Discriminación por disforia de género

Por, Guillermo C. Petersen Argerich[1]

I. Introducción [arriba] 

El mundo contemporáneo presenta muchas dicotomías. Por un lado, hay un crecimiento exponencial del desarrollo tecnológico y en todo lo referente a salud, la comunicación y la educación. Pero, por otro lado, se viven profundas desigualdades y es notorio el aumento de patologías ligadas a un inconformismo social y económico.

Como señala el papa Francisco en su Exhortación Apostólica “Evangelium gaudii”, el miedo y la desesperación se apoderan del corazón de muchas personas y crecen la falta de alegría, el poco respeto hacia el otro y la lucha para poder vivir con cierta dignidad. Es la era del conocimiento y de la información. Hoy en día se promueve una cultura del descarte[2].

Creo que, si bien el papa está hablando aquí de la crisis en el campo comunitario, las personas con distrofia de género tienen los mismos miedos y angustias, agravados por esa sensación de “apartheid”, de aislamiento, a la que se ven sometidas de un modo solapado o directamente discriminador.

II. La dignidad humana [arriba] 

La dignidad humana hunde sus raíces en la propia antropología del hombre y también en sus concepciones filosóficas y teológicas. Según el concepto que se tenga sobre la persona humana podrá analizarse si su origen deriva de la propia naturaleza humana o resulta de un consenso social creado por los Estados. Surgirá entonces la pregunta de si es un valor universal o abstracto, si depende de factores históricos, culturales o individuales. Para quienes profesamos una fe religiosa, el hombre es “ícono” de Dios, es su imagen y semejanza y en tal sentido entendemos que debe respetarse al ser humano en su condición de hijo de Dios y no puede profanarse su dignidad. Pero aquí hablamos jurídicamente, por lo que debemos encontrar pautas universales que nos ayuden a definir el concepto.

En un primer momento histórico se vio a la dignidad humana como lo definitorio de su naturaleza sin importar los accidentes (en el sentido filosófico del término) sino la sustancia (su esencia). La tensión surge cuando esta concepción no se encuentra plasmada en el derecho positivo quedando solamente como una concepción moral o religiosa.

Puede concebirse la dignidad como un imperativo categórico y en tal sentido todo ser humano, dotado de razón, libertad para obedecerlos, tiene una dignidad humana universal. Los desacuerdos aparecen cuando esto trata de concretizarse en la vida política y social. El riesgo es desfigurar el concepto de forma que quede reducida a cuestiones puntuales, crítica que hacía Hannah Arendt en 1949 a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al sostener que podía llegar a afirmarse que el ser humano nace con el derecho inalienable a un seguro de desempleo.[3]

Por último, la tensión entre el carácter universal o particular de la dignidad humana. Aquí de lo que se trata es de encontrar un discurso universal que englobe a todos los seres humanos, sin distinción alguna y no desintegrar el concepto de dignidad humana en una variedad de dignidades particulares.

III. Evolución en la normativa internacional [arriba] 

Los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos han experimentado una constante evolución desde los llamados derechos de primera generación (los civiles y los políticos) hasta los llamados de tercera y cuarta generación para reconocer nuevos sujetos (como nuevos pueblos) y para reconocer nuevos derechos basados en la diferencia (como la homosexualidad)[4]. Lo que ponen de relieve estos instrumentos internacionales es la no compartimentación de los derechos humanos (Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14, 25 de junio de 1991; Declaración y Programa de Acción de Viena, Doc N.U.A/ Conf. 157/23 del 12 de junio de 1003). Los Principios de Limburgo relativos a la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 2 al 6 de junio de 1986 y las Directrices de Maastricht sobre violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 22 al 26 de enero de 1997, recalcan la indivisibilidad, interdependencia e interrelación de los derechos humanos[5].

En nuestro continente, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), reconoce que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado país sino que tienen su origen en los atributos de la persona humana y pone de manifiesto: “…la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros”.

En su art. 3 el Protocolo establece que “Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición social” y en el art. 4 se establece que “No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o reconoce en menor grado”.

El principio de no regresividad de los derechos humanos está plasmado en los instrumentos internacionales y se considera una violación al PIDECS la no aplicación de un derecho que el Pacto exige o no se logra, intencionalmente, satisfacer una norma internacional mínima de realización generalmente aceptada y para cuya satisfacción está capacitado, etc.[6].

Se obliga a los Estados a presentar informes con la mayor información posible, con datos estadísticos y presupuestarios con los objetivos propuestos y en donde se puede lograr un mayor progreso. Los Estados se han comprometido a respetar, proteger y cumplir los derechos humanos y esto implica obligaciones de conducta (acciones racionalmente concebidas con el propósito de asegurar el ejercicio de un derecho específico) y obligaciones de resultado (el cumplimiento de objetivos concretos que satisfagan una norma sustantiva precisa)[7].

Este “carácter progresivo” implica para los estados la obligación de generar recursos para la consagración de esos derechos, poniendo el máximo de los recursos disponibles para tales fines haciendo las correspondientes evaluaciones objetivas para la distribución de los ingresos y los gastos de la hacienda pública para dar prioridad a estos derechos[8].

En concordancia con este criterio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló en el caso “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Mtrio. De Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ recurso de hecho”[9] que “el Estado Nacional no puede desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de otras entidades –públicas o privadas– pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos y “de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten…”, imponiendo así al Estado la obligación de proveer los medicamentos que se necesitaban.

IV. La disforia de género [arriba] 

Disforia de género, o síndrome de Harry Benjamín (endocrinólogo estadounidense que lo estudió), es un término técnico con el que se designa a las personas que tienen una contradicción entre su identidad sexual en contraposición con el sexo biológico de su anatomía. El sexo genético está determinado por la dotación de cromosomas sexuales: XX en la mujer y XY en el varón.

La disforia de género (también llamada transexualidad y más recientemente trastorno de identidad de género) es un fuerte deseo de identificarse con el sexo opuesto al anatómico, deseo que va más allá de un deseo de aparente ventaja cultural[10]. No obstante ello, la disforia de género no es una enfermedad mental.

Existen diversos síntomas que muestran la existencia de la disforia de género, que se van desarrollando desde la niñez hasta la etapa adulta, pero su tratamiento excede el marco de este trabajo.

Baste con decir que las personas con disforia de género sienten una profunda insatisfacción con su sexo genético y una fuerte identificación con el sexo opuesto, pudiendo tener genitales normales pero su fenotipo genital difiere con su identidad mental y que la disforia de género afecta la autoestima y puede generar trastornos de ansiedad o cuadros depresivos, entre otros.

Por último, todavía se piensa que un transexual es un homosexual o un travesti, confundiendo transexualidad con identidad sexual. Disforia de género no es lo mismo que homosexualismo.

Las personas con disforia de género son discriminadas.

¿Qué lleva a una persona a discriminar a otra? Los motivos pueden ser variados: el color de piel, la etnia, el sexo, la religión, la ideología, la cultura, etc. Pero todos ellos tienen un factor común: el odio al diferente, el fanatismo.

Quien discrimina a otro se ubica en un rango de superioridad y desde allí adopta posturas que pueden ir de un simple rechazo pasivo hasta la agresión física. A veces, esa discriminación adopta rangos legales, como las leyes de exterminio en la Alemania nazi o el apartheid en Sudáfrica.

El prejuicio hace que la persona discriminada sea rechazada y desplazada de la sociedad. Fue el prejuicio racial el que llevo a “la noche de los cristales”, a la separación entre ómnibus para negros y ómnibus para blancos. En la mayoría de los casos, el discriminado pertenece a un colectivo que es minoría en la sociedad, como lo es aquel cuya identidad sexual no cuadra en los estereotipos sociales.

En el caso de las personas con disforia de género, las discriminaciones son múltiples y pueden ir desde las dificultades para acceder a un trabajo como para obtener una cuenta bancaria.

Es interesante la descripción hecha por Francisco Javier Rubio Arribas en su trabajo ASPECTOS SOCIOLÓGICOS DE LA TRANSEXUALIDAD[11], Anclaen cuanto señala que las personas transexuales viven, perciben y sienten muchas formas de exclusión pues la sociedad impone la heteronormatividad (se es hombre o se es mujer) y excluye cualquier otra forma de identidad sexual diferente.

Es así como se reciben amenazas, agresiones físicas, aislamiento y aparece entonces la transfobia como hecho social que surge desde el encuentro de factores socioculturales. En el ámbito laboral, la única solución que encuentra la empresa ante este “problema” es el despido o la no renovación del contrato o tratar de que la persona “desista” del cambio de sexo.

El ser humano nace libre, con una libertad “para”. Es libre para decidir, libre para realizar su proyecto de vida. El hombre (en cuanto género) es un ser histórico, que vive en un tiempo histórico determinado, un tiempo que es esencialmente cambio, no es estático. El pasado lo condiciona y debe tratar de aceptarlo para poder vivir su presente, su tiempo histórico. Un tiempo en el cual vive con otros seres con derechos, con proyectos.

Las personas con disforia de género no son una excepción, no viven en islas o guetos; integran nuestra cultura, por eso cuando se los discrimina se afecta su proyecto de vida, se daña su libertad, su esencia.

En este punto, si bien está referido a la situación especial de vulnerabilidad en que se encontraban, puede resultar de interés el fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros c/Guatemala del año 1999)”, sobre todo el voto concurrente de los jueces Cancado Trindade y Abreu Burelli, en cuanto ligan la dignidad humana con la vida y que la misma no se agota con la protección del derecho de propiedad sino con el disfrute de condiciones mínimas de vida digna, dada la integralidad de los derechos humanos.

V. La identidad de género [arriba] 

La identidad de género es una construcción social y cultural. No es biológica, está ligada a concepciones que tiendan a lograr una organización social más justa, preocupada por lo humano sin calificativos previos.

En las personas con disforia de género, puede verse con claridad que la perspectiva de género no es exclusiva del sexo femenino y que –como señala Andrea García Vior– esto se deriva de la elación comparativa entre hombres y mujeres por sus roles o condicionamientos, tanto en la vida pública como privada.

El cambio de paradigmas impone un cambio en las actitudes y en los pensamientos. No se trata de pensar en un tercer sexo biológico, sino en tratar de comprender formas diversas de vivir la sexualidad, que no se limitan a la genitalidad sino a una concepción de la persona como ser sexuado.

Ha pasado mucho tiempo desde la sanción de la Ley de derechos civiles para la mujer y el derecho al voto. Hasta la sanción de la Ley N° 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (que está en consonancia con la Declaración contra toda forma de discriminación y violencia contra la mujer, con jerarquía constitucional conforme lo dispone el art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional).

Han sido muchas las conquistas de la mujer desde el homicidio de las hermanas Mirabal en Santo Domingo, a manos de esbirros del tirano Rafael Trujillo. Pero la discriminación no cesa y hoy el colectivo de los transexuales es sujeto de violencia en distintos ámbitos de la vida social, incluyendo el laboral.

En el mundo laboral hay dos sectores claramente diferenciados: el patrón y el empleado. El patrón ejerce su autoridad y el empleado debe obedecer. El cómo se ejerce esa autoridad, pondrá de manifiesto si se lo hace de un modo racional y funcional o de un modo arbitrario. No hay que olvidar que, en el contrato de trabajo, el trabajador es siempre la parte más débil.

Hoy en día, la tecnologización en que vivimos puede llegar a restringir el ámbito de la privacidad, aun en el mundo laboral.

La intromisión en la vida personal es cada día mayor y la intimidad queda sometida a restricciones inaceptables. Somos víctimas del Global Positioning System (GPS) que restringe nuestros movimientos de modo de que podemos ser ubicados en cualquier momento y lugar; muchas veces se nos dice que se nos restringen nuestros movimientos para garantizar nuestra libertad o para proteger a la empresa.

El ámbito relacional de la actividad laboral ocupa una porción considerable de nuestra vida. Es un espacio en el cual se desarrollan vínculos que en muchas ocasiones tienen rasgos especiales: amistad, “chismes”, fraternidad, perversión, discriminación. De modo tal que nuestro trabajo puede ser un lugar para el placer y la creación y en otros casos puede convertirse en un verdadero infierno. Infierno que puede provenir de un nivel superior (moobing vertical) o de un par (moobing horizontal) y en ocasiones puede ser de ambos niveles[12].

En el caso de las personas con disforia de género, como dice Cesar Arese (“Privacidad en el contrato de trabajo”), “…las manifestaciones de heterodoxia sexual generan obvias resistencias y polémicas, así como las reacciones represivas o condenatorias”. El mismo autor nos recuerda que en la Observación nº 20 del Comité de Derecho Económicos, Sociales y Culturales de la ONU de 2009 se reconoce que la identidad de género es un motivo prohibido de discriminación y reconoce que las personas con disforia de género son víctimas frecuentes de discriminación en el lugar de trabajo.

En nuestro país, el moobing no está regulado jurídicamente, pero ha sido abordado desde distintas áreas científicas. Una definición es la que brindan Francisco Javier Abajo Olivares y María Luján Casamayor: “…la situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática (al menos una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, mediante conductas dirigidas a destruir las redes de comunicación de la víctima, destruir su reputación o perturbar el ejercicio de sus labores entre otras, con el objetivo de lograr que la víctima acabe abandonando su puesto de trabajo, o de satisfacer la necesidad del agresor de canalizar una serie de impulsos y tendencias psicopáticas, aprovechando para ello las deficiencias y características de la organización del entorno social”. No siempre resulta fácil determinar las motivaciones subjetivas que motivan al “moober” a discriminar y es dificultosa la prueba, lo que ha llevado a la jurisprudencia a invertir la carga de la prueba.

VI. Una solución jurídica [arriba] 

No obstante no estar regulado específicamente, la LCT, la Ley de Riesgos de Trabajo, la Ley N° 23.592 (antidiscriminatoria), la Ley N° 26.485, el Código Civil y Comercial de la Nación, el Código Penal y las distintas normas internacionales con jerarquía constitucional, se puede pedir judicialmente el cese de la agresión (Ley N° 23.592), el cobro de las indemnizaciones por despido o indirecto (art. 242 LCT), el restablecimiento de las condiciones alteradas (art. 66 LCT) y el resarcimiento por daño físico, psíquico y moral derivado de la Ley N° 24.557 y de los arts. 1071 siguientes del Código Civil.

Es así como se entendió que el caso de un travesti que trabajaba en una peluquería a quien se le negó desempeñarse vestido de varón y fue despedido porque su persona resultaba antiestética, se trató de un despido discriminatorio y se hizo lugar al resarcimiento por daño moral[13].

Desde el punto de vista del derecho civil, el acoso constituye un delito que da lugar a la reparación del daño y por eso el empleador debe responder por las agresiones sufridas (conf. arts. 1072, 1109, 1113, 1201 y conc. del Código Civil). El art. 1071 bis del Código Civil permite al afectado requerir una satisfacción pecuniaria ante un acto de intromisión en la vida privada de esa persona, siempre que la misma no constituya un delito penal, y el art. 1109 obliga a reparar el perjuicio ocasionado por culpa o negligencia.

Hay que tener presente que el “mobber” (sujeto activo) puede ser un superior o un par y que a este lo acompañan los “side mobbers” (colegas, superiores, etc.) que, aunque no participen activamente, prefieren no inmiscuirse.

La Ley N° 26.743 define la identidad de género como la vivencia interna e individual género tal cual cada persona la siente, que puede o no corresponder con el sexo asignado al momento del nacimiento y que puede involucrar la modificación de la apariencia o función corporal (cfr. art. 2). Asimismo, establece que no es requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales o algún tipo de tratamiento psicológico o médico. También incluye dentro del concepto de identidad de género la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

Esta ley no prevé expresamente el supuesto de discriminación, por lo que correspondería la aplicación analógica de la Ley N° 26.485 sobre protección integral a las mujeres. Entiendo que debe ser así porque el intérprete de la ley debe buscar una interpretación armónica del ordenamiento jurídico.

Además, una interpretación contraria implicaría dejar sin protección contra actitudes discriminatorias a este colectivo social, colocándolo en una situación de desigualdad vulnerando el principio rector del art. 16 de la Constitución Nacional.

Por eso, entiendo que resulta aplicable para estos supuestos los derechos garantizados a la mujer en el art. 3 de la Ley N° 26.485 y el concepto de violencia del art. 4 de la ley citada (entendida como una acción u omisión que de un modo directo o indirecto y basado en una relación desigual de poder, afecte la vida, la libertad, la dignidad y la integridad psico-física).

El decreto 1011/10, reglamentario de la Ley N° 26.485, entiende por discriminación toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que menoscabe o anule los derechos humanos y las libertades fundamentales de las mujeres, en los distintos estamentos de la vida social (cfr. art. 1° de la Convención sobre eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).

A ello, cabe agregar que la reglamentación del inciso c) del art. 6, define a la violencia laboral contra la mujer a la que la discrimina en los distintos ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso, contratación, ascenso y permanencia en el empleo y en el cual queda incluido el hostigamiento psicológico sistemático con el fin de lograr su exclusión en el ámbito laboral.

Si esta interpretación cabe hacerla extensiva al varón sujeto de discriminación, lo mismo cabe para las personas con disforia de género que – como ya dije– no constituyen un tercer sexo, sino que son personas cuya identidad sexual no coincide con el sexo biológico.

En el caso “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo”[14], recuerda la Corte la doctrina sentada en el caso “Kot”[15], donde afirmo que no puede admitirse sin un serio menoscabo de la dignidad del orden jurídico que los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las garantías indispensables para su existencia y plenitud y es deber de los jueces asegurarlas[16].

Recuerda la Corte que no basta con que los recursos existan, sino que es preciso que sean efectivos, que brinden la posibilidad de interponer recursos que permitan alcanzar la protección requerida (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Acosta Calderón vs. Ecuador”, sent. del 24.6.2005), efectividad que mide con la posibilidad de obtener el resultado para el que fue concebido, evaluando cada caso concreto.

El que el art. 2.1 del PIDECS otorgue a los Estados la flexibilidad para que los derechos se realicen por todos los medios posibles, coexiste con la obligación de utilizar todos los medios de que dispongan (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Observación General n° 9, La aplicación internacional del Pacto, 1998; párr. ½).

Hay que tener presente, como dijera anteriormente, la obligación de los Estados de presentar informes periódicos en los que pongan de manifiesto cuáles son las medidas que se realizan para el efectivo cumplimiento de sus obligaciones.

En los casos de discriminación, se reduce el grado de convicción que respecto de la existencia del motivo discriminatorio debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser la víctima y se invierte el “onus probandi” que pesa sobre el demandado, imputado por ese acto.

La Corte toma en consideración las serias dificultades probatorias por las que atraviesa la víctima para acreditar tal circunstancia, máxime cuando el agravio se vincula con la violación de los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, receptado en nuestra Constitución Nacional (art. 16), y en las distintas normas internacionales que han alcanzado el rango de “ius cogens”, acentuando para el Estado la “obligación fundamental mínima” y de cumplimiento inmediato de garantizar la no discriminación so pena de incurrir en un ilícito internacional.

La Ley N° 23.592, no solo reglamenta el principio de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, sino que debe ser entendido como un reflejo de la obligación internacional de realizar acciones positivas tendientes a evitar actos de discriminación.

De lo que se trata es de evitar el desaliento que un régimen procesal opuesto pueda generar en otras víctimas en trance de decidir si acceden o no en demanda de justicia. Es que –como recuerda la Corte– acreditar el hecho discriminatorio puede constituirse en lo que se puede denominar una “prueba diabólica”, pues es muy difícil de demostrar, máxime cuando la información que puede servir como elemento probatorio está en poder del victimario.

Es el empleador quien debe demostrar que ha existido una causa legítima y no discriminatoria.

Las personas con disforia de género atraviesan a lo largo de su vida por distintos conflictos tanto psíquicos como sociales, que pueden permanecer una vez definida su identidad de género. Es ciertamente complejo asimilar los cambios, máxime en un ambiente como el laboral donde son muchas las ocasiones para demostrar poder sobre otra persona. No importa que se tenga o no, lo que importa es que pueda llegar a ejercerse como un factor de presión sobre el individuo más débil.

La burla, el aislamiento y las distintas presiones a las que es sometido el discriminado pueden llevar a provocar un desequilibrio psico-físico, que obligue a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo a brindar alguna de las prestaciones de la Ley N° 24.557.

VII. La disforia de género en otros países [arriba] 

En California (Estados Unidos), el Acta de Empleo y Vivienda Justa (conocida como FEHA por sus siglas en inglés), establece la ilegalidad para cualquier empleador con más de cinco empleados, del despido o el no empleo o discriminación de quien parece ser o es transgénero y prohíbe el acoso laboral basado en la identidad de género, que debe ser tan gravo o intenso que interfiere en su capacidad laboral. También considera acoso la agresión física basada en la identidad de género.

Asimismo, se establece que si la transición se hace mientras se está en el trabajo, tiene derecho a que se lo llame por su nuevo nombre y las equivocaciones reiteradas pueden derivar en acoso ilegal. Se establece también a usar el baño que corresponda con su identidad de género.

La Corte Suprema de California, en consonancia con lo establecido en los arts. 1101 y 1102 del Código Laboral de California que prohíben que los empleadores prevengan actividad política por parte del empleado(a) o que los castiguen por su actividad política, ha interpretado que cuando los empleados gay, lesbianas y bisexuales “salen del closet”, esto constituye una actividad política protegida. Idéntico criterio cabría aplicar si se revela la identidad de género o abiertamente cambia de un género a otro, y entender que estas acciones son actividades políticas protegidas. Esta ley puede ser importante especialmente para empleados(as) que trabajan para empleadores con menos de cinco empleados, ya que esos empleadores no están cubiertos por el FEHA

Transcribo textualmente a Francisco Javier Rubios Arribas, en su trabajo ya citado, que relata precedentes jurisprudenciales en España:

La titular del juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona (año 2.007), declaró nulo el despido de Gina Serra, la transexual que la empresa Euroresidencias despidió tras nueve días de prueba como auxiliar en uno de sus geriátricos, al considerar que el despido “estaba directamente relacionado con la condición de transexual de la trabajadora” y es, por tanto, discriminatorio. La sentencia condenó a esta empresa a readmitir de manera “inmediata” a Gina y a abonarle los salarios que no ha percibido desde su despido el 26 de enero de 2007.

La Armada abrió un expediente por inutilidad física a un cabo transexual: María del Mar Gordo Pantoja. Finalmente, el Tribunal médico encargado de resolver el caso, dictó sentencia reconociendo la plena capacidad de esta mujer transexual para ejercer su trabajo como militar profesional en el cuerpo de la Armada, desempeñando las mismas funciones que ejercía con anterioridad.

Discriminación laboral hacia una agente de la Guarda Civil en Castellón: la agente Alba R., destinada en la unidad de Castellón, se sometió a una operación parcial de reasignación de sexo, la orquidectomía (o extirpación de Anclatestículos). Tras su recuperación, solicitó su reincorporación al cuerpo de la Benemérita, con una apariencia física acorde con su identidad de género femenina. La respuesta del Tribunal Médico Militar fue escueta y contundente además de insensible, inhumana y discriminatoria. Esta persona fue declarada: “no apta para el desempeño del servicio” tramitando de oficio su baja laboral de la Guardia Civil. La única razón que ha alegado el Tribunal para justificar esta decisión ha sido la “ausencia de testículos”.

VIII. Conclusión [arriba] 

Es responsabilidad del empleador velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentran desempeñando su labor (conf. arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT) y preservar las “condiciones dignas y equitativas de labor” (art. 14 bis de la Constitución Nacional). Él debe garantizar que su empleado realice tareas acordes con su capacitación o categoría profesional y tiene también el deber de vigilar que nadie afecte la dignidad de sus dependientes.

La discriminación, como forma de violencia laboral, es la que surge de pretender que alguien cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, “violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad… se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos hasta hechos únicos instantáneos y definitivamente descalificantes”[17].

La discriminación, como violencia laboral, presenta múltiples facetas que pueden ir desde la burla hasta la agresión física. Esta discriminación genera para quien la provoca o consiente una responsabilidad civil y en ocasiones penal e impone un resarcimiento, una reparación al daño causado en la persona discriminada.

Hoy día, nos enfrentamos a cambios de paradigmas que nos obligan a reflexionar sobre nuestras actitudes y comportamientos. La cuestión de la disforia de género ha existido desde siempre, solo que recién ahora es objeto de un análisis diferente. Debemos cambiar viejos esquemas impuestos y pensar que no se es menos hombre por llorar y que las nenas juegan con las muñecas. Las personas con disforia de género merecen nuestro respeto y nuestra consideración porque son hijos de Dios (para el creyente) y sufren, lloran y gozan de la vida como cualquiera de nosotros.

Bibliografía consultada [arriba] 

Ananya Mandal MD: “Síntomas de disforia de género”.

Arese, César: “Privacidad en el contrato de trabajo” publicado en Colección Temas de Derecho Laboral nº 18. Errepar. “Violencia Laboral”, vol. 2, Buenos Aires, 2013.

Blasi, Gastón Federico: “Disforia de género. Una investigación sobre el “cambio de sexo” un proyecto de ley”.

Bohórquez Monsalve, Viviana y Aguirre Román, Javier: “Las tensiones de la dignidad humana: Conceptualización y aplicación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos; vol. 6 n° 112009.

Caamaño Barreiro, Brais: “Discriminación. Sociología. Concepto. Causas. Tipos. Social. Sexual. Laboral. Racial. Religiosa. Ideológica. Racismo. KKK (Ku Klux Klan). Apartheid. Segregación racial. Personajes relevantes. Propuestas educativas”.

Depetris, Eduardo Alfonso: “Daño al proyecto de vida. Primera aproximación al derecho de los trabajadores desde el pensamiento de Carlos Fernández Sessarego”.

“Discriminación por identidad de género. Derechos laborales para empleados transgéneros” en www.las.elc.org.

“Disforia de género (transexualidad). Una mirada desde la psiquiatría y la sexología”: Sociedad Argentina de Sexualidad Humana (www.sasharg.com.ar).

García, Lila: “Reconstruyendo el núcleo de derechos de la Persona Humana: aportes para la Justiciabilidad de, también, los Derechos Económicos, Sociales y Culturales” en American University International Law Review; volumen 22/ Issue 1. Article 5 (http://digitalcommons.wcl.american.edu/auilr).

García Vior, Andrea “Apuntes sobre un cambio de perspectiva en materia de discriminación por razones de género” y “XX Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago de Chile, sept. 2012; Tema II: Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo. Informe de la Argentina”.

Gialdino, Rolando: “Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y Núcleo duro interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”.

Su Santidad papa Francisco: “Exhortación Apostólica Evangelium gaudii”.

Rubio Arribas, Francisco Javier: “Aspectos sociológicos de la transexualidad” Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas 21.2009.1” Publicación electrónica de la Universidad Complutense de Madrid.

“Trastornos de identidad de género. Guía clínica para el diagnóstico y tratamiento”. Sociedad española de Endocrinología y Nutrición. Grupo de trabajo sobre trastornos de identidad de género.

Notas [arriba] 

[1] Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la UBA; Bachiller y Profesor de Teología, egresado de la Facultad de Teología de la UCA. Ex funcionario de la Justicia Federal de la Seguridad Social. Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la UBA (“Instituciones de la Seguridad Social”).
[2] Evangelium gaudii, nros. 53 y 53.
[3] “The Rights of Man. What Are They?”, págs. 24/36.
[4] Cfr. Andrea Groppi, “Los Nuevos y los Viejos Derechos Fundamentales”, en Teoría Constitucional y Derechos Fundamentales, págs. 179-181, citada por Lila García en “Reconstruyendo el núcleo de Derechos de la Persona Humana: Aportes para la Justiciabilidad de, también, los Derechos Económicos, Sociales y Culturales” en American University International Law Review, Volume 22 Article 5, en http://digitalcommons.wcl.american.edu/auilr.
[5] Cfr. Lila García, ob. cit.
[6] Principios de Limburgo, nº 71.
[7] Declaración de Maastricht, pto. 7.
[8] Cfr. Bidart Campos, Germán; “La Constitución Económica (Un Esbozo desde el Derecho Constitucional Argentino) en Derechos Humanos: Dimensión Constitucional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales 68,70”, cit. por Lila García, ob. cit., pág. 9, nota 127.
[9] Fallos 323:3229.
[10] Cfr. Diagnóstico y Manual estadístico de trastornos mentales IV texto revisión.
[11] Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas | 21 (2009.1). Publicación Electrónica de la Universidad Complutense | ISSN 1578-6730.
[12] Como en el caso “Pereyra, María de los Ángeles c/ Sociedad Anónima La Nación s/ despido”, sent. Def. 88.469, publicado en “La causa laboral” nº 55, octubre de 2013, págs. 55/56, en el cual se discriminaba a una trabajadora del sector comercialización rural del diario.
[13] Juzgado Laboral de Rosario nº 5 “M.C.c/ D, A.M y/u otro, sentencia del 22.06.07 publicado por LL Litoral y citado por Cesar Arese.
[14] Sent. Del 15.11.11.
[15] Fallos 241: 291, 302 del 5.9.58.
[16] Fallos 239:459, 464 “caso Siri”, sent. Del 27.12.1957.
[17] CNAT, Sala VII, sent. Def. 40.175 del 8/6/2007 “R.H.c/ Banco de la Nación Argentina s/ despido.