Las implicancias prácticas de la regla de impulso procesal compartido en el período introductorio y probatorio del proceso de conocimiento en el Código Procesal de Mendoza Ley N° 9001

Por el Dr. Pablo Farina*

I. Introducción [arriba] 

La Provincia de Mendoza se ha insertado en el cambio profundo sobre la forma más efectiva para que el justiciable ejerza su derecho a ser oído en los procesos judiciales de tipo civil, a través de la planificación de un procedimiento oral para la gestión de la prueba. En una primera etapa, bajo la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial -ley 2269- mediante la aplicación del Protocolo de Gestión de la Prueba establecido por la Acordada n° 28211 de la SCJM se concibió una reinterpretación de aquellas normas para llevar a cabo la realización de un procedimiento civil oral, dejando de lado un procedimiento netamente escriturario. Al poco tiempo se sancionó y se estableció legislativamente el proceso oral en el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario –ley 9001- vigente a partir del 1/2/2018, y que llevará a la necesidad de reformulación de un nuevo protocolo el cual quedó establecido por la Acordada n° 28690 de la SCJM.

No obstante la normativa procesal vigente, desde la praxis de los Tribunales han generado, en forma continua, aportes o sugerencias de prácticas superadoras a fin de mantener la plena vigencia de los principios y postulados, evitando de esta manera caer en vicios o deformaciones que contradigan lo allí establecido.

II. El impulso procesal [arriba] 

Iniciado un proceso, deben llevarse a cabo actos concretos que tiendan a asegurar el pasaje de una etapa a otra, así la notificación de demanda para trabar la litis; cumplida ésta, solicitar la admisión de la prueba, y con ello realizar los actos necesarios para su sustanciación; posteriormente alegar sobre el valor de la prueba incorporada y por último, peticionar la conclusión del caso a través de la sentencia; y todos esos actos son de impulso procesal.

El impulso procura conducir el procedimiento desde la demanda hasta la conclusión, el cual se obtiene, en consecuencia, mediante una serie de situaciones jurídicas que unas veces afectan a las partes (carga procesal), otras al tribunal (facultades) y otras al mismo procedimiento (reglas y principios procesales), y así marcha, continuamente, impulsado por las partes o por el tribunal, hacia su destino, sin detenerse (salvo por acuerdo expreso o tácito de partes) y sin regresar jamás.

Este impulso guarda estrecha relación con los tiempos en el proceso, así el artículo 62 del CPCCyT, refiere: «todos los plazos fijados por este código son perentorios para las partes. Son también improrrogables, salvo disposición en contrario. Serán también impro- rrogables y perentorios los convencionales y judiciales, con la misma salvedad».

Ello así, los plazos procesales delimitan temporalmente el ejercicio de las facultades de los magistrados y de las partes dentro del proceso judicial. Así, Alsina los define como «(...) el espacio de tiempo dentro del cual debe ejecutarse un acto procesal». Por tanto, como lo advierte el mismo autor, la eficacia de los actos procesales depende de su producción en tiempo oportuno, de suerte que la inobservancia de un término puede ocasionar la pérdida de un derecho y hasta la extinción del proceso; y agrega que los plazos procesales también tienen la función de regular el impulso procesal y de pautar temporalmente las distintas etapas del proceso, lo que permite su desarrollo progresivo (Alsina, H., «Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial», 2a ed., t. I, p. 738 y ss.)

Todo esto se plasma, en el ámbito de los procesos de oralidad, en un plan que impone al juez el control del ritmo del expediente sin que ello implique un divorcio del interés del litigante en hacer avanzar el proceso (art. 48 inc. 2 del CPCCyT).

III. Implicancia de la regla de impulso procesal en la sustanciación de la prueba. Impulso procesal compartido [arriba] 

La importancia del impulso de la producción de la prueba tendiente a la confirmación de las alegaciones planteadas por los litigantes en sus escritos iniciales no es difícil de entender a la luz de los postulados que rigen la materia en el proceso civil.

Así, en virtud del principio dispositivo conceptualizado por Palacio como aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los que ha de versar la decisión del Juez» (Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo I pag. 253), es decir, son las partes, los litigantes, quienes tienen la carga de afirmar y probar los hechos en que fundan sus pretensiones o defensas.

De esta situación, con la traba de la litis, le sucede la etapa de comprobación, y en este estadío procesal se presenta la dificultad en la actividad probatoria desplegada por el litigante la cual es compleja y continua, puesto que ésta no resulta de un único acto que se lleva a cabo en un solo momento del proceso, sino que se compone de varios actos, distintos comportamientos (propios y de terceros) que deben ser realizados antes y durante el proceso.

A ello debe agregarse que dicha actividad, conforme a la nueva normativa procesal, debe cumplirse en un plazo determinado que si el litigante no logra una actuación eficaz en la producción de los medios probatorios cuya carga recae sobre él, en su caso, correrá la suerte de ver desestimadas sus pretensiones.

Si bien este breve panorama podría erigirse como una sustancial desventaja para el justiciable donde podría verse afectado su derecho a ser oído, el nuevo código procesal de la Provincia ha establecido en el art. 2 apart. II inc. D) como regla procesal el impulso procesal compartido que reza: Iniciado un proceso, tanto las partes como el Tribunal podrán impulsarlo evitando su paralización, con el objeto de adelantar el trámite con la mayor celeridad y eficacia posible; por cual se otorga una singular relevancia a la actividad del Tribunal en coadyuvar a la finalización de los procesos de manera eficiente y resguardando el debido proceso.

De esta manera el impulso procesal se transforma en una actividad concurrente del juez y de las partes.

IV. Desarrollo de la regla de impulso procesal compartido en las distintas etapas a partir de la experiencia en el 1° Tribunal de Gestión Judicial Asociada [arriba] 

A partir de la aplicación del Protocolo de Gestión de la Prueba por Acordada 28.211 de la SCJM, durante la vigencia del Código Procesal Civil –ley n° 2269- y, como prueba piloto en el cual participó el 1° Tribunal de Gestión Judicial Asociada junto a otros tribunales de la Provincia, y posteriormente a partir de la vigencia del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario, ley 9001, vigente a partir del 1-2-2018, se establecieron prácticas tendientes a la aplicación efectiva de las normas procesales.

a) Etapa introductoria.

En este marco, como se planteó, no podemos dejar de tener en cuenta que el proceso civil se sirve principalmente del principio dispositivo. De esta manera, los litigantes tienen la carga de explicar en forma clara los hechos base de su pretensión y ofrecer y producir los medios de prueba que estime conveniente como eficiente para corroborar sus postulados (arts. 156 y 161 y conc. Del CPCCyT). Los mismos se plasmaran en los escritos de demanda o contestación, esbozando la primera estrategia para resultar vencedor en su posición.

En el ámbito de aplicación del proceso de conocimiento regulado por CPCCyT, el actual Protocolo de Gestión del Proceso de Conocimiento según Acordada n° 28690 del SCJM, queda plasmado el acompañamiento del Tribunal en la obtención de información de calidad que será incorporada en forma previa a la traba de la litis, en el caso, mediante la incorporación temprana de expediente ofrecidos ad effectum videndi, o historias clínicas (Apartado 2 – 1 – A).

En este caso, el Tribunal al decretar el traslado de demanda conjuntamente dispone oficiar a las entidades públicas (fiscalía de instrucción, juzgado penales o civiles, organismos administrativos descentralizados o desconcentrados u hospitales) donde se encuentra radicada la instrumental ofrecida por la parte, poniéndose en movimiento a través de Secretaría la gestión para lograr la ubicación e incorporación a la causa.

b) Audiencia Inicial

Cumplida la etapa introductoria, o trabada la Litis, el proceso se encuentra en condiciones de pasar a la próximo etapa, la probatoria, por lo que «existiendo hechos conducentes acerca de los cuales no haya conformidad entre los litigantes, y aunque ellos no lo pidieran, el Tribunal señalará día y hora para la realización de la audiencia inicial, la que deberá realizarse dentro de los veinte (20) días siguientes…. Esto es, al existir posiciones contrarias sobre los hechos, el Tribunal deberá fijar, aún de oficio, día y hora de su celebración, siendo esta consecuencia práctica de la regla de impulso procesal compartido.

La notificación de la audiencia inicial es a cargo del Tribunal, despachando las cédulas a los domicilios legales y la remisión, en su caso, a las oficinas del ministerio de la defensa y pupilar.

Ya fijada la audiencia inicial, implica el primer momento en que los litigantes y sus abogados se encuentren cara a cara a fin de solucionar el conflicto con la intervención activa del juez, en su calidad de director del proceso (art. 46 apart. I inc. 1 del CPCCyT), quien podrá, en primer lugar, intentar la conciliación total o parcial del conflicto proponiendo fórmulas a tal efecto; y en su defecto, elaborar junto con las partes un «plan de trabajo» de conformidad a lo dispuesto por el art. 173 del CPCCyT estableciendo los hechos controvertidos, indicar pruebas que se admitan y acordar la fecha de caducidad de la prueba y fecha de audiencia final, cuyo plazo no podrá superar la cantidad de 120 días corridos (Apart. II – 9 Protocolo Acordada n° 28690 SCJM).

Respecto de la fecha de caducidad de prueba, el mismo código prevé una válvula de escape, que a solicitud de parte podrá ampliarse dicho plazo. Sin embargo dicha herramienta deben concederse, en forma restrictiva, sólo cuando existen razones fundadas cuando en el expediente han existido problemas en su desenvolvimiento (falta de aceptación de cargo por perito; reticencia de los entes informantes en dar a conocer lo solicitado como punto de informe; o terceros o entidades públicas remisos o morosos en remitir documentación, etc) y, en el caso, si se advierte una conducta negligente de la parte dicha solicitud cabría rechazarla.

c) Etapa entre audiencia inicial y audiencia final.

Una vez superados los momentos de ofrecimiento y admisión de los medios de prueba en la audiencia inicial se activa la labor del abogado junto a los litigantes con el fin de cumplir con la actividad de incorporación de los medios ofrecidos, admitidos por el Tribunal, y asimismo, controlar la producción de cada prueba ofrecida por la contraparte, en el plazo acordado.

Aquí es donde se manifiesta la mayor colaboración del Tribunal en la producción de los medios probatorios admitidos en cada proceso. Producir, implicar realizar. La efectiva realización en el juicio de los medios de prueba admitidos por el Tribunal no es actividad que incumba únicamente al litigante, sino que en mayor o menor medida es compartida por el Tribunal y terceros, según su caso.

Respecto de la prueba instrumental, si se tratare de instrumentos, cualquiera sea su naturaleza, que no fueron acompañado en la demanda o contestación el litigante deberá presentar el correspondiente oficio confeccionado para su control por el Tribunal en un breve tiempo.

Sobre la prueba informativa si bien no genera controversia en cuanto a su admisión, desde siempre presenta un alto grado de dificultad la informe pretendido, atento que resulta necesario la colaboración de la entidad informante -un tercero ajeno al conoci- miento de las normas procesales- y que no comprende respecto de la importancia de su respuesta en tiempo útil ante el Tribunal. Frente a ello, la parte debe realizar un «plus» una actividad anticipatoria ante este inconveniente señalado -la morosidad de la entidad informante-, presentado con la mayor premura el correspondiente formulado notificando la manda judicial a la entidad informante.

En este sentido, puede resultar útil introducir alguna advertencia al oficiado acerca de que su incumplimiento al deber de informar no es irrelevante al proceso ni al servicio de justicia.

Los pedidos de informe se encuentran con un silencio que obligan al letrado a solicitar una reiteración para intentar producir la prueba en el juicio. Pero a veces el sujeto oficiado simplemente no sabe que está frente al deber de colaborar con el proceso judicial, por lo que recibe el oficio y no lo contesta, haciéndose pasible de astreintes ante el incumplimiento de la orden (art. 804 del CCC) o de las sanciones penales prevista por el art. 239 del Código Penal.

Frente a esto, resulta de apoyo que quien diligencie el oficio recabe ante la entidad los datos de la persona encargada de la remisión de dicha información o documentación junto a datos de contacto como teléfono y correo electrónico. A su vez a este sujeto informado debe indicarse, junto con el pedido de información o remisión de documentación, también un teléfono de contacto y dirección de correo electrónico oficial del Tribunal, para que el oficiado pueda anticipar la respuesta por este medio.

En cuanto a la a producción de la prueba pericial, en la audiencia inicial se designa al perito y el Tribunal libra la respectiva notificación a cargo de los receptores informándole la designación en el expe- diente, la disponibilidad de adelanto de gastos y/o honorarios a cargo de una o ambas partes, la existencia de expedientes AEV penales y/ o de historias clínicas, la fecha de presentación de la pericia y la fecha de audiencia final para su eventual comparecencia.

Independientemente de este curso formal para anoticiar al perito, si existe algún dato de contacto en las agendas del Tribunal, (teléfono fijo, celular o correo electrónico) se puede comunicar la designación por dicho medios.

Fenecido el plazo de aceptación de cargo por el perito, el Tribunal de oficio o a pedido de parte puede dejar sin efecto de la designación y nombrar un nuevo perito.

Una vez presente el perito en la correspondiente Secretaría a fin de aceptar el cargo, debe informar la totalidad de sus datos personales, también teléfono fijo, celular y correo electrónico, y en su caso, informar día y hora de examen pericial (esto generalmente para peritos médicos y psicólogos), la cual debe realizarse dentro de los diez días de aceptado el cargo. Asimismo en la misma acta se notifica de la fecha en que debe presentar su informe pericial (veinte días de aceptado el cargo) y la fecha de audiencia final acordada.

Por otro lado, se puede solicitar al perito que presente su informe pericial por escrito, para agregarlo al expediente y en paralelo envíe una copia digitalizada vía correo electrónico.

Para propender a la incorporación efectiva del dictamen pericial el Tribunal, a través de la Secretaría, en caso que la misma no haya sido producida, se comunica con el experto para recordar la fecha de presentación; y si invocara alguna circunstancia para su presenta- ción por falta algún elemento necesario (expedientes AEV, informes, estudios solicitados por el perito, etc.), se comunica dicha circuns- tancia a los litigantes para que faciliten dichos elementos al perito y así cumpla con su labor.

Incorporado el informe pericial al expediente, en la medida de lo posible y ante la cercanía del fecha determinada para la audiencia final, se provee inmediatamente la agregación del mismo poniéndolo a disposición de las partes por el plazo de 5 días, conforme lo dispuesto por el art. 183 apart. IV del CPCCyT. A los fines de facilitar la disposición, se puede adosar a la cédula electrónica de notificación un link temporario para que la parte puede descargar el informe presentado en el expediente, sin necesidad de acudir al Tribunal para su retiro.

En caso que el litigante ejerza su facultad de impugnar u observar el informe pericial, se procederá de la misma manera, donde se provee inmediatamente su agregación y notificar de la impugnación del informe pericial al experto actuante.

En ciertos procesos, como la prescripción adquisitiva o acciones posesorias, el CPCCyT establece como prueba necesaria la inspección ocular por el Juez de la causa, y en este caso desde la Secretaría se coordina la movilidad y la presencia de las partes en el lugar designado a la hora establecida.

d) Audiencia Final.

En esta última instancia, el código procesal establece en el art. 200, que es carga de las partes notificar a los testigos y peritos de los pretenden valerse.

Sobre los testigos admitidos para declarar la parte oferente debe verificar que las notificaciones sean eficaces y que no fracasen por cambio de domicilio. Ante esta circunstancia la normativa impone que deberá informar el domicilio actual en el plazo de 5 días antes de la audiencia final, sino se lo tendrá por desistido.

Sin embargo, a pesar de la claridad de la norma, en el caso de los peritos y siendo notificado en su domicilio legal sobre la necesidad de su comparecencia en la Audiencia Final, la Secretaría se comuni- ca vía correo electrónico o por teléfono para confirmar su presencia. Por otro lado, la misma norma impone como carga al Tribunal notificar a los Amigos del Tribunal, el Ministerio Público Fiscal o Pupilar.

Otra carga fundamental del Tribunal, es la documentación de la audiencia mediante la videoregistración, por la cual queda incorporada la prueba oral a la causa, junto con los alegatos.

Dada la importancia de este documento, siempre debe controlarse el funcionamiento correcto de los equipos técnicos en razón que dicho acto resulta irrepetible. En su caso, ante fallas técnicas que no hubieran permitido la correcta videograbación tanto en el audio como video, será necesario poner en conocimiento dicha anomalía a las partes y tratar de arribar a una solución consensuada, que podría ser: resolver con la prueba rendida y las posibles anotaciones que hubiera hecho el Juez al momento de la audiencia; o realizar nuevamente el acto citando a los testigos y que las partes procedan formular nuevamente sus alegatos.

V. La ausencia del impulso procesal por la parte. Consecuencias. Caducidad de la prueba [arriba] 

Como ya se refirió, en la realización de la Audiencia Inicial, uno de los puntos del contenido de esa audiencia es fijar el plazo dentro del cual deberá producir toda la prueba que no deba rendirse en la audiencia final (art. 173 inc. g y art. 175 apartado II y III del CPCCyT). La fecha acordada de caducidad de prueba y audiencia final, en principio no resulta pasible de prórroga, pues resulta consensuada entre las partes y el Tribunal, por lo tanto cuenta con la información suficiente sobre los presupuestos fácticos que son objeto de confirmación y los medios de prueba pertinentes, es decir, ya se sabe cuál es la actividad que debe llevar adelante el profesional con la colaboración del Tribunal y no puede excusarse en lo que no hizo y tenía que hacer. Cabe recordar que el comportamiento de los litigantes y profesionales durante el trascurso del proceso debe ser conforme a la buena fe y lealtad (art. 2 apart. I – h y art. 22 del CPCCyT) y siempre intentar la abreviación de los tiempos en el proceso (art. 2 apart. I - i) y 48 inc. 2).

En este sentido, el acaecimiento del plazo originariamente establecido, sin que el litigante haya instado debidamente la prueba que le interesaba producir, provocará la caducidad de ella. A consecuencia, se dará por desistida una o más pruebas del litigante que, habiéndola ofrecido, no cumple por omisión o error imputables, con la carga de urgir su oportuna producción, dentro del periodo probatorio.

La sanción dada por el sistema receptado por el nuevo código es la pérdida de la prueba que puede, o no, ser vital para la pretensión alegada por la parte. Esta sanción, que es conocida de antemano por el litigante que no cumple con el impulso, de modo alguno afecta la garantía de la defensa en juicio, pues como ha sostenido en numerosos fallos la CSJN que «la garantía de la defensa en juico no ampara la negligencia de los justiciables». (Fallos 287:145; 290:99; 290:499; 303:1538; 307:1012) y tampoco puede constituir un exceso de rigor formal pues «al omitir utilizar la vía procesal apta para el reconocimiento de su derecho, no puede pretender que en forma tardía se subsane aquella conducta omisiva ni aun bajo pretexto de un excesivo rigor formal, dado que esta pauta jurisprudencial sólo es idónea para la interpretación de las normas procesales y no para salvar la conducta negligente de las partes. B. 217. XXVII. Benetrix de Brunetti, Raquel M. C.c/ Estado Nacional (M° de Defensa)s/ ordinario.10-12-1996. CSJN.

Sin embargo, deben considerarse situaciones excepcionales que ameriten, a solicitud de parte, la ampliación del plazo de producción de la prueba, por ejemplo: la falta de aceptación de perito, a pesar de haber solicitado la remoción y nuevo nombramiento de otro experto; la falta de perito con conocimientos de materia específica, como las especialidades médicas de segundo nivel; la actitud remisa de la entidad informante, entre otras. Pero estas situaciones de manera alguna pueden ser una excusa para ampliar indefinidamente el plazo de producción de prueba, por lo que el litigante (o en su caso el Tribunal) deberá activar alguna medida para superar estos «tiempos muertos del proceso»: cambio en la especialidad médica admitida en la audiencia inicial; la autorización de la presentación de pericia de parte permitiendo observaciones cruzadas; la presencia del Oficial de Justicia en la entidad informante remisa compeliendo a que cumpla con la manda judicial.

Estas posibles soluciones tiene su fundamento en la doctrina «Colalillo» de la CSJN de septiembre de 1957 y que dio nacimiento a la doctrina del «exceso ritual manifiesto», que cuyas conclusiones pueden extractarse de la siguiente manera: - Los jueces tienen la obligación de ponderar con rigor la aplicación de los principios jurídicos pertinentes, a fin de no incurrir con daño para la justicia; - el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos capricho- sos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al estableci- miento de la verdad;- y la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia. Si la ley procesal dispone que los jueces tienen la facultad de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos.

No obstante, se recalca la debida diligencia de las partes en cumplir con la carga procesal de realizar los actos tendientes a la producción de la prueba; ya que «el estándar hermenéutico del Caso Colalillo de raigambre constitucional lejos está de constituir una excusa absolutoria de todos y cada uno de los incumplimientos, las negligencias y los actos defectuosos en que las partes incurran en el proceso, pues debe ser armonizado con el principio -de igual fuente- de igualdad. S. 210. XL. Sociedad Anónima Agrícola Ganadera Nehuen c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios. 21-3- 2006.-

VI. Conclusiones [arriba] 

La implementación del proceso civil oral ha impactado en la forma de litigar de los justiciables como en la organización de la oficina judicial, redefiniéndose nuevos perfiles para la gestión en la producción de la prueba reconvirtiéndose el proceso, de un campo de batalla para medir fuerzas y buscar flaquezas del contrario en busca de la derrota en un campo donde prima la convivencia y colaboración para una ordenada y rápida resolución del conflicto.

La colaboración efectiva que puede brindar el Tribunal implica que los litigantes tengan en claro tanto sus pretensiones como el modo en que procura comprobarlas con los medios de prueba elegidos.

Por último, la labor diligente de los litigantes y sus patrocinantes junto a gestión eficiente los recursos públicos por los tribunales y en especial del tiempo de su tramitación, permitirán arribar a una conclusión (justa) del conflicto en tiempo razonable.

* Abogado. Secretario de Procesos y Audiencias-Gestión Judicial Asociada nro. 1 (GEJUAS nro.1).