La función preventiva de la Responsabilidad Civil y una de sus probables aplicaciones al Derecho del Trabajo

El reclamo de prestaciones en especie por parte del trabajador a la ART ante el incumplimiento de la misma

Aplicación jurisprudencial

Por el Dr. Javier Castrillejo*

I. La función preventiva en el Nuevo C.C.C.N. [arriba] 

El nuevo C.C.C.N. establece en su art 1710, la que denomina función preventiva. Dispone el citado artículo que: «Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo».

Resulta de interés y a los efectos de evaluar los fallos que más adelante se mencionan, realizar una breve caracterización de dicha función preventiva, y de las aplicaciones que resultan de la misma, de innegable interés en nuestra materia el Derecho del Trabajo.

Se ha definido la función preventiva diciendo que: «La norma consagra explícitamente el deber general de prevenir el daño. Ese deber genérico, tal como surge de los incisos que constituyen el precepto, se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual, y disminuir la magnitud y extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse. Cuando la norma remite a la «magnitud» del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (entidad o medida del perjuicio), cuando se refiere a la «extensión», se cohonesta el daño con la prolongación temporal u espacial del mismo.» 1

Surge una primera pregunta y es si dicha función es de aplicación al Derecho del Trabajo, a lo que la doctrina ha respondido que: «Resulta claro, a mi entender, que estas normas no son otra cosa que una reglamentación del art. 19 de la Constitución Nacional, que establece el principio general que prohíbe a los individuos perjudicar los derechos de un tercero (alterum non laedere), del que se deriva naturalmente el deber de prevenir todo daño. Es decir que son normas que no están arraigadas de manera exclusiva y excluyente en el derecho civil, sino que resultan aplicables a cualquier disciplina jurídica (ver, en igual sentido, el considerando tercero de la sentencia de la CSJN, en autos «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Accidente Ley 9688, 21/09/2004).» 2

Que además debe considerarse que la obligación de prevención del daño se haya presente en la normativa laboral, tanto en la L.R.T., la que obliga al empleador y a la A.R.T. a una eficaz prevención del daño, art 4 ap 1 y 31), en la ley referida a Higiene y Seguridad N 19587 y su reglamentación.

Además debe considerarse lo dispuesto por el Convenio Nº 155 de la OIT, sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, adoptado el 22/06/ 81 y ratificado por nuestro país mediante la Ley 26693, al igual que el Protocolo Complementario del año 2002.

Puede concluirse este punto citando lo dispuesto por la C.S.J.N. en el precedente Torrillo (CSJN Torrillo Atilio c/GulfOil Argentina S.A. y Ot Fallos 332:709 31-03-2009) donde el Tribunal resaltó la índole primaria, sustancial o primordial dada a la faz preventiva en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, dado su vinculación con los principios consagrados en el art 14 Bis de la C.N. al resolver: «Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana», en el mismo sentido la
 S.C.J. de la Provincia de Mendoza ha dicho: «Toda vez que se incrementen las posibilidades de mejora de la salud del trabajador siniestrado, conforme el avance científico y tecnológico, las prestaciones dentro de las posibilidades sistémicas de nuestro país, en especie (art. 20 LRT), deberán otorgarse a todos los interesados, sin limitación temporal alguna y en los centros más cercanos a su domicilio. Expte.: 108701 - LA SEGUNDAART S.A. EN J 19.474 BARROSO MABEL EUGENIA C/DGE Y OTS P/ACCIDENTE S/REC. EXT. DE INC Fecha: 02/07/2015.»

y «Dado que el Estado Argentino ha legislado en la materia sobre las necesidades de las prestaciones de salud, la prevención y rehabilitación (ley 24.557 y complementarias) los magistrados deberían centrar su atención en el cabal cumplimiento de las obligaciones de prevención (art 1 LRT) y de todas las previstas en el art 20 y cc de la LRT por parte de las Aseguradoras, de forma tal de verificar si se realizó el mayor esfuerzo posible en aras a la mejora oportuna de la salud del trabajador. Es decir toda vez que se incrementen las posibilidades de mejora para la salud del trabajador siniestrado, conforme el avance científico y tecnológico, las prestaciones sistémicas, en especie, deberán otorgarse a todos los interesados, sin limitación temporal. - (voto mayoría)Expte.: 109647 - LA SEGUNDA ART SA EN J° 20018 NAVARRO JUAN ARMANDO C/LA SEGUNDA ART SA P/ACCIDENTE (20018) P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN Fecha: 14/05/2015.» PLENARIO LS478-042.

Podría profundizarse en el análisis de esta función preventiva de la responsabilidad, pero dicho tema excedería del restringido marco de este artículo.

II. La acción Preventiva [arriba] 

Dispone el art 1711 del C.C.C.N. «Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución».

Dicha acción es la derivación lógica de la función preventiva arriba descripta, y resulta de aplicación a los efectos de evitar la producción de un daño derivado de una acción antijurídica o para evitar la agravación, reiteración o continuación del mismo.

Los presupuestos de esta acción son: 1.- Autoría: un obrar humano, de acción u omisión, en capacidad de causar una lesión a un interés jurídico, individual o colectivo. 2.- Antijuricidad ya que se trata de un daño injustamente causado. Señalando que la prohibición surge no solo de las normas del C.C.C.N. sino también del art 19 de la C.N. el cual debe ser hecho cesar o disminuido en sus alcances. 3.- Causalidad:

«ya que la amenaza del daño debe ser previsible de acuerdo con régimen causal. Quien accione deberá acreditar verosímilmente que existe un riesgo cierto de que el daño se produzca o se agrave el ya ocasionado, sin que sea suficiente la mera invocación de un temor hipotético.» (Incidencias del Código Civil y Comercial Derecho del Trabajo Juan J Formaro Ed Hamurabipag 164). 4.- No es necesaria la concurrencia de ningún factor de atribución, pues aquellos no son relevantes en el ámbito de la función preventiva.

Cabe interrogarse también, ¿cuándo debe considerarse que el daño es injusto? Respondiendo el Dr. Ramírez en el trabajo citado que:

«Conforme al art. 1710 del nuevo Código, el primer presupuesto para la operatividad del deber de prevención es la amenaza de un daño no justificado, o sea la posibilidad de una lesión a un interés jurídico ajeno, patrimonial o extrapatrimonial. El operador jurídico debe realizar un juicio de probabilidad, no un juicio de certeza, en el que se aplica la experiencia, la lógica y el sentido común para establecer que, según el curso natural de las cosas, es probable que un sujeto sufra un daño injusto. Debe ser un hecho objetivamente «previsible», en los términos del art. 1711. ¿Cuándo un daño es injusto? El art. 1717 nos dice que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica, si no está justificada, y el art. 1718 nos aclara que está justificado el hecho que causa un daño en tres supuestos: a) por el ejercicio regular de un derecho; b) en caso de legítima defensa propia o de terceros; y c) para evitar un mal mayor que el que se causa. Podemos decir que la antijuridicidad del hecho dañoso se presume, quedando en cabeza de su autor probar alguna de las eximentes de responsabilidad previstas en esta norma. El elemento activante del deber de prevención es, como se dijo, la posibilidad de un daño futuro. Es decir que es suficiente la amenaza, pero cuando el daño ha ocurrido, es necesario que la acción ilícita pueda ser detenida en sus efectos dañosos futuros, ya que de no ser así sólo queda la posibilidad de una tutela resarcitoria, o sea la indemnización del perjuicio sufrido. Es por tal motivo que el art. 1710 manda, no sólo evitar causar un daño, sino también no agravarlo cuando ya se produjo.3

En cuanto a la legitimación activa, la misma es de gran amplitud: se debe acreditar «un interés razonable en la prevención del daño» (art. 1712). Es decir que no sólo los afectados en forma directa están legitimados para accionar, sino también todo aquel que pueda acreditar un interés difuso, como el interés colectivo de la sociedad, o de un sector de ella.

En el ámbito del derecho del trabajo, son legitimados activos el trabajador cuando se ve afectado en forma individual en su contrato de trabajo, o en aspectos que hacen a su salud psíquica y física, o en el ámbito del derecho colectivo, los sindicatos, quienes deben reclamar a través de su representación sindical con personería gremial o a través de las asociaciones simplemente inscriptas. Podría también el reclamo ejercerlo un delegado gremial o incluso un tercero, persona física o jurídica que acredite el interés jurídico que en forma amplia expresa la ley.

a.- Aspectos Procesales.

Cabe interrogarse sobre cuál es la vía procesal a los efectos de la interposición de esta acción. Se ha señalado que: «El motivo de la sanción es que los ciudadanos y en nuestra especialidad el trabajador, cuente con una protección inminente o tutela expedita y rápida respecto de todo acto que esté produciéndose o a producirse, que restrinja o menoscabe derechos o intereses; con lo cual, y dada la índole de la cuestión, no podemos más que reflexionar que la acción debería instrumentarse bajo el procedimiento sumarísimo, bien bajo la forma de una medida precautoria o incluso como medida autosatisfactiva.4

Señala parte de la doctrina que: «Es una acción autónoma, dado que no es accesoria de otra acción y se agota una vez que se alcanza el objetivo de hacer cesar la amenaza de un daño, o de impedir su agravamiento... La acción podrá tramitar en un proceso de conocimiento ordinario, cuando el daño no sea inminente y/o resulte necesaria la producción de prueba para acreditar sus presupuestos, sin perjuicio de las medidas procesales y cautelares que se puedan adoptar durante el trámite. El art. 319 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que todos los pleitos que no tengan establecido un procedimiento especial, tramitarán en un juicio ordinario. No obstante, por las características y objetivos del instituto, entendemos que en la mayoría de los casos la acción preventiva debería tramitar mediante un proceso sumarísimo, sin por ello descartar la posibilidad de otras formas de resolución urgente de pretensiones, como las medidas autosatisfactivas y las llamadas sentencias anticipatorias, entre otras.» 5

Con respecto a la regulación de esta acción en el C.P.C. de la Provincia de Mendoza, no se encuentra disposición expresa, señalando la doctrina que: «Al no tener la acción preventiva una regulación procedimental especial en el CPC, ni establecido en el CCCN un trámite breve o sumario o sumarísimo, por el que corresponda el proceso sumario (21), y al haberse diferenciado aquella de las medidas cautelares y de las autosatisfactivas, y de la acción declarativa, el órgano jurisdiccional tiene los poderes-deberes de suplir tal inexistencia de normas procesales, y de establecer la clase o tipo de proceso que permita encarrilar, sustanciar y decidir la pretensión de tutela preventiva, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, pudiendo tramitarla en un proceso civil de conocimiento ordinario, al ser el proceso tipo, general y comprensivo de todos los supuestos no previstos en forma específica (24), y al poseer una estructura adecuada para las tutelas resarcitoria y preventiva de la mayoría de los derechos; o encauzarla en un proceso constitucional de amparo preventivo, por ser una herramienta sumaria de tutela específica y preventiva de los derechos fundamentales.6

En definitiva, la acción preventiva es un instituto de derecho sustancial cuya tramitación se realizará mediante los procesos previstos en las regulaciones locales.

b.- La Sentencia.

La sentencia deberá observar las previsiones del art. 1713, C.Civ., en cuanto dispone que «la sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad».

De acuerdo al diseño de la norma de fondo —arts. 1713 y 1714— el juez de la causa tiene facultades discrecionales, mediante las cuales puede disponer medidas en sentido amplio, provisionales o definitivas, distintas de las peticionadas, pero con el fin de salvaguardar o proteger los derechos ventilados o controvertidos. Puede disponer una medida distinta a la peticionada si considera que debe variarse la requerida con el fin cautelar o definitiva para repeler el daño que haga a la controversia.

Señala así mismo la doctrina que: «El juez debe, por imperio normativo y a efectos de la medida a adoptar, ponderar los criterios de menor restricción posible en cuanto a la libertad de actuación del obligado, buscando a la par el remedio más eficaz para asegurar el cometido preventivo.» 7

En definitiva la sentencia en la acción preventiva debe hacer cesar la amenaza de un daño injusto, mediante mandatos de hacer, no hacer o de dar, según el caso. En el primer supuesto -mandato de innovar- la sentencia impone una obligación de hacer, que puede existir con anterioridad o ser creada por el juez para el caso concreto. La obligación de dar, impuesta en la sentencia, es una especie de la obligación de hacer, pero con la ventaja de la posibilidad de su ejecución forzada. El incumplimiento del mandato judicial puede dar lugar a la aplicación de astreintes, a la ejecución por otro, y a cualquier medida lícita para alcanzar el objetivo buscado.

Que además puede observarse la existencia de precedentes judiciales que han dispuesto este tipo de medidas sin solicitud de parte, o aun ante la posibilidad de un proceso cuya pretensión ha sido rechazada, Así se ha dicho en doctrina que: «En algunos precedentes jurisprudenciales, muy comentados por la doctrina civilista, la tutela preventiva finalizó con un mandato que excedía la petición de la parte actora, como el caso en el que, además de hacer lugar a la pretensión indemnizatoria, el tribunal ordenó de oficio a la demandada la construcción de un cerco que aislara las excavaciones, la colocación de carteles de advertencia y un servicio de vigilancia (C Fed., Sala 3, La Plata, 08/ 08/88, JA, 1988-III-96). El debate originado por esta resolución extra petitia hoy queda superado con lo dispuesto en el art. 1713, que expresamente autoriza al juez a tomar medidas de oficio.» 8

III. Su aplicación en el mundo del trabajo: Recepción jurisprudencial [arriba] 

A modo de ejemplo pueden citarse algunos precedentes judiciales, donde este mandato preventivo se ha hecho efectivo a través de medidas precautorias, medidas autosatisfactivas, amparo e incluso dispuesto el otorgamiento de las prestaciones en especie en instancia extraordinaria, mencionándose algunos de dichos precedentes y comentado algunos de los mismos. Debe considerarse además que estos precedentes datan de antes de la entrada en viencia del Nuevo C.C.C.N. Ley 26694, en fecha agosto del 2015. (según Ley 27077)

a.- Como medida precautoria.

1.- Expdte N 25468, caratulado «Fernández Luisa Mabel c/Prevención ART S.A. p/Accidente.» En dichos autos se solicita como medida la entrega a la actora de medicación que era necesario para el tratamiento de su enfermedad, la que de no serle otorgada produciría un serie agravamiento en las lesiones sufridas, ello mientras se tramitaba el juicio principal. El Tribunal hizo lugar a la medida solicitada con las realizando entre otras las siguientes consideraciones: «La índole de la medida peticionada en autos pone en juego tanto la salud como la integridad física de quién la pide, respecto de lo cual se ha indicado que «la protección de la salud es un corolario del propio derecho a la vida y la integridad física de la persona humana, reconocido tanto en la Constitución Nacional como en los Tratados Internacionales, que al ser incorporados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución, también tienen jerarquía constitucional (v. arts. 41, 42 , 75, inc. 19, 22 y 23), ejemplo de ellos son: el art. 11 (derecho a la preservación de la salud y el bienestar) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 25.1 (derecho a la salud y al bienestar) de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; el art. 4° (derecho a la vida) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica); etc. (Fallo: A. R. J. c/ Inst. Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP o PAMI) s/ amparo, 13-sep-2010, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata Sala / Juzgado: III; cita, conf., por todos, Exp. N° 2080/02, Martín, María Elsa c/ PAMI y PEN s/ amparo»).

«En referencia a esta temática, la Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha sostenido que: «…El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional -art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional- extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva». (conf. CSJN - Fecha: 01/06/2.000, ubicación: T 323, pág. 1339). Así aplicando los conceptos mencionados al caso de autos, se advierte de la instrumental arrimada a la causa por la actora, como así también de la pericia médica obrante a fs. 158 y vta. y ampliación de fs. 160, que el tratamiento del planteo cautelar de la actora conlleva requerimientos referidos a la salud, y por ello obligan al empleo de soluciones judiciales expeditivas y rápidas, que importen soluciones instantáneas, es decir, que la situación de salud de la actora atento el carácter de las afecciones que la aquejan requieren de una respuesta asistencial de carácter inmediato, y si bien la accionada niega, la obligación, la necesidad y la conveniencia de las prestaciones médicas que se solicitan, los profesionales médicos de parte y el perito auxiliar de la justicia ponen de resalto que las patologías que afectan a la Sra. Fernández tienen carácter degenerativo teniendo una evolución progresiva, surgiendo a su vez de los diagnósticos médicos acompañados que los problemas de salud actuales de la accionante poseen prima facie una relación o conexidad con el accidente de trabajo que oportunamente fue denunciado a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo y con las lesiones tratadas por dicha empresa, lo que será a posteriori dilucidado al momento de sentenciarse la causa». 2.- Corresponde confirmar la medida requerida y, por lo tanto, ordenar a la ART para que provea al accionante la malla de polipropileno, objeto del reclamo, por cuanto se encuentran acreditados los requisitos necesarios y en tanto la cuestión gira en torno a la efectiva tutela judicial de los derechos fundamentales de las personas, ello a la luz del art. 75 de la CN. Es que ante la faceta preventiva del derecho de daños realzada por la Ley de Riesgos del trabajo (art. 1) y, al estar involucrado el derecho humano a la salud, no parece controvertible que en caso de conflicto entre un derecho humano y personalísimo -de contenido extrapatrimonial- como lo es el de la salud y otro de contenido estrictamente patrimonial, corresponde dar prioridad al primero, en casos dudosos. A., C. A. vs. Asociart Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y otro s. Medida cautelar /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala I; 10-04- 2012; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 2424/14.

b.- Como medida autosatisfactiva:

1.- Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 7 unipersonal • 05/06/2006

- Ortiz, Carlos A. c. Prevención A.R.T. S.A. • DT 2006 (noviembre) , 1755 • AR/JUR/3513/2006. «La Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe cumplir íntegramente con las prestaciones del art. 20 incs. a, b, c y d de la ley 24.557 (DT, 1995-B, 1980) y sus normas complementarias —en el caso, consistentes en evisceración del ojo siniestrado de un trabajador, prótesis y ortopedia, rehabilitación y recalificación laboral—, pues, en principio no procede traducir en términos económicos o dinerarios las prestaciones que dicha ley indica como obligaciones de hacer hasta la curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes de las víctimas de accidentes y enfermedades».

2.- «Resulta procedente la medida autosatisfactiva solicitada y, en consecuencia, corresponde ordenar a Consolidar ART S.A. que suministre al actor las prestaciones médico quirúrgicas que necesita en la actualidad. Es que por un lado, es intensamente verosímil la atención médica y quirúrgica que con urgencia necesita el demandante, a quien el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le ha otorgado Certificado de discapacidad según la Ley 22431, el que es derivación del accidente de trabajo que sufriera y, por lo tanto, la demandada debe, con ajuste al art. 20, de la Ley 24557, brindarle la asistencia correspondiente. Ello, sin perjuicio de que si Consolidar ART S.A. lograse un pronunciamiento judicial que derribe la fortísima presunción de existencia de derecho en el demandante y demuestre que la dolencia es inculpable, podrá exigir a la obra social de pertenencia del actor o en su caso al propio demandante, que le reintegre lo que haya debido erogar en concepto de prestaciones en especie según la Ley 24557. Y, por otro lado, se cumple con la urgencia intensa, dado que la necesidad de una cirugía columnaria y demás prestaciones complementarias no se exhibe discutible». Cordon Labrit, Clive Gerardo vs. Consolidar ART S.A. s. Medida cautelar /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII; 25-03-2010; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 2376/14

3.- La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable «in extremis» que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta a prudente arbitrio judicial. En el caso, se hace lugar a la medida autosatisfactiva solicitada y se ordena a la ART demandada que preste inmediato tratamiento recuperatorio fisiokinesico al actor -quien sufrió un accidente de trabajo que lesionó su mano izquierda-, haciéndolo asistir por un traumatólogo especialista en la materia. Ello así, considerando que la ART tiene la obligación de otorgarle todas las prestaciones necesarias en concepto de asistencia médica y rehabilitación para obtener su curación completa, en la medida de lo posible (art. 20 y ccs., Ley 24557); y la urgencia del caso que surge del informe médico, ya que de no adoptarse las medidas de tratamiento necesarias, el actor tiene riesgo cierto de sufrir un daño irreparable: la pérdida de una de sus manos. Escobar, Jorge D. vs. Policía de la Provincia de Río Negro s. Medida autosatisfactiva /// Cámara del Trabajo (Denominación anterior al 01/12/2014, Acordada 21/2014 del STJ de Río Negro) , San Carlos de Bariloche, Río Negro; 13-07-2007; Rubinzal Online; RC J 1664/08

4.- Arriola, Leonardo Nicolás vs. Asociart S.A. ART s. Medidas cautelares, de la Cámara del Trabajo, Villa María, Córdoba (Rubinzal Online Cita:RC J 10080/13), la medida se caratula como Medida Autosatisfactiva Urgente.

El Tribunal concluye condenando a la entrega de prestaciones en especie, silla de ruedas solicitada, prestaciones médicas, tratamiento médico interdisciplinario, y una suma en concepto de gastos para el actor y su esposa mientras a raíz del tratamiento se encuentre fuera de su domicilio, disponiendo para el caso de incumplimiento que se mandaría a cumplir las prestaciones por un tercero a cargo de la demandada y se informaría a la S.R.T. del incumplimiento de la accionada « Que a modo de conclusión argumental, se señala que en este proceso lo que se ha buscado comprobar es el cumplimiento o no de la normativa prescripta en la LRT; en el cual Asociart S.A., por la prueba valorada y analizada, ha sido una desidiosa infractora. No obstante ello, no corresponde traducir el incumplimiento de la demandada en términos económicos o dinerarios, sino ratificar la necesidad de brindar al trabajador las prestaciones en especie que la LRT impone como una obligación de hacer por parte de las ARTs; las que «deben ser realizadas», y en este caso controladas, hasta la curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes derivados del accidente denunciado. Para este Tribunal, efectivizar esta consigna es lisa y llanamente cumplir con uno de los principales y más declamados objetivos de la LRT como es «reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado» (art. 1, inc. 1.b), y fundamentalmente significa plasmar en la dimensión humana del trabajador, un valor constitucional cardinal del Estado de Derecho: el paradigma de la centralidad de la dignidad de la persona como esquema estructural de la protección jurídica institucional; y dentro del cual, la integridad psicofísica del dependiente es uno de los pilares sobre el cual construir un derecho del trabajo más humano y social. Este paradigma de raigambre constitucional y con matriz axiológica propia de la seguridad social, no debe solo declamarse en ámbitos académicos, normativos o discursivos sino que impone verse reflejado -con especial dimensión y sensibilidad- en la resolución acuciante del caso concreto que se materializa en aquel trabajador damnificado que se ve obligado a concurrir a la justicia por la desaprensiva atención brindada por aquel que debió prestar la asistencia médica o por aquel que debió controlar su cumplimiento y no lo realizó. Por el razonamiento efectuado, las pruebas valoradas, por las normas constitucionales y legales citadas y los principios rectores de aplicación corresponde hacer lugar a la petición del actor en la forma y previsión supra relacionada.

c.- En Sentencia

1.- Toda vez que se incrementen las posibilidades de mejora de la salud del trabajador siniestrado, conforme el avance científico y tecnológico, las prestaciones dentro de las posibilidades sistémicas de nuestro país, en especie (art. 20 LRT), deberán otorgarse a todos los interesados, sin limitación temporal alguna y en los centros más cercanos a su domicilio. Expte.: 108701 - LA SEGUNDA ART S.A. EN J 19.474 BARROSO MABEL EUGENIA C/DGE Y OTS P/ACCIDENTE S/REC. EXT. DE INC Fecha: 02/07/2015 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 2Magistrado/s: ADARO - SALVINI – PALERMO.

d.- Amparo:

1.-En materia de prestaciones la propia Ley de Riesgos del Trabajo estipula el carácter irrenunciable de ellas (art. 14, Ley 24557), por lo que aun cuando en la situación de extrema necesidad que implica la pérdida de los dos miembros superiores, la actora hubiera recibido alguna de las prestaciones en especie, si ella no se ajusta a las necesidades físicas y a lo aconsejado por los médicos y especialistas tratantes, no puede considerarse que la deudora ha cumplido, ni tampoco que la acreedora ha asumido una postura tendiente a dificultar o impedir la entrega, pues quien sino ella estará interesada en recibir aquella prótesis y accesorios que le permitan los actos más elementales de la vida cotidiana. Por lo demás, si hubiera algún cuadro de tipo psicológico que pudiera estar atravesando la actora y que complicara la aceptación de la prótesis, es la demandada (ART) quien -a todo evento- se encuentra en condiciones de otorgarle el tratamiento pertinente que podría contribuir a la mejor asimilación de la situación y -en especial- de la prótesis. Ch., E. A. vs. La Caja ART S.A. s. Acción de amparo - Incidente /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IX; 31-05-2012; Rubinzal Online; RC J 6022/12

2.- No resulta atendible la negativa de la A.R.T. accionada a entregar las nuevas prótesis reclamadas con fundamento en que la actora no individualizó dicho prototipo en su demanda, en tanto tal como reconoce la propia aseguradora, dicha tecnología no se había desarrollado al momento de promoverse el reclamo, por lo cual mal podría haber sido siquiera contemplada por los profesionales tratantes de la trabajadora en tal oportunidad. A la luz del principio de instrumentalidad de las formas, no podría considerarse cumplida la prestación en especie a cargo de la aseguradora a partir de la entrega de un modelo de prótesis que, en la actualidad, no es la más adecuada a la lesión que porta la trabajadora, pues si durante el curso del proceso emergieron nuevas tecnologías ortopédicas, dicha circunstancia debe ser, necesariamente, considerada, máxime cuando la dilatada extensión temporal del trámite no resulta imputable a la damnificada. La solución contraria implicaría un excesivo rigorismo formal, incompatible con el servicio de justicia que exige la garantía de tutela judicial efectiva a la que alude el art. 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos. C., E. A. vs. La Caja ART S.A. s. Acción de amparo /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IX; 02-07-2015; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 7540/15.

IV. Conclusión [arriba] 

La función preventiva en general, y la acción preventiva, tal como se hallan reguladas en el C.C.C.N., no sólo proceden a los efectos de evitar un daño no producido, sino también a los efectos de disminuir su magnitud o no agravar el daño, si éste ya se produjo.

Es por ello que dicha acción y en el marco de un accidente o enfermedad del trabajo sufrida por el trabajador, procede a los efectos del reclamo del cumplimiento de las prestaciones en especie debidas al trabajador, de conformidad a lo dispuesto por el art 20 y conc. de la L.R.T.

Dichas prestaciones deben ser brindadas hasta la completa rehabilitación del trabajador, y está incluso previsto y regulada la situación de los enfermos crónicos, según Resolución S.R.T: N 180/2015. Estas prestaciones deben ser completas, oportunas y ser entregadas en tiempo propio a los efectos de evitar que la falta de cumplimiento de dicha obligación cause un daño adicional al trabajador, o empeore su situación, considerando además que se dan con la urgencia y premura de muchas de estas contingencias, casos en los cuáles no pude esperarse a la Resolución de fondo, para expedirse también sobre la cuestión de las prestaciones en especie.

Que ya la C.S.J.N. en el precedente Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf S.R.L. y otros 07/08/1997 Cita Fallos Corte: 320:1633 Cita Online: 974284, resolvió también en el caso de un trabajador siniestrado al que se le debía entregar prótesis de brazo, que: «5. Que, en tal sentido, el recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocará un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica de su parte, como también que la permanencia en su situación actual - hasta el momento en que concluya el proceso- le causa un menoscabo evidente que le impide desarrollar cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra (ver peritaje psicológico y f. 41 vta. de la queja)».

El aspecto procesal de esta tutela, y tal la jurisprudencia reseñada, ha sido ejercida ya sea como amparo, tutela anticipatoria, o medida autosatisfactiva, incluso como medida cautelar simple, debiendo considerar siempre, que se han puesto de manifiesto dos extremos, 1.- la Urgencia, ya que de esperar a la conclusión del proceso el daño sería irreparable. Se ha dicho sobre el particular: «Para lograr el dictado de una tutela anticipatoria de la pretensión se debe acreditar un grado de urgencia tal que si la medida no se otorgara se causaría un daño tremendo al solicitante. La gravedad del daño y su irreparabilidad es la circunstancia que determina que se adelante la tutela en el caso en análisis. Piénsese que el riesgo es vital y si la víctima muere para ella no hay reparación posible, ya que la reparación por equivalente en caso de muerte la reciben los herederos.» 9 2.- los valores en juego, siendo los mismos el derecho a la salud o bien la integridad psicofísica del trabajador.

Que así se ha dicho en la doctrina que: «Por consiguiente, todas las posiciones jurídicas relacionadas a los derechos fundamentales de la persona (como el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, al honor y así en adelante) pueden encontrar protección, no puede decirse otro tanto para la generalidad de los derechos patrimoniales, cuya tutela encuentra precisos límites y respecto a lo cual puede normalmente considerarse que el derecho dañado sea posible de resarcimiento económico por equivalentes.10

Todo ello nos lleva a reflexionar, que este conjunto de normas reseñadas, considerando que el bien jurídico en juego es el derecho a la salud, definido tal como lo ha hecho la C.I.D.H., citando a la S.C.J.M. «el derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales -incluidos los aparatos ortopédicos- y a beneficiarse de dichos servicios, para que las personas con discapacidad puedan ser autónomas, evitar otras discapacidades y promover su integración social (C.I.D.H., CASO FURLAN Y FAMILIARES VS. ARGENTINA, SENTENCIA DE 31 DE AGOSTO DE 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sumado a lo dicho en primer término con respecto a la función preventiva, amplían y otorgan un gran menú de instrumentos a los efectos de peticionar, y eventualmente resolver, el reclamo de prestaciones en especie que reclama el trabajador, que son indispensables para el desarrollo de su vida diaria, y que no pueden ser negadas o restringidas por la A.R.T.

Notas [arriba] 

*Magistrado de la Segunda Cámara del Trabajo de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza.

1 Formaro Juan J. Incidencias del Código Civil y Comercial en el Derecho del Trabajo Ed. Hamurabi pag. 162.
2 Ramírez, Luis Enrique. El deber de prevención del daño y la acción preventiva del nuevo Código Civil y Comercial ¿son aplicables a las relaciones laborales. Ed Rubinzal Culzoni. Ponencia Oficial ante las XV Jornadas del Centro de la República, organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Córdoba, Villa María, 2 y 3 de junio de 2016.
3 Formaro Juan J obra citada.
4 Jueguen, María C. La acción preventiva del nuevo Código Civil y Comercial y su aplicación al derecho del trabajo. Ed La Ley Cita Online: AP/DOC/244/2016.
5 Formaro Juan J obra citada.
6 Randich Montaldi, Gustavo La acción preventiva del Código Civil y Comercial: trámite en la legislación procedimental de Mendoza E. Publicado en: LLGran Cuyo 2015 (julio) , 596
7 Formaro Juan J. obra citada.
8 Medina, Graciela Tutela anticipada y daño vital LA LEY 2012-A , 359 AR/DOC/6613/2011
9 Medina, Graciela Tutela anticipada y daño vital LA LEY 2012-A , 359 AR/DOC/6613/2011
10 Medina, Graciela Tutela anticipada y daño vital LA LEY 2012-A, 359 AR/DOC/6613/2011