ella participan, en la mayor parte de los casos se encuentran en condiciones de saber que la decisión a tomar, puede provocar la comodidad para una pero, la incomodidad para la otra de las partes[2].

De modo que, los hombres de negocios, bajo ciertas circunstancias y debidamente asesorados, sabrán inclinarse por la modalidad que les ofrezca mayor confortabilidad y seguridad. Todo lo dicho parece indicar la efectiva conveniencia para los operadores del comercio internacional en acordar el método de resolución de las diferencias que sea más ajustado a sus necesidades, que como si tratara de un traje a medida les permita lograr una buena solución. Precisamente, el ejercicio de la autonomía de la voluntad puede conducirlas a elegir una vía de eficacia probada, con méritos reconocidos, de tradicional prestigio y en franca expansión en el ámbito de los negocios internacionales, como es el arbitraje comercial internacional. 

Así pues resulta que el arbitraje es una institución que goza de tradición y de prestigio incuestionables.  Muchas veces se ha dicho que será el mecanismo del futuro para la solución de conflictos. Sin hesitación alguna y sin pretender hacer prospectiva, puede decirse que en la esfera del comercio internacional es el método por antonomasia para la solución de disputas en el área de los negocios internacionales del presente. Las decisiones arbitrales en casos internacionales se encuentran marcadamente imbuidas de un enfoque pragmático, inmersas en la realidad de los negocios internacionales, desprendidas de las meras formalidades, alejadas de concepciones abstractas y fundamentalmente encaminadas a entender, a atender las legítimas expectativas de las partes[3].

En numerosos contratos internacionales el arbitraje suele imponerse como un fuero neutral por el peso de su tradición y de su prestigio. Sin embargo, la elección no le viene impuesta a los contratantes, sino que por el contrario el pleno desarrollo del arbitraje se alcanza cuando son las propias partes quienes en ejercicio de su libertad, de su libre albedrío, de la autonomía de la voluntad eligen esta vía de solución de controversias. En este sentido se trata de una justicia privada, entendiendo por tal las formas y modos en que los interesados en el pleito deciden articularlo, desenvolverlo, resolverlo y respetarlo desde el principio al fin. La base y sustento del arbitraje es el contrato que las partes celebran cuando se someten a árbitros. De ello se sigue que así como han acordado celebrar determinados negocios han convenido el modo de resolver los posibles diferendos.

Ciertamente, tal como ya lo dijéramos antes de ahora, la expresión lingüística “justicia privada” pone nerviosa a unos y desconcierta a otros.. Pero el alcance semántico implica que es justicia privada porque nace de un contrato que tiene como presupuesto el ejercicio de la autonomía de la voluntad, y por detrás se encuentra, básicamente un principio constitucional que autoriza el libre ejercicio de la voluntad contractual. Así también, porque no está sujeto en su desempeño a organismos públicos ni con cargo al erario público como la justicia estatal. En el arbitraje son las propias partes las que solventan en su totalidad los gastos  y honorarios que demande el procedimiento de resolución del conflicto. Queda claro que el arbitraje como justicia privada lo es en el amplio espectro de la creación de las normas, pero tan sujeta a los principios jurídicos constitucionales como sujeta a la justicia del Estado. Por último, merece la pena mencionarse que aquellos que califican al arbitraje como justicia privada otorgándole a tal expresión un sesgo decadente o peyorativo, suelen sostener doctrinas que endiosan al Estado. Desde esa mira están en lo cierto. Si el Estado es el buen padre que debe conocer todo, aconsejar sobre todo, dirigir todo y resolver todo, el arbitraje viola tan noble fin, como lo viola el contrato, el testamento, la libertad de cultos y la libertad de enseñanza. Mas para no caer en extremos, el propio Estado paternalista, puede admitir algunas variables por él mismo establecidas. Este es el caso del arbitraje.

Estamos en presencia de un método de solución de las desavenencias caracterizado por la ausencia de rigorismos procesales, por la búsqueda de la celeridad en los resultados, por la idoneidad de quienes reciben la delicada misión de decidir. Estas características son compartidas por el arbitraje interno como el arbitraje comercial internacional; pero en el plano internacional poseen una virtud adicional al constituir, por antonomasia la vía de solución de las disputas y muy especialmente cuando de inversiones en el extranjero se trata. Las partes tratan de impedir verse sometidas a tribunales estatales que perciben hostiles o inabordables sintiéndose inclinadas a resolver sus diferencias mediante el acatamiento de la decisión de personas de su elección, estar asistidas por abogados conocidos que hablen su mismo lenguaje, evitando enfrentar los trámites y gastos excesivos, y lo que es muy importante, aliviando la sobrecarga de las abrumadas jurisdicciones estatales.

En casi todos los países del mundo, y a esta tendencia no escapa la República Argentina, se han recrudecido las circunstancias acuciantes por las que atraviesan las cortes estatales, tales como su estancamiento, retroceso, insuficiencia, ineficiencia, o disfuncionalidad notorios, que no solamente dificultan sino que frecuentemente, impiden a los justiciables el acceso efectivo a la jurisdicción. Por estas razones, se ha reavivado el interés en la búsqueda de otras vías alternativas que coadyuven a la solución de las desavenencias, entre las que destaca en el restablecimiento de la paz social, el arbitraje comercial internacional.

Precisamente porque el arbitraje ofrece confianza, especialidad, confidencialidad, calidad, imparcialidad y rigor de los árbitros, hace que estas características coadyuven para alcanzar resultados de seguridad, de transparencia jurídica, y que ellas sean las razones de su despliegue, de su consolidación. Pero ello no basta, hace falta además contar con una jurisdicción estatal de la sede arbitral eficaz, que acompañe el desarrollo del proceso, lo asista sin interferencias, lo supervise cuando sea necesario, sin ahogos. En efecto, las partes, los árbitros, deben saber que los tribunales estatales cumplen con un papel insustituible de apoyo al arbitraje y que para prestar acabadamente el servicio de justicia, deben contar con una legislación adecuada.

Porque la actividad arbitral como se sabe, se encuentra estrechamente vinculada con los derechos estaduales, desde la perspectiva legislativa cuanto jurisprudencial; de tal manera que existe un delicado maridaje entre el ordenamiento jurídico estatal y el decurso del procedimiento arbitral. Y ello no constituye un tema baladí, dado que frecuentemente cuando las partes eligen la sede del arbitraje, toman seriamente en consideración que se trate de sedes favorecedoras, seguras para el desarrollo del arbitraje en las que la intervención de los tribunales estatales se encuentren limitadas en su acción a las labores de apoyo, de control.

La justicia del Estado y la justicia arbitral no se encuentran en conflicto. El éxito, el logro de la paz social como meta indiscutible de ambas vías, se alcanza tan sólo mediante el delicado equilibrio de su complementariedad, de su interdependencia. De manera que ambas formas o modalidades para lograr poner fin a las disputas se “necesitan”, “se precisan” mutuamente. Aunque tal como se sabe si bien el Estado mantiene el monopolio de la fuerza, ello no debe confundirse con el concepto de administración de justicia. Este abarca el proceso, la resolución y la posibilidad de la ejecución forzada. El árbitro carece de la potestad de ejecutar mediante la fuerza. En este aspecto, cabe señalar, que en la República Argentina al igual que otros países latinoamericanos, han debido por imperio de la necesidad, modificar su mirada de desconfianza hacia al arbitraje comercial. En esa dirección los derechos estaduales han decidido incorporar los instrumentos jurídicos internacionales más importantes en la materia, destacándose entre ellas la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros de 1958 (Convención de Nueva York).

III. El arbitraje y la Constitución Nacional [arriba] 

La Constitución Nacional de 1853/60 no contenía cláusulas expresas que hicieran referencia al arbitraje, pero al contener una estructura de corte liberal en cuanto a las libertades personales, que incluyen las relaciones comerciales, no impedía la conformación de legislación favorable a la institución arbitral. Por ello, encontramos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación todo el Libro VI regulando el arbitraje, si bien sus normas tienen alcance local, rigiendo también para el ámbito federal en cuanto se trate de conflictos de derecho interprovincial o internacional. En la reforma parcial del año 1957 se contempló el arbitraje, junto a la conciliación, en el artículo 14 bis, como una garantía dentro del derecho laboral. Se otorga a los gremios, junto a la posibilidad de concertar convenios colectivos y al derecho de huelga. Si bien el procedimiento la laboral admitía la posibilidad del arbitraje, a cargo del secretario o juez del tribunal que entendía en la causa, se empleó en contadas ocasiones.

Se ha discutido si el Congreso de la Nación está facultado para dictar una ley de arbitraje de alcance nacional, dada la estructura federal de nuestro sistema constitucional. Por ello, consideramos útil plantear si el dictado de los códigos procesales como facultad de las legislaturas provinciales nace de un derecho constitucional provincial, de competencias propias que las provincias no han delegado en la Nación y, por ende, les otorga un derecho exclusivo en la materia o, por el contrario, resulta una cuestión opinable o revisable. El deseo, el objetivo, de los congresales era evitar la situación de anarquía que se vivía en ese momento, cada provincia administraba justicia aplicando instituciones coloniales que adaptaban a sus necesidades, no existiendo entre ellas coordinación ni uniformidad de criterios.  Debido a ello en la Sesión del 28 de abril de 1853, se propuso la siguiente norma constitucional: “Corresponde al Congreso…legislar en materia civil, comercial y penal”. El miembro informante era el doctor Gorostiaga. El doctor Zavalía impugnó el proyecto argumentando que no se respetaba la facultad de las provincias de dictar sus leyes. Adujo que cada provincia conocía sus necesidades, organización y costumbres mejor que nadie. Gorostiaga, luego de recordar que el artículo 24 ya sancionado autorizaba al Congreso para proponer reformas a la legislación del país, señaló que no era la intención dar facultades al Congreso para dictar leyes dentro de las provincias, sino dictar legislación uniforme civil, comercial y penal que de no hacerse así nos encontraríamos con un laberinto legislativo. A continuación expresó Gorostiaga que para las costumbres y modalidades peculiares de  cada provincia, éstas se darían su Código de procedimiento una vez organizado su régimen judicial, y a eso no se refiere el artículo. El diputado Zenteno adujo que siendo los representantes de las provincias podían estipular dictar leyes para la Confederación. Así quedó aprobado el entonces artículo 64.

Con la reforma de 1860, Buenos Aires, pidió que el artículo 64 tuviese otra redacción. Se aprobó como artículo 67, y en el inciso 11 quedó concretado este tema. Para aclarar más su alcance se modificó el artículo 97, luego 100- Capítulo “Atribuciones del Poder Judicial”- agregando después de las palabras “y por las leyes de la Nación”, las siguientes: “con la reserva hecha en el inciso 11 del artículo 67”. Después de la reforma de 1994 es el artículo 108 y la remisión es al artículo 75, inciso 12. Cabe preguntarse también, si la facultad de dictar los códigos de procedimiento por cada provincia le corresponde por mandato constitucional o, en el caso, por ser una facultad no delegada del Gobierno central de la Nación esa competencia es revisable.

A su turno, el art. 42 de la Constitución Nacional reformada introduce la posibilidad de crear “procedimientos eficaces para la prevención y solución de los conflictos”. Dentro de esos procedimientos el arbitraje se erige como un instrumento refinado, certero, probado, que debe ser aprovechado al máximo.

En los últimos años varios proyectos de ley de arbitraje fueron presentados al Congreso de la Nación, pero no lograron tratamiento, si bien contemplaban el arbitraje internacional, no daban respuesta al arbitraje interno..

IV. Naturaleza jurídica del arbitraje. Un viejo debate [arriba] 

Cuánta razón le asiste a quien supo decir, que: “Colocado frente al arbitraje no existe ningún grupo de juristas que no reaccione vivamente, a favor o en contra, y acaso sea la mejor manera de diagnosticar la concepción del derecho que cada uno tiene, la de preguntarle, en sustancia, qué opina del arbitraje, ya que según se manifiesten en pro o en contra, habremos descubierto sus últimos pensamientos, metafísicos más que dogmáticos, sobre lo que el derecho verdaderamente deba ser”[4].  No debe interpretarse, al hablar de naturaleza jurídica que pretendemos introducirnos en el conocimiento de ciertas realidades ontológicas, o de aprehender esencias. Ni tampoco, encubrir, mediante el sondeo de la naturaleza jurídica, el propósito de encuadrar a la figura jurídica del arbitraje dentro de un determinado marco normativo que rige otro campo del Derecho. Menos aún, convertirla en el dosel que sirva para envolver la extensión analógica de las normas del sistema, con todas sus consecuencias[5]. En rigor, siendo conscientes de los problemas lingüísticos, empleamos en este trabajo, la expresión “naturaleza jurídica de…”, como forma abreviada de referirnos a determinado conjunto de normas y sus implicancias normativas, interpretativas y prácticas[6].

Esta relevante como polémica cuestión, que se centra fundamentalmente en la comparación entre la figura del juez y del árbitro y sus implicancias, sus consecuencias jurídicas, nos lleva a agrupar las diversas doctrinas en: a) Teorías privatistas o contractualistas[7], b) Teorías publicistas o jurisdiccionalistas y c) Teorías intermedias o sincréticas. De manera sintética, diremos que las primeras se traducen en equiparar al arbitraje a “un contrato privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas”[8]. En efecto, en apoyo de esta línea de pensamiento, se ha sabido decir que el arbitraje no es otra cosa que una actividad meramente lógica, dado que la sentencia siempre tiene dos elementos: un juicio lógico y un mandato. Este último es privativo del Estado y, por ende, debe “negarse carácter jurisdiccional al arbitraje por falta de poderes jurisdiccionales”[9]. Las segundas, por el contrario, esgrimen que los árbitros al ejercer sus funciones dentro del proceso arbitral, están ejerciendo facultades jurisdiccionales, las que no emanan de la voluntad de las partes, pues la jurisdicción es una potestad privativa del Estado, sino de la propia voluntad de la ley. Es el legislador quien permite a las partes emplear este método de resolución de disputas para superar sus divergencias. Dicho en otras palabras, es el Estado el que otorga la calidad de juez al árbitro; las partes solamente se limitan a designarlo, a nombrarlo. Se trata pues, de una jurisdicción análoga a la de los tribunales estatales y los árbitros son verdaderos jueces revestidos de autoridad pública. Si el arbitraje se equipara en la identidad de fondo de la función jurisdiccional otorgada a los tribunales, se sostiene la abre la posibilidad de instituirla por la ley de modo excepcional y temporario a los jueces privados que son los árbitros. De ello resulta destacable que el arbitraje es un verdadero juicio, que el laudo tiene autoridad de cosa juzgada, con independencia de la fuerza ejecutoria que le confieren las normas del exequátur. Esta postura se recuesta además en un aspecto fundamental, como es la kompetenz-kompetenz. Esta figura de la competencia de la competencia como facultad para que los árbitros se pronuncien sobre su propia competencia, excluye la concepción contractualista, ya que no podría dar razón el contrato de esa capacidad exclusiva del árbitro frente a la parte[10].

Para la tercera de las teorías, es necesario ver en el arbitraje, dos etapas, una contractual y una procesal. En la primera, las partes dan origen a la institución; por la segunda, se desarrolla, se materializa en un proceso que culmina con una decisión denominada sentencia o laudo arbitral[11]. Ahora bien, procurando armonizar las teorías extremas enunciadas se alzan voces que señalan que “si por una parte se llega justificadamente a refutar la jurisdicción de los árbitros como negocio privado y, por otra, se rechaza la posibilidad de asimilarla a los organismos del Estado, se establece, sin embargo, una suerte de estructura sui generis, que en la técnica se denomina jurisdicción convencional[12], toda vez que “se trata de una institución contractual por su origen y procesal por sus efectos”[13].

La distinción fundamental radica en que solamente los jueces del Estado tienen, en principio, el poder de ejecución forzada, la coacción en sentido estricto. Dicho en otros términos, debe distinguirse claramente el proceso de dilucidación de un conflicto y su solución, del cumplimiento voluntario del fallo o de la ejecución forzada. Si bien en la actualidad hay casos en que las partes depositan garantías antes del comienzo del juicio arbitral, con el fin de asegurar el cumplimiento del laudo, ello no empaña el principio. “Por ende el Estado, y esto para tranquilizar a los publicistas mantiene el monopolio de la fuerza, que no debe confundirse con el concepto de administración de justicia. Éste abarca el proceso, la resolución y la posibilidad de la ejecución forzada. El árbitro carece de la potestad de ejecutar mediante la fuerza”. En efecto, “El arbitraje es un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales. Se llaman árbitros, a fin de distinguirlos de los jueces o magistrados. Los árbitros tienen una jurisdicción limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la coertio y la executio”.

Debemos admitir, que las tres teorías rivales se presentan como autosuficientes y consistentes en sus fundamentos.  Sin perjuicio de ello, advertimos antes de ahora que el problema de las teorías, sobre materias como el arbitraje, es la de ser teorías parciales, que se despliegan, que se desenvuelven dentro de una teoría mayor, en este caso, la teoría general del Derecho. Desde nuestra mira, entonces, las tres teorías se autosostienen, si bien las tres dan respuestas parciales a los problemas que aspiran a responder. Esta rivalidad, nos coloca en la necesidad de optar entre dejar de lado la cuestión para sólo seguir el derecho positivo de cada Estado y sus relaciones internacionales o bien, continuar buceando en la teoría general del derecho para intentar una respuesta más abarcadora al problema. Esto último, es lo que hemos tratado de hacer con nuestra breve reseña, y seguiremos intentando afanosamente descubrir aquella teoría que mientras no sea refutada, sea la verdadera. En este entendimiento, pensamos definitivamente que ni la autonomía de la voluntad de las partes ni el poder de imperium sean términos excluyentes. Por el contrario, nos inclinamos decididamente por la posibilidad cierta de la convivencia, de un maridaje entre la justicia estatal y la justicia arbitral, entre los jueces y los árbitros, entre lo público y  lo privado, que propenda al logro de la paz social a través de la justicia.

En la Argentina, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoce desde el siglo diecinueve, que el arbitraje es “jurisdiccional por su naturaleza”, “por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos”, en especial, otorgándole el carácter de título ejecutorio al laudo al igual que a la sentencia[14]. Así se ha sostenido que “aun cuando el arbitraje sea un procedimiento de solución de controversias de origen contractual, es jurisdiccional por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos, por lo que las tareas que realizan los árbitros no guardan relación con las ejercidas por abogados y procuradores que defienden los intereses individuales de las partes”[15].  

Así pues, se dice que: “…Por encima de esa circunstancia, de orden contingente, existen dos notas que, al menos en cuanto a nuestro derecho positivo concierne a perfilar la esencia jurisdiccional del arbitraje y son: 1) Que los árbitros poseen atribuciones para decidir toda cuestión entre partes (vgr. art. 763 C.P.N.), con excepción de las que no pueden ser objeto de transacción (art. 764, id). Con esta restricción, por consiguiente, la función de los árbitros se identifica substancialmente con la principal actividad que incumbe a los órganos judiciales. 2) Que el laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza al acto de autoridad y que esa obligatoriedad en modo alguno puede asimilarse a la que también reviste el negocio jurídico, pues aquél no es emitido por los árbitros en calidad de partes, sino en calidad de terceros a quienes el ordenamiento jurídico otorga, en ciertas condiciones, la posibilidad de asumir la función pública consistente en dirimir un conflicto. De manera, pues, que si bien los árbitros no resultan rigurosamente equiparables a los órganos del Estado en sentido jurídico material, ostentan ciertos atributos de estos últimos que autorizan sostener la índole jurisdiccional de las decisiones que emiten”[16]. Tendencia que se confirma cuando el Máximo Tribunal más recientemente sostiene finalmente: “Que una necesaria coordinación entre la función jurisdiccional y la jurisdicción arbitral permite lograr la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles…”[17].

Destaca sin embargo, como contraria a la posición jurisdiccionalista dentro del propio Poder Judicial, la doctrina que el doctor Nicolás Matienzo, expuso siendo Procurador General de la Nación, que desconocía el carácter jurisdiccional del arbitraje[18].

Para poder evaluar acabadamente la orientación de una ley dada, puede resultar útil señalar que bajo la teoría contractualista o privatista, subyace un fondo ideológico. Sus partidarios en una u otra forma, levantan ante el Estado el estandarte de la libertad del ciudadano para, a través de una convención, acordar una forma segura y eficaz, de solucionar sus diferendos. La teoría entraña, una fuente fecunda de creación de derecho. Al decir de Hans Kelsen constituiría una creación democrática del derecho[19]. Ello hasta el punto, que sus más conspicuos defensores llegan a afirmar que no solamente el acuerdo arbitral revestiría el carácter de un contrato sino que el arbitraje como institución habría dejado de ser un proceso, para pasar a ser un contrato sustancial típico, el contrato de arbitraje regulable en los Códigos de fondo. Y en este entendimiento sostienen: “La noción de contrato, que nos enseña la doctrina consagrada al derecho de las obligaciones y del contrato en general, se ve, en gran medida, regida entre otros, por los principios de la autonomía de la voluntad privada y res inter alios acta, así como por los límites del primero. El alcance de dichos principios y límites nos permite descubrir las consecuencias de que el arbitraje desde el punto de vista ya descrito, sea un contrato. Afirmar que el arbitraje es un contrato, en este sentido, busca subrayar que el arbitraje no es por encima de todas las cosas, o exclusivamente, un proceso o procedimiento y que no solamente las normas jurídicamente procesales o procedimentales lo regulan. El régimen jurídico del arbitraje también se halla en las normas jurídicas sustantivas del Código Civil y del Código de Comercio”.  

Por su parte, los detractores de la teoría sostienen que considerar al arbitraje como un contrato implica no solamente colocarse dentro de la más férrea orientación neoliberal, sino también, desconocer desde lo funcional su caracterización típicamente jurisdiccional, procesal y publicista[20], “entendida como poder de decir y aplicar el derecho, impartiendo justicia en una situación de conflicto de intereses en un caso concreto en favor de otra limitadamente contractual o privatista en la que la irrestricta autonomía de la voluntad que caracteriza la faz inicial o genética del arbitraje aparece eclipsando el interés público comprometido en todo instituto de administración de justicia”[21].

Las consecuencias jurídicas de la adopción de una u otra línea de pensamiento extremas respecto a la naturaleza del arbitraje, implica, por lo menos lo siguiente:

Si el arbitraje es un contrato, la teoría privatista acentúa la responsabilidad del árbitro frente a la parte. Así de su actividad podrán derivar consecuencias que den a la parte acción por daños y perjuicios, como si incumpliera un contrato. Si es una función jurisdiccional la responsabilidad se hace más laxa, asimilando el árbitro al juez. La responsabilidad se restringe a contados casos preestablecidos, tales como dolo, colusión negligencia grave. Los árbitros gozarían de inmunidad.

Si el arbitraje es un contrato, su regulación desde el punto de vista constitucional, es una atribución que le compete al Congreso de la Nación. Según esta línea de pensamiento, parece poco prudente, que cada provincia dicte normas de arbitraje internacional y menos plausible parece que lo realicen órganos supraprocesales e infranacionales como los previstos en el art. 124 de la Constitución Nacional. Las relaciones internacionales requieren marcos regulatorios claros. Por ello, recomiendan como razonable, la regulación del arbitraje nacional y más aún el internacional por ley del Congreso Nacional. Por el contrario, si el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional, su regulación normativa, al igual que la de toda cuestión relacionada con las normas de procedimiento, enjuiciamiento o juzgamiento, es resorte exclusivo e indelegado de las provincias, toda vez que de conformidad con el sistema federal adoptado por la Constitución Nacional, la atribución de legislar en materia procesal pertenece, como principio a las jurisdicciones locales y no al Congreso de la Nación. (arts. 5, 75 inc. 12, 121 de la CN).   

El Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial argentinos, adopta el criterio de regular al arbitraje como un contrato, dedicándole el capítulo 29 del Título IV.  Ello pues implica, desde el punto de vista del debate doctrinario, erradicar toda duda respecto a la naturaleza jurídica, y desde el aspecto práctico, y una vez en vigor, dejará sin efecto todas las disposiciones en la materia que contengan los Códigos Procesales provinciales y de la Nación y que no contengan aspectos estrictamente procedimentales, o contradigan, conculquen las normas sustantivas. 

V. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012. Análisis crítico de las normas proyectadas [arriba] [22]

El Capítulo 29 comprende dieciséis artículos que iremos comentando de manera ordenada a fin de facilitar al lector su seguimiento, encomillando artículos que se citen como referencias internas conexas.

A su turno, en el Título IV del Libro Sexto, dedicado a las disposiciones de Derecho Internacional Privado, regula en el Capítulo 2 las cuestiones de jurisdicción internacional diversas cuestiones referidas a la prórroga de jurisdicción a favor de árbitros “fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley” (art. 2605).

“Artículo 1649. Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”.

Tal como surge del texto de los arts. 1649 del Proyecto bajo análisis, el legislador define en esta disposición al arbitraje como “contrato de arbitraje”. El legislador con la incorporación de esta disposición opta decididamente por considerar al arbitraje en su totalidad, no solamente al acuerdo o pacto arbitral, como un contrato. Desde ya diremos que esta categorización del arbitraje como contrato, de convertirse en ley el Proyecto, implicaría una sustancial innovación legislativa teniendo en cuenta los antecedentes precedentemente expuestos. Observamos, que esta decisión coloca al texto en la orientación seguida por los instrumentos jurídicos internacionales más modernos y exitosos en materia de arbitraje comercial internacional, tales como la Convención de Nueva York (1958)  o la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional (1985/2006) que conciben como contrato al acuerdo o pacto arbitral, pero que esta caracterización no alcanza al arbitraje.

Seguidamente el Proyecto dispone en el art. 1650, “Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.

Esta disposición se refiere a la forma que debe revestir el acuerdo arbitral, estableciéndose como obligatoria la forma escrita, sea que se trate de una cláusula compromisoria inserta en el contrato o que conste en un acuerdo independiente.

En la fuente interna, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en vigor, establece en el art. 739 que: “El compromiso deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquél a quien hubiese correspondido su conocimiento”.

En este aspecto, si bien no se hace mención a la escritura pública, diremos que el Proyecto al disponer la obligación de la forma escrita para la celebración del acuerdo –aunque vale la pena aclarar que no dice contrato lo cual desde ya es una fuente de confusión- el legislador vuelve a separarse de las tendencias legislativas contemporáneas en la materia en la esfera internacional, que en sintonía con el creciente como vertiginoso despliegue de la contratación electrónica han flexibilizado considerablemente lo que debe entenderse por forma por escrito[23]. 

En el ámbito regional americano[24], podemos advertir que se continúa la tradición de requerir la forma escrita para la celebración del acuerdo. Así se dispone en el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional Civil y Comercial[25] en el artículo 4 que “los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva. Asimismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales”[26].

El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR[27]  dispone en similar sentido:

Artículo 6: “1. La convención arbitral deberá constar por escrito.

2. La validez formal de la convención arbitral se regirá por el derecho del lugar de celebración.

3. La convención arbitral realizada entre ausentes podrá instrumentarse por el intercambio de cartas o telegramas con recepción confirmada. Las comunicaciones realizadas por telefax, correo electrónico o medio equivalente, deberán ser confirmadas por documento original, sin perjuicio de lo establecido en el numeral cinco…”. A su turno en el numeral 5 se dispone: “Si no se hubieren cumplido los requisitos de validez formal exigidos por el derecho del lugar de celebración, la convención arbitral se considerará válida si cumpliere con los requisitos formales del derecho de alguno de los Estados con el cual el contrato base tienen contactos objetivos de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 literal b)”.

Como es lógico, idéntica redacción posee el artículo 6 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile.

La prueba de la existencia y de la aceptación del convenio arbitral resulta decisiva para poderlo hacer exigible o para pedir su formalización judicial o la constitución del tribunal arbitral, en caso de que alguna de las partes no quiera designar árbitro o no se pusieran de acuerdo en su nombramiento. La exigencia formal de escritura puede ser sustituida por una formalidad electrónica. La prueba se regirá por las reglas generales del derecho, por lo dispuesto sobre el valor de los documentos electrónicos en las normas procesales y en la legislación sobre firma electrónica.

Existen diversas soluciones posibles para adaptar la exigencia de forma escrita en el ciberespacio.

Desde una primera mirada, es posible adoptar una visión extensiva de la noción de escritura, es decir, asimilarla a la de documentos informatizados. Entonces, el convenio arbitral celebrado por vía electrónica tendrá plena validez y producirá todos sus efectos siempre que se haga constar su existencia, y sea accesible para ulterior consulta.

Cabe tener aquí presente las nuevas corrientes de interpretación basadas en la aplicación del criterio de “equivalencia funcional” por medio del cual se confiere al documento digital firmado los mismos efectos que se le imputan al documento escrito en formato papel. A su respecto, en esta oportunidad solo adelantaremos que este criterio está basado en el análisis de los objetivos y funciones del requisito tradicional de la presentación de un escrito en soporte papel con miras a determinar si el documento electrónico satisface dichos objetivos y funciones. Es decir que si el medio electrónico empleado, es suficiente para cumplir los objetivos pretendidos por el legislador al imponer determinado requisito formal, por ej. “que conste por escrito”, el medio electrónico empleado “es el equivalente funcional” al requisito tradicional.

En este sentido se evidencia la modificación que con fecha 7 de julio de 2006 se introdujo en el artículo 7.4 (opción I) de la Ley Modelo UNCITRAL en tanto establece: “El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella es accesible para su ulterior consulta…”.

Así entonces, a pesar del rigor formal del artículo, consideramos que el término “escrito” debe ser entendido en sentido amplio, para dar espacio al empleo de los nuevos medios de comunicación electrónicos.

Las disposiciones del Proyecto referidas a la prórroga de jurisdicción en el ámbito internacional (que como vimos, incluye la prórroga a favor de árbitros en el extranjero), admiten cierta amplitud respecto a la forma del acuerdo de arbitraje, quizá con la aspiración de colocarse en el rumbo del derecho comparado, especialmente el europeo.

Así dispone en art. 2607: “Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden.

Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda  y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas  sin articular la declinatoria.”

El art. 1651 dice: “Controversias excluidas. No pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que recaen sobre el estado civil, las cuestiones no patrimoniales de familia y la capacidad de las personas. Este Capítulo no es aplicable a las relaciones de consumo o laborales”.

Como ya se habrá advertido, el Proyecto aborda en el art. 1651 la delicada como relevante cuestión de la arbitrabilidad, que no es otra cosa, que la “susceptibilidad que tiene una disputa de ser resuelta válidamente por medio de arbitraje, de conformidad con el derecho aplicable”[28].

El derecho argentino de fuente interna aún en vigor, establece que pueden someterse al arbitraje todas las cuestiones objeto de transacción. Así el art. 736 establece la norma general diciendo que: “Objeto del Juicio. Toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el art. 737 podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior”. A su turno, establece dentro de lo que denomina cuestiones excluidas, que “No podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción”.

Las cuestiones transables surgen de los arts. 843 a 849 del Cód. Civ.. Así, el 849: “Se puede transigir toda clase de derechos, cualquiera sea su especie o naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una condición”.

Los artículos anteriores sientan las excepciones. En tal sentido no resultan transables: 843 cuestiones sobre validez matrimonial (salvo que sea a favor del matrimonio), 844 las cosas que están fuera del comercio y derechos que no pueden ser objeto de convención, 845 cuestiones relativas a la patria potestad, estado de familia, filiación (si son transables los intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona –846, ej. alimentos, pero no en forma conjunta con el estado de la persona-847-); 848: tampoco puede transarse sobre derechos eventuales a una sucesión ni sobre sucesión de una persona viva.

En la esfera del derecho internacional privado, por su parte la Convención de NY establece en el art.5, inc. 2, que podrá denegarse la ejecución del laudo cuando según la ley del país en que se pretende ejecutar esa cuestión no “es susceptible de solución por vía arbitral”. En consecuencia, no sería ejecutable en Argentina un laudo que versare sobre una cuestión que no fuera transable.

“V.1…

2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba: a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje;…”.

Con relación a este artículo proyectado para el nuevo Código, cabe que observemos que el legislador opta por no definir qué cuestiones puede ser objeto de arbitraje y por ende, enunciarlas, sino que se inclina por excluir derechamente aquellas que no pueden serlo. La otra opción, mediante una noción flexible, hubiera permitido según nuestro criterio, que se ampliara sin ambages el espectro, el abanico de posibilidades de las cuestiones que pueden ser objeto de arbitraje, en consonancia con las tendencias contemporáneas[29].

En consideración a los asuntos excluidos de la posibilidad de efectuar la prórroga de jurisdicción, y consecuentemente del arbitraje, en cuestión de materia, que por cierto, se suman en otras disposiciones del Proyecto (diseños o dibujos, marcas y patentes, derechos reales sobre bienes inmuebles, entre otros), nos permitimos hacer una referencia especial a las relaciones de consumo.

Como primera punto en análisis, surge claro que las cuestiones excluidas de la posibilidad del arbitraje en cuestión de materia lo son en base a diferentes fundamentos. Claro está que las relaciones de familia, estado y capacidad de las personas, están en íntima vinculación la idiosincrasia de una sociedad, su moral, sus costumbres sociales más profundas.

Las relaciones de consumo, en cambio, igual que las laborales, tienen como característica la desigualdad del poder negociador, tanto al momento de la celebración del contrato como durante su desarrollo. Es en base a ésta consideración que, al caracterizarlos como “la parte débil” del contrato, el orden jurídico busca nivelar su poder, su posibilidad de negociación y capacidad de defensa de sus intereses, a través de diversos herramientas tutelares. Una de ellas es el “foro de protección”[30].

Podemos citar en este sentido, en el mismo Proyecto en consideración, la disposición del artículo 2654 in fine que establece que en materia de contratos de consumo no se admite el acuerdo de elección de foro.

La tutela al consumidor se manifiesta a través de la posibilidad de ampliar los foros competentes cuando es el actor en el proceso, y limitarlo al foro de su domicilio cuando resulta demandado.

Así las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.

Evidenciando aún cierta desconfianza hacia el arbitraje, se veda toda posibilidad de prórroga a favor de árbitros, sea en calidad de actor como demandado.

Corresponde reflexionar sobre utilidad del arbitraje de consumo, ya que posibilitaría el fácil acceso a un procedimiento seguro de solución de conflictos para quienes quizá, no podrían –o no optarían- por reclamar sus derechos ante los tribunales estatales en virtud a que el recurso a los tribunales judiciales estatales no es la solución ideal en materia de contratación electrónica internacional y en particular cuando son contratos de consumo

Ante la falta de tribunales de poca cuantía y el establecimiento de un procedimiento expedito de solución de controversias para incalculable posibilidad de conflictos que pueden surgir en una compraventa para consumo, considerando que, en su mayoría, son contratos de poco monto, se desalienta al consumidor a ejercer sus legítimos derechos si se advierte que deberá involucrarse en un proceso largo y engorroso, sacrificios e inconvenientes que probablemente no estén en proporción con el monto invertido, la erogación efectuada en la transacción[31].

En virtud a estas y otras cuestiones, algunos países,  han instituido las Juntas de Arbitraje, con jurisdicción para la solución de controversias que involucren al consumidor[32].

A su turno, siguiendo con nuestro itinerario analizaremos dos disposiciones que deben ser leídas conjuntamente dado que se refieren a los tipos de arbitraje, son los arts. 1652 y 1657, respectivamente.

Dicen: “Artículo 1652. Clases de arbitraje. Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho”.  

Determina el “Artículo 1657. Arbitraje institucional. Las partes pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean. Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje”.

Puede observarse que el primero de los nombrados, alude al arbitraje de derecho y al arbitraje de equidad, estableciéndose que en caso de que nada se estipule al respecto, se debe entender que el arbitraje es de derecho. La segunda disposición, faculta a las partes a que designen un centro de arbitraje a quien confiarán la administración del arbitraje así como la designación de los árbitros.

Ahora bien, con relación al primer precepto, advertimos que el legislador cambia, invierte, modifica la presunción del derecho de fuente interna vigente, establecida en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el artículo 766 que dice: “Podrá someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores las cuestiones que puedan ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se hubiere estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá que es amigables componedores”

Los arts. 1653 y 1654 tratan dos principios rectores en materia de arbitraje y dicen:

“Artículo 1653. Autonomía. El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de inexistencia o nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones.

“Artículo 1654. Competencia. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.

Los artículos mencionados del Proyecto, se ocupan nada más ni nada menos de regular la autonomía, independencia o separabilidad del  acuerdo de arbitraje y la competencia de la competencia, esta última conocida en la literatura sobre la materia como kompetenz – kompetenz. 

El primer principio, significa que el contrato arbitral goza de independencia, respecto de la relación jurídica o contrato al que se encuentra vinculado. Dicho en otros términos, no depende necesariamente, en cuanto a su validez o invalidez del contrato del que pende o en el que está inserto. Cualquier cuestionamiento sobre la existencia o validez del contrato en el cual está inserta la cláusula arbitral no alcanza, no arrastra a dicho acuerdo. Este principio tiene repercusión inmediata en la jurisdicción de los árbitros para entender en el litigio. Resulta razonable presumir que la cláusula o acuerdo arbitral tiene su propia autonomía, y que, por lo tanto, el tribunal arbitral tiene competencia para decidir sobre la validez del contrato dentro del cual se encuentra incorporada la cláusula, acuerdo o contrato de arbitraje.

Si la impugnación del contrato significara simultáneamente la del acuerdo arbitral hasta tanto esa impugnación sea definitivamente rechazada por la justicia estatal, los árbitros no podrían estimarse con jurisdicción suficiente para entender en la controversia y el proceso arbitral quedaría interrumpido. “Tal situación favorecería claramente al litigante de mala fe, interesado en trabar el proceso arbitral. Le bastaría aducir un vicio en el contrato principal para excluir la intervención de la justicia arbitral pactada por las partes en una de sus cláusulas. Esta articulación sería suficiente para apartar la intervención de la justicia arbitral a favor de los tribunales del Estado”[33].

Ha sido receptado por prácticamente todos los reglamentos de los más prestigiosos centros de arbitraje de reconocimiento internacional;  por la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional que lo regula de la siguiente manera: “1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso iure la nulidad de la cláusula compromisoria”[34], por las leyes sobre arbitraje más recientes y por la mayor parte de la jurisprudencia de los tribunales estatales extranjeros[35].Resulta notable en el ámbito del Mercosur que el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional haya establecido, en el segundo párrafo del artículo 5 relativo al acuerdo de prórroga de jurisdicción que, “la validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del presente protocolo”. Ello le otorga al acuerdo una autonomía tal, que incluye la aplicación de su propio derecho para determinar su validez y efectos, con independencia de la ley que rija el contrato, ya sea por facultad de las partes o imperio de la ley.

Seguidamente el Proyecto en el art. 1655, regula acerca del dictado de medidas previas, disponiendo que: “Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros”.

Resulta loable esta toma de decisión del Proyecto, acerca de la facultad otorgada a los árbitros, salvo pacto en contrario, de adoptar medidas cautelares. Ello por cuanto es una cuestión sumamente debatida, discutida en la doctrina y en la jurisprudencia a nivel nacional e internacional.

El artículo 753 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, prohíbe a los árbitros dictar medidas compulsorias y de ejecución. Sin embargo, la jurisprudencia argentina no es pacífica. 

Artículo 1656. Efectos. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable.

Este artículo se encuentra en concordancia con las estipulaciones de Derecho Internacional Privado en el mismo Proyecto sobre el carácter “exclusivo” de la jurisdicción establecida por acuerdo de partes. Así, el artículo 2606 establece: “Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario”.

El carácter exclusivo del foro arbitral impedirá que la parte renuente en acudir al arbitraje, y con el objetivo de dilatar la solución del diferendo, acuda (y encuentre acogida) a alguna jurisdicción estatal.

Artículo 1658. Cláusulas facultativas. Se puede convenir: a) la sede del arbitraje; b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento; c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado; d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede; e) la confidencialidad del arbitraje; f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.

Artículo 1661. Nulidad. Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros. Aquí el autor del Código se ocupa en el primero de los artículos mencionados, el artículo 1656, de lo que doctrinariamente se denominan los efectos o doble eficacia del convenio arbitral, y en el artículo 1658 sobre algunas cláusulas que facultativamente las partes pueden incorporar a su acuerdo.

El acuerdo o convenio arbitral tiene un doble efecto:

a)  Un efecto positivo, consistente en la obligación de las partes de someter la controversia que entre ellas surja a la decisión de árbitros.

b)  Un efecto negativo, que como consecuencia de lo anterior, implica la sustracción, la exclusión de la intervención respecto de la controversia del conocimiento de los tribunales judiciales. Efectivamente, si surgiendo una controversia una de las partes incumpliendo lo convenido, se presenta ante un juez pidiendo que la diferencia sea resuelta por los tribunales, el acuerdo arbitral perderá eficacia a menos que se otorgue a la otra parte la posibilidad de plantear una excepción de incompetencia basada en la existencia del pacto arbitral y se obligue al juez a rechazar su competencia, y remitir a las partes a arbitraje.

El artículo que estamos analizando, resulta novedoso en la medida que contempla expresamente ambos efectos o eficacias del convenio arbitral. Aunque pensamos que debido a la redacción de la última parte de la norma puede significar una fuente de de innecesarias complicaciones, interpretaciones.

Sin embargo, debemos aclarar que en el Sistema de Derecho Internacional Privado argentino de fuente convencional, esta doble eficacia positiva y negativa, se encuentra reconocida para la República Argentina ante la adhesión a la Convención de Nueva York de 1958.

Con respecto a las cláusulas facultativas del artículo 1658 debemos señalar que algunas parecerían presentarse como redundantes teniendo en cuenta que se trata, la del Proyecto, de una regulación del arbitraje doméstico. En efecto, se justificaría plenamente permitir a las partes pactar la sede, el idioma, entre otras posibles, cuando el arbitraje es internacional, por lo que no alcanzamos a comprender, la razón que tuvo el legislador para incorporar tales posibilidades. Sin embargo, nos parece atinada colocar dentro de la autonomía de la voluntad de las partes el tema de la confidencialidad del arbitraje.

A su turno, en relación al artículo 1661, solamente diremos que resulta atinado que el legislador sancione con la nulidad la cláusula arbitral, cuando ella sea el resultado de una preferencia, de un privilegio de una de las partes en desmedro de la otra, en relación a la designación de los árbitros. Asimismo consideramos que en base a este artículo, la evaluación, ponderación de la situación de privilegio para declarar la nulidad debe limitarse a ese único aspecto; primero porque solo esa cuestión ha sido expresamente mencionada, segundo, porque debe recordarse que en los contratos de consumo se encuentra vedada la posibilidad de acuerdo arbitral por expresa disposición del artículo 1651, por cuanto no hay en el caso contemplado por la norma un débil jurídico al que proteger, frente a un posible abuso del cocontratante.

Los artículos 1662, 1663, 1664 y 1665, no nos merecen mayores comentarios, porque guardan semejanzas con la legislación vigente, salvo que no sea para decir que a tenor de la orientación de recibo  del Proyecto hubiera sido atinado mantener lo establecido en el artículo 745 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto establece: “La aceptación de los árbitros dará derecho a las partes para compelerlos a que cumplan con su cometido, bajo pena de responder por daños y perjuicios”.

VI. A modo de colofón [arriba] 

La sociedad debe tener como meta brindar una genuina posibilidad de tutela a los justiciables que no es necesariamente la jurisdiccional. Resulta apropiado alentar una protección accesible, plural y heterogénea que permita a los particulares elegir entre los diversos mecanismos disponibles los que mejor se adecuen a sus intereses.

El Proyecto parece avanzar respecto a las facultades de las Provincias al regular cuestiones de procedimiento (arts. 75 incisos 12, 13 y 32; 116 y 121 de la CN).

Se enrola dentro de la corriente que considera al arbitraje como un contrato, y a la actividad de los árbitros como sometida al régimen legal de los contratos. Se aparta así de una orientación mayoritaria que le reconoce una esencia jurisdiccional al arbitraje emanada de la doctrina y de los fallos de la jurisprudencia de los tribunales judiciales argentinos. 

Se incorporan principios rectores del arbitraje, como la autonomía del pacto arbitral así como lo relacionado con la denominada competencia de la competencia.

Asimismo, dentro de las facultades de los árbitros se incluye la de disponer medidas cautelares, en consonancia con lo establecido desde 1985 por la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional y reafirmado en el 2006 y con arreglo a una cierta corriente jurisprudencial argentina.  Esta posibilidad, tarea propia del derecho procesal,  acerca al arbitraje a la teoría jurisdiccional.

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- "S.A. Puerto de Rosario c/ Gobierno Nacional", CSJN, 7/8/1935, Fallos 173:221.

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[1] FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L. – LEONARDI de HERBÓN, Hebe (1998) El arbitraje. Abeledo Perrot. CAIVANO, Roque. Arbitraje. Editorial Ad Hoc. 1993.  
[2] FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L. (2002) “Una nueva mirada al Derecho Procesal Internacional en Materia de Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales”. Nuevos Estudios de Derecho Procesal. Homenaje a José Andrés Fuenmayor. Colección Libros Homenaje N°8. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela. Pág. 553/600.
[3] Vid. ALWIN AZÓCAR, Patricio (1958). El Juicio Arbitral. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Colección de Estudios Jurídicos y Sociales (Vol. XXXIV), Editorial Jurídica de Chile.
[4] GUASP Delgado, Jaime (1956). El arbitraje en el Derecho español. Editorial Bosch, Barcelona, España, p. 13.
[5] Para el problema filosófico de la” naturaleza jurídica” pueden verse: BULYGIN, Eugenio y ALCOURRÓN, Carlos (1973), Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales. Buenos Aires, CARRIÓ, Genaro (1980), Notas sobre Derecho y Lenguaje, Buenos Aires, 1988; Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires, y ROSS, Alf, Tu/t\u, (1961) trad. Genaro Carrió, Buenos Aires.
[6] Ver obra citada en la nota 3, El arbitraje, p. 25. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel (1969). Naturaleza Jurídica del arbitraje, en Estudios de Derecho Procesal, Ediciones Ariel, Barcelona, España,  p.575.
[7] Se ha pensado que se trata de un contrato de mandato, de locación de obra, de locación de servicios, contrato de solución y finalmente un contrato sui generis. En este sentido puede citarse la concepción seguida por parte de la doctrina francesa y la Corte de Casación que evalúan al laudo como un acto sui generis de naturaleza contractual. (Merlin, Questions de Droit, 4ª. Ed., p. 142 y sigs.  Y Cass.Fr. 27/7/37, DP.. 1938, I, 25;  Cass.Fr. 22/1/54, JCP, 1955, II, 8566..
[8] RAMOS MÉNDEZ, Francisco (1990). Derecho Procesal Civil, Tomo II, 4ta. Edición, Barcelona, España p. 1269.
[9] Ver CHIOVENDA, José (1922). Principios de Derecho Procesal, Tomo I, Madrid, España, p. 127.
[10] LISMEAU, Jacqueline (191), L’Arbitrage Volontaire en Droit Privé Belge. Bruxelles, p. 18.
[11] CAMELUTTI, Francesco (1956), Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I. 5ta. Edición, p. 63.
[12] CHILLON MEDINA/MERINO MERCHÁN, (1991) Tratado de Arbitraje Interno e Internacional, 2da. Edición, Madrid, p. 117.
[13] CALVO CARAVACA, Alfonso L. y FERNÁNDEZ de la GÁNDARA, Luis (1989). El arbitraje comercial internacional, Editorial Tecnos,  p. 21.
[14] CSJN, Noviembre de 1988, autos: Bruce c/ De las Carreras. Fallos 22: 371, Jurisprudencia reiterada entre otros en Fallos 247: 323; 296: 230; 302: 1280; 320: 700, 320: 2379; 322: 1100.
[15] CSJN.  J.C. Roca c/Consultora S.A., Fallos 322: 1100.
[16] PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. 2da. Edición, quinta reimpresión, Tomo I, No. 329/330.
[17] CSJN. Fallo del 5 de abril del 2005 publicado por La Ley el 1 de julio del mismo año.
[18] Dictamen del doctor Matienzo como Procurador General de la Nación del 30 de abril de 41, transcripto por BIANCHI, Alberto. “El Estado Nacional ante el arbitraje”. La Ley 13 de abril del 2005.
[19] Obra citada. El Arbitraje. P. 29.
[20] MÉNDEZ, Héctor Oscar. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Juicio Arbitral. Tomo V, Editorial La Ley, p. 621. 
[21] MÉNDEZ, Héctor Oscar(2010): “El moderno arbitraje.  Contrato o proceso”, en Revista de Derecho Procesal, Sistemas alternativos de solución de conflictos. Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, p. 313.[22]  La Comisión designada por Decreto 191/2011 incorpora en el Título IV “De los contratos en particular”, el capítulo 29 dedicado al “Contrato de arbitraje”, desde el artículo 1649 hasta el artículo 1665, inclusive.
Este capítulo está compuesto por dieciséis artículos que transcribiremos a continuación:
“Artículo 1649. Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
Artículo 1650. Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
Artículo 1651. Controversias excluidas. No pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que recaen sobre el estado civil, las cuestiones no patrimoniales de familia y la capacidad de las personas. Este Capítulo no es aplicable a las relaciones de consumo o laborales.
Artículo 1652. Clases de arbitraje. Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho.
Artículo 1653. Autonomía. El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de inexistencia o nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones.
Artículo 1654. Competencia. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.
Artículo 1655. Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros.
Artículo 1656. Efectos. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable.
Artículo 1657. Arbitraje institucional. Las partes pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean. Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje.
Artículo 1658. Cláusulas facultativas. Se puede convenir: a) la sede del arbitraje; b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento; c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado; d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede; e) la confidencialidad del arbitraje; f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.
Artículo 1659. Designación de los árbitros. El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres (3). Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros. A falta de acuerdo: a) en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra el árbitro dentro de los treinta (30) días del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de treinta (30) días contados desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial; b) en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Cuando la controversia implique más de dos (dos) partes y éstas no puedan llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar el árbitro o árbitros.
Artículo 1660. Calidades de los árbitros. Puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil. Las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia.
Artículo 1661. Nulidad. Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros.
Artículo 1662. Obligaciones de los árbitros. El árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las partes y se obliga a: a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad; b) permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia; c) respetar la confidencialidad del procedimiento; d) disponer del tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje; e) participar personalmente de las audiencias; f) deliberar con los demás árbitros; g) dictar el laudo motivado y en el plazo establecido. En todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer sus derechos.
Artículo 1663. Recusación de los árbitros. Los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los otros árbitros.
Artículo 1664. Retribución de los árbitros. Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial de acuerdo con las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados.
Artículo 1665. Extinción de la competencia de los árbitros. La competencia atribuida a los árbitros se extingue con el dictado del laudo definitivo, excepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o complementarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a las previsiones del derecho de la sede”.
[23] Convención de Nueva York de 1958, y más recientemente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional  del 2006 que actualiza la versión de 1985 en este aspecto, asumiendo las nuevas modalidades de celebración de los contratos en forma electrónica a nivel interno e internacional. 
[24] Ver FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara – RODRÍGUEZ, Mónica Sofía (2010): Guía de Estudio. Programa desarrollado de la materia INTEGRACIÓN (parte General y Parte Especial. Editorial Estudio, 349 p.
[25] Ratificado por la República Argentina mediante ley 24.669.
[26] Ver FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara – RODRÍGUEZ, Mónica Sofía (2010), p. 329-331.
[27] Entró en vigor el 9/10/2002. La República Argentina depositó el instrumento de ratificación el 30/3/2000.
[28] El derecho generalmente divide la arbitrabilidad, en virtud de las personas involucradas  (arbitrabilidad rationae personae) y por razón de las materias involucradas (arbitrabilidad rationae materiae)”. Existe una línea fina entre las dos clasificaciones cuando se trata de la participación del Estado y sus entidades. Por un lado, muchas legislaciones permiten que el Estado participe en arbitraje cuando actúa en su capacidad de gestor (arbitrabilidad rationae personae limitada); por otro lado, se permite al Estado participar en arbitraje porque la materia es susceptible de transacción (arbitrabilidad rationae materia).
También hay legislaciones que prevén requisitos específicos que debe cumplir el Estado antes de poder someterse a arbitraje. Estos requisitos se relacionan más con la capacidad de la parte que con la arbitrabilidad.
Desde el punto de vista, internacional, los límites y las definiciones de la arbitrabilidad de una controversia se encuentran en los siguientes ordenamientos:
a) el derecho aplicable a la cláusula arbitral,
b) el derecho aplicable al laudo (sede del arbitraje), y
c) el derecho de la jurisdicción de la ejecución del laudo.
La determinación de cuáles son esos límites depende, al inicio del arbitraje, generalmente del árbitro. El árbitro tomará en cuenta principalmente el derecho aplicable a la cláusula arbitral, el cual generalmente coincide con la sede del arbitraje; pero también estará atento a cuestiones imperativas del posible lugar de ejecución del laudo.
En una etapa posterior, el juez de la sede y el juez de la ejecución del laudo tienen el deber de verificar la arbitrabilidad de la disputa, según la Convención de Nueva York y según el CPCy CN.  En la esfera del arbitraje comercial internacional, concretamente en el célebre caso Mitsubishi, en el cual la intervención judicial se dio más bien al principio del litigio, es un ejemplo de cómo el juez interviene en las cuestiones de arbitrabilidad. El fallo es una muestra de la política pública estadounidense de promover el arbitraje internacional --  y por ende, el comercio internacional – y a la vez proteger el derecho nacional en una materia sumamente sensible como lo es el Derecho de Competencia (“antitrust”). Un tema con aristas sumamente interesantes, es la que atañe a la competencia arbitral para entender acerca de la constitucionalidad. En este sentido, la jurisprudencia argentina se ha movido de manera pendular.
La Sala D de la Cámara Comercial decidió a favor de la competencia de un tribunal arbitral para entender en la constitucionalidad de las normas de emergencia económica sancionadas a principios del 2002 respecto de la denominada "pesificación" de las deudas contraídas en moneda extranjera.
En "Rivadeneira, Hugo Germán c/ABN AMRO Bank N.A. y otros s/ ordinario", del 28 de febrero de 2008, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió, entre otras cuestiones, que "[n]o se discute que la cláusula compromisoria acordada entre las partes constituye una convención contractual a la que deben someterse como a la ley misma (cciv 1197). Pero esta estipulación, como es de toda lógica, debe interpretarse de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (cciv 1198). De ahí que si bien este principio impide dar por no querido lo que es usual querer, no aparece que tal supuesto sea el que se verifica en autos, desde que el inusitado cataclismo económico acaecido con posterioridad a la celebración del contrato…, no permite considerar que haya sido voluntad de los contratantes dejar librado al juicio de árbitros, y enmarcada en la cláusula compromisoria, la interpretación de las leyes y demás normas de emergencia económica y la fijación de los daños y perjuicios que se alegaron padecer".
En el pronunciamiento dictado el 3 de abril del 2008 en el caso "ARC & CIEL S.A. c/ Sky Argentina S.C.A. y otro", la Sala D decidió a favor de la competencia de un tribunal arbitral para entender en la constitucionalidad de las normas de emergencia económica sancionadas a principios del 2002 respecto de la denominada "pesificación" de las deudas contraídas en moneda extranjera.
En esta oportunidad, el juez preopinante Dr. Gerardo G. Vassallo sostuvo que:
"De otro lado, también es inadmisible la tacha de inconstitucionalidad que sobre el plexo normativo de emergencia levantó la actora. (…) (a) Ningún inconveniente existe para que el tema hubiera sido abordado por el Tribunal de Arbitraje, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los árbitros iuris pueden resolver toda cuestión que se les someta no siendo de las exceptuadas por la ley, sea de puro derecho, sea de carácter mixto o de hecho; y en la amplia dilucidación de las causas, pueden tomar en consideración todas las razones que aduzcan, t2anto legales, como constitucionales; de ahí que el hecho de que en el curso de los debates aparezca una razón de orden constitucional, invocada por una de las partes, no puede tener el efecto de desplazar al tribunal arbitral (conf. CSJN, 7/8/1935, "S.A.Puerto de Rosario c/ Gobierno Nacional", Fallos 173:221…)".
Sin embargo, el fallo dictado en la causa "Rivadeneira" ha sido, aparentemente, una decisión aislada de esa Sala, ya que en pronunciamientos anteriores la misma Sala se había manifestado a favor del arbitraje y de que los árbitros pudieran entender y aplicar la legislación de emergencia dictada con posterioridad - en ese caso - a la firma de la correspondiente cláusula compromisoria. Esto fue lo que quedó expuesto en la decisión que tomó en el caso "Mobil Argentina S.A.c/Gasnor S.A. s/Laudo Arbitral s/Queja", con fecha 8/08/2007.
Dijo allí que: ”... la afirmación de la quejosa según la cual la renuncia a la interposición del recurso de apelación que hiciera no pudo aprehender la hipótesis de controversia futura basada en la aplicación de la legislación de emergencia dictada con posterioridad a la firma de la cláusula compromisoria, pierde de vista -convirtiéndose por ello en inaceptable- que dicha renuncia no se hizo exclusivamente para tener operatividad en arbitrajes que debieran decidirse con ajuste a la legislación vigente en el momento de pactarse la referida cláusula compromisoria sino, lógicamente, también para tener operatividad en arbitrajes cuya decisión pudiera derivar de legislación que se sancionara en lo futuro. ... En efecto, lejos de referirse a conflictos ya existentes, la cláusula compromisoria (pactum de compromittendo) se refiere a la obligación que tienen las partes de someter sus diferencias "futuras" al arbitraje ... y es obvio que esas controversias futuras habrán de ser examinadas con sujeción el derecho vigente al tiempo en que ellas se susciten o resuelvan (arg. art. 3° del Cód. Civ.) sin que, entonces, pueda válidamente predicarse que la genérica renuncia al planteo de recursos formulada en la cláusula compromisoria no aprehenda, en su seno, la renuncia al cuestionamiento judicial de un laudo (necesariamente futuro) que se basare en la aplicación de dicho derecho vigente al tiempo de nacer el conflicto o vigente al momento de resolverlo...”.
[29] Muchas veces se pretende sostener la incompetencia del tribunal arbitral en la imposibilidad de someter a arbitraje la cuestión por estar ella regida por normas de orden público. Esto implica caer en una confusión entre la aplicación por el árbitro de normas de orden público e imposibilidad de someter a arbitraje el litigio que debe resolverse por normas de orden público. De manera que, la doctrina concluye afirmando que el “hecho que una cuestión entre partes esté sometida a reglas de orden público, como las normas de concurrencia, no de derecho de competencia, no excluye el arbitraje, aunque constriñe al árbitro a aplicar tales normas de orden público:”. Ver Yves Derains, (1990) comentario al laudo rendido en el asunto 4604/1985. Derains, Collection Of ICC Arbitral Awards, 1974*1985, Kluwer, p. 550.   
[30] También corresponde distinguir los denominados foros neutros y los foros de protección. Determinados foros de competencia responden más directamente, por razón de materia, a la protección de una de las partes en el proceso, pudiendo dicha protección resultar implícita o explícita en la norma de competencia. Ejemplo de ello enunciamos los foros intervinientes en materia de contratos con consumidores, trabajadores, o asegurados, donde siempre se traduce en la limitación de la autonomía de la voluntad dirigida a protegerlos.
[31] Ver RODRÍGUEZ, Mónica Sofía (2011): “Los Avances Tecnológicos y La Solución de Conflictos: Una mirada desde la justicia estatal y privada”. Trabajo elaborado en el marco del proyecto de investigación sobre Resolución electrónica de conflictos en el ámbito nacional e internacional: Avances hacia la implementación del expediente electrónico, aprobado y desarrollado en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES - período 2011-2012) 168 p. http://www.uces.edu.ar/departamentos/investigacion
[32] Así por ejemplo España tiene 71 Juntas Arbitrales de Consumo que se desempeñan en el ámbito Nacional, Provincial, Municipal, Autonómico y de Mancomunidad.
[33] GRIGERA NAÓN, Horacio (1989) “La autonomía del acuerdo arbitral”. La Ley 1989, D, 1109.
[34] Artículo 16.
[35] FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L. “El arbitraje comercial en la Argentina: una demora o un olvido?”, La Ley, Suplemento Solución de Conflictos, mayo del 2001, Primera Parte y julio 2001, Segunda Parte. En la jurisprudencia argentina este principio ha sido reconocido en el fallo Welbers S.A. Enrique c/Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav M.B.M. y comentado por BÁEZ PEÑA WIRTH, Vera (2004) “La importancia del respeto de la autonomía de la cláusula arbitral”, dentro del Capítulo XIII de la obra colectiva Derecho Internacional Privado y de la Integración. Colección de análisis jurisprudencial, Editorial La Ley, primera edición 2004,  reimpresiones 1ª. 2007, 2da. 2009, 3era. 2011 y 4ta. 2011.