Tasas de interés y realidad económica
Comentario al fallo Metz, Fernando c/Citibank NA s/Materia a Categorizar (Cita: IJ-L-814)
Por Eduardo Barreira Delfino
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, dictó el pasado 27 de diciembre de 2010, un nuevo fallo Plenario para resolver los autos caratulados “METZ, Fernando y otra c/CITIBANK NA” (RSD 355/10), por el cual se dejaron sin efecto los Plenarios “Banco Edificadora de Olavarría c/Pena”, del 16 de abril de 1996 (RSD 105/96) y “Banco de Quilmes c/Ojea”, del 18 de abril de 1996 (RSD 110/96).
Tal rectificación del criterio jurisprudencial que primó durante 15 años reviste suma trascendencia, para la actividad financiera y las políticas de crédito a diseñar por los bancos y entidades financieras de la jurisdicción, amén de las derivaciones que pudieran darse en otros departamentos judiciales.
El fallo Plenario “Banco Edificadora de Olavarría c/Pena s/Ejecución”, dictado el 16 de abril de 1996, sentenció como doctrina que “habiendo intereses pactados corresponde establecer un tope del 24 % anual comprensivo de compensatorios y punitorios”.
Por su parte, el fallo Plenario “Banco de Quilmes c/OJEA s/Ejecución”, dictado el 18 de abril de 1996, sentenció como doctrina que “cuando las entidades bancarias no han pactado la tasa de interés moratorio, ha de aplicarse – tanto para pesos como para dólares – la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósitos a 30 días, incrementada en un 50 %”.
El dictado del Plenario “Metz”, importa un avance significativo en el sentido de ponderar la legitimidad de una tasa de interés desde la óptica jurídica y de su función económica, manifestando una comprensión por la dinámica del mercado financiero institucionalizado y de la economía en su conjunto.
El avance es muy plausible, porque se reconoce la relevancia del mercado, como institución por excelencia para la más eficiente asignación y distribución de los recursos financieros entre los sujetos económicos superavitarios (ahorristas e inversores) y los sujetos económicos deficitarios (prestatarios y tomadores de dinero), tanto del sector privado como del sector público.
El mercado financiero no es una entelequia creada para perjudicar a la Sociedad en su conjunto, dificultando el acceso al crédito y encareciendo su costo mediante la fijación de tasas de interés exorbitantes para obtener suculentas ganancias. Es todo lo contrario, el mercado financiero es una realidad integrada por personas privadas y públicas que confluyen todos los días para canalizar la satisfacción de sus intereses económicos y financieros, tomando las decisiones que estimen más convenientes a esos fines.
Combatir el mercado financiero, implica combatir a todos quienes intervienen diariamente en su funcionamiento, en detrimento del ahorro y la inversión, sustento incondicional e inexorable del crédito. Y en el caso que nos ocupa, fijar topes genéricos a las tasas de interés admisibles, significa desconocer las reglas del mercado, a la par de generar efectos negativos en el macroproceso sistémico de la canalización del ahorro y del crédito.
Los plenarios derogados, ambos dictados en el año 1996, significaron un retroceso jurisprudencial porque favorecieron, en la mayoría de los casos, a quienes incumplieron premeditadamente sus créditos para especular con esas doctrinas plenarias y así signaron la valoración de la admisibilidad o no de las tasas de interés de los créditos otorgados en los ámbitos financieros y comercial, en los años venideros (precisamente durante 15 años), período caracterizado por tener el país que soportar turbulencias y desequilibrios sistémicos, tales como la recesión asomada en 1998, la dolarización de carteras activas y pasivas encumbrada en el 2000, la crisis económica del 2001, la salida de la convertibilidad en el 2002, la crisis del campo del 2008 y la entronización de la inflación por arriba de los parámetros aceptablemente normales.
Es elemental comprender que la fijación de topes en contextos de imperita y deficiente administración de la economía (en los últimos cuarenta años se deterioró el valor de la moneda nacional de manera alarmante, quitándose 13 ceros a su valor adquisitivo), no es solución para nadie ni para nada, porque la actividad financiera como crediticia es, de por sí, altamente dinámica, sensible, volátil y cambiante. La fijación de topes es mero facilismo y demagogia (la historia mundial así lo atestigua), que siempre culmina por arrojar resultados reñidos con la pretensión moralizante que se dice perseguir en su fijación.
El Plenario bajo análisis se dictó por 4 votos (LOUSTAUNAU, ROSALES CUELLO, MONTERISI y MENDEZ) contra 2 (GEREZ Y ZAMPINI). Los votos de los camaristas que representaron la mayoría e inclinaron la decisión por la derogación de los plenarios en cuestión, son elocuentes y enriquecedores.
I. La doctrina mayoritaria se sustenta en los votos siguientes:
a) El voto del Dr. LOUSTAUNAU destacó la volatilidad y las alteraciones de las tasas de interés durante los 15 años de vigencia de esa doctrina plenaria, donde las leyes cambiaron, el rumbo de la política económica fue distinto, las crisis llegaron, pasaron y volvieron, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se modificó, pero los topes fijados por este Tribunal en 1996, se mantuvieron inalterados, tal vez por inercia y se continuaron aplicando, con prescindencia de la alteración real de las variables del mercado, sin explicación o fundamento alguno para tan notable apartamiento de la realidad.
Agrega el citado camarista que no pudo encontrar en los votos que integraron los plenarios en revisión, la justificación técnica, jurídica o económica que explique por que se fijaron esos topes. Téngase presente que la tasa de interés nunca es uniforme, porque los negocios a los que accede tampoco lo son y, en consecuencia, su aplicación como norma general lleva necesariamente a soluciones injustas.
Vale la cita de SCHUJMAN acerca de que “el principio dikelógico de los tribunales que refleja un sentimiento de conciencia social, es inepto para modificar la realidad y conduce a un fraccionamiento de la vida económica en el que solo los morosos y los fallidos reciben el beneficio de la reducción de las tasas”[1].
La aplicación de los plenarios aludidos, condujo a que los más beneficiados, hayan sido aquellos que haciendo uso y abuso de la buena intención judicial, lograron financiarse a tasas ínfimas perjudicando a su acreedor.
Es interesante esta apreciación del Dr. LOUSTAUNAU, si tenemos presente que cuando el circuito de la intermediación financiera es “virtuoso” (porque la morosidad es ínfima), disminuye el riesgo sistémico del mercado, lo que hace que las tasas de interés bajen y, a su vez, las líneas de financiación se multiplican. Por el contrario, si esa virtuosidad deviene en “viciosa” (porque la morosidad es elevada), se agudiza el riesgo sistémico, por lo que las tasas de interés suben y, correlativamente, las líneas de financiación se suspenden.
Por ello, la “mora” es conceptuada como el cáncer del sistema financiero institucionalizado.
Por último, el Dr. LOUSTAUNAU concluye resaltando la trascendencia del pacto de intereses, considerando que si se ajusta a lo dispuesto por el art. 622 del Cód. Civ., corresponde aplicar la tasa de interés pactada, salvo que se den las hipótesis siguientes:
· Que provoque un acto lesivo.
· Que en el contrato bancario de consumo se haya dejado librado la fijación de la alícuota al Banco, en tanto ello importaría ampliar los derechos del proveedor del servicio contra el consumidor o desnaturalizar las obligaciones (Art. 37 de la Ley Nº 24.240) o se haya violado el deber de información (Art. 4, 36 y 37 de la Ley Nº 24.240).
· Que su aplicación conduzca a un resultado irrazonable y prescindente o aparatado de una ponderación objetiva de la realidad económica.
b) El voto del Dr. ROSALES CUELLO hace hincapié en diferenciar el “tipo de interés nominal”, expresado en unidades de la moneda nacional, del “tipo de interés real”, expresado en términos de bienes (yo diría de poder adquisitivo), pasando a sostener que la tasa de interés, cuanto menos, ha de concentrar o sopesar tres componentes: la inflación, el riesgo y la tasa del tipo de interés real.
En función de lo expuesto, concluye que no corresponde determinar el límite de los intereses mediante acuerdos plenarios.
c) El voto del Dr. MONTERISI adhiere al voto del Dr. ROSALES CUELLO pero con la sola discrepancia de considerar que el nuevo Plenario tiene aplicación inmediata en los procesos no terminados al igual que la ley nueva, por el principio contenido en el art. 3º del Cód. Civ..
d) El voto del Dr. MENDEZ sigue los lineamientos del voto del Dr. LOUSTAUNAU y señala que el único modo de administrar justicia, pasa por liberarse de las rígidas ataduras que los acuerdos plenarios puesto a discusión venían imponiendo, anclados a realidades que han variado sustancialmente en el tiempo.
II. La doctrina minoritaria recae en los votos siguientes:
a) El voto del Dr. GEREZ aborda el interrogante ¿de que depende la elección de la tasa de interés por parte del Juez?, y sostiene que en primer lugar corresponde aplicar la tasa de interés que tenga fijada la deuda por imperio de una norma legal.
En segundo término, procede aplicar la tasa de interés que haya sido pactada, salvo que objetivamente proceda la morigeración de la misma, por considerarse excesiva ante el pedido de reducción, si se dan los casos siguientes:
- cuando sean considerados contrarios a la moral y a las buenas costumbres;
- cuando corresponda aplicar topes establecidos por la propia ley (caso de los art. 16 y 18 de la Ley Nº 25.065) o de los plenarios objeto de revisión;
- cuando habiendo la posibilidad de convenir la tasa de interés, las partes no lo han hecho, rigiendo en su reemplazo una tasa de interés legal supletoria, conforme lo establecido por el art. 622 del Cód. Civ. (supuesto del art. 36 de la Ley Nº 24.240, art. 565 del Código de Comercio, art. 52 y 53 del Decreto Ley Nº 5965/1963).
En tercer término se encuentran los casos en los que no existe interés establecido por ley ni interés pactado ni tampoco interés legal supletorio, casos que se conocen como de “fijación judicial de la tasa de interés”.
En ese contexto, el Dr. GEREZ no deja de reconocer que han variado las circunstancias económico-financieras circundantes a la época del dictado de los plenarios que se sometieron a revisión. Pero señala que fueron útiles porque ocurría que cada acreedor, por alguna circunstancia especial, hallaba motivos para apelar el decisorio de primera instancia que aplicaba la facultad morigeradota del art. 656 del Cód. Civ. y, a la inversa, cada deudor apelaba manifestando su disconformidad con la resolución por no haber limitado lo suficiente la tasa de interés violatoria de la moral y las buenas costumbres.
Con el dictado de los plenarios de marras, las aguas se aquietaron, en tanto existió una pauta a tener en consideración por los jueces de grado, sirviendo de invalorable herramienta para poner coto a la litigiosidad que la cuestión había planteado.
De tal modo, el Dr. GEREZ se muestra partidario por mantener un criterio uniforme en cuanto a que debe entenderse por límite moral de la tasa de interés pero, sin que ello implique – al mismo tiempo – la adopción de una postura rígida e inflexible.
El problema consiste en que debe decidirse si la tasa de interés pactada debe ser reducida a justos límites en función de institutos moralizadores (Art. 21, 953, 954, 1071, 1078 y concordantes del Cód. Civ. y art. 37 de la Ley Nº 24.240), a través de la vía plenaria, de aplicación obligatoria para todos los jueces, o bien, si la reducción debe atender a las particularidades de cada caso, valorando para tal fin la intención y calidades personales de las partes, naturaleza del contrato y sus modalidades, los usos y costumbres del caso, etc.
Resalta el Dr. GEREZ que desde la época de nuestra codificación civil la materia atinente a los intereses conlleva una variabilidad que no puede desde la ley o el derecho solucionarse con la determinación de un “quantum” fijo, so pena de exponer a las partes a un enriquecimiento o empobrecimiento lícito, pero desapegado de la realidad económica del tiempo en el cual se desarrolle el negocio jurídico. Agrega que la nota del codificador al art. 622 del Cód. Civ. es ilustrativa y, además, puntualiza que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que la determinación de la tasa de interés reviste significativa trascendencia para el desarrollo del crédito y la seguridad jurídica y que las encontradas tendencias jurisprudenciales conspiran contra la certeza del tráfico en la materia, por lo que es conveniente poner un “quietus” en la materia.
Por tales razones, el Dr. GEREZ se inclina por establecer un porcentual, por vías plenaria, que opere como límite moral, que en la práctica implicaría que todas las cláusulas de interés que superen ese parámetro, serán consideradas excesivas y podrían ser objeto de morigeración. Pero reconoce lo dificultoso que resulta encontrar ese límite. Es por ello que se pronuncia por la negativa a la cuestión propuesta a decisión plenaria recaída en el Plenario “Banco Edificadora de Olavarría”.
En cuanto al Plenario “Banco de Quilmes”, siendo que se refiere solo al caso de ausencia de convenio de intereses, la solución no puede considerarse dada por el art. 565 del Código de Comercio sino que la determinación de la tasa de interés a aplicar queda en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa, conforme los términos del art. 622 del Cód. Civ., por lo que sostiene el Dr. GEREZ que, pese a las variaciones de las circunstancias económico-financieras circundantes a la época de su dictado, no encuentro motivos suficientes para modificar la solución propuesta.
Y culmina, que en los casos alcanzados por la Ley Nº 24.240 y para los casos de operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo, la omisión del pacto de intereses conllevará la aplicación de la tasa de interés establecida por dicha ley, es decir, la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el BCRA, sin que exista posibilidad de aplicar la doctrina del Plenario “Banco de Quilmes”.
El voto de la Dra. ZAMPINI nada aporta doctrinariamente; además resulta contradictorio en cuanto a la aplicación de tasa pasiva, para los casos de ausencia de intereses pactados. Pero para los casos de existencia de obligaciones sujeta a un pacto de intereses, se inclina por fijar un tope equivalente a la tasa activa, del Banco de la Provincia de Buenos Aires, reducida en un 20 % por todo concepto. La confusión acerca del tipo de tasas aplicables y de las reglas del mercado, es alarmante.
Con el agregado que invoca un proyecto de ley de entidades financieras que se encuentra bajo tratamiento parlamentario conjuntamente con otros dos, el cual establece que tales instituciones brindan un servicio público, cuando es bien conocido que la experiencia de servicio público existente en el ámbito financiero durante los años 1973/1977, fue nefasto por su ineficiencia, a punto tal que en el año 1975, se inoculó el embrión de la llamada “patria financiera”, para resolver los problemas que presentaba la escasez de ahorro y crédito.
Recuérdese que esta ineficiencia funcional, caracteriza la historia de los servicios públicos en la Argentina, en los últimos 50 años y hasta el presente, los que dejan mucho de desear con sus secuelas de funcionarios enriquecidos y ciudadanos maltratados.
Téngase presente que en un sistema donde la actividad financiera es concebida como servicio público, el mercado desaparece y los bancos de transforman en mandatarios crediticios. Por el contrario, en un sistema donde la actividad es considerada de intenso interés público bajo control permanente del BCRA, el mercado reaparece y los bancos asumen la responsabilidad de los administradores crediticios.
La canalización del ahorro y del crédito, resultan más garantizados en este último modelo, con directo beneficio para la Sociedad.
También sorprende la Dra. ZAMPINI cuando alude al art. 37 de la Ley Nº 5.827 y señala que el legislador, de modo imperativo, insta a las Cámaras de Apelación a uniformar la jurisprudencia; pero es necesario que tal uniformidad se centraliza en cuestiones sustanciales del derecho, que hacen a la estructura y funcionamiento del instituto jurídico cuestionado; pero no en los aspectos secundarios, como son los intereses de toda obligación y, menos aún, cuando los mismos están signados por permanentes cambios, precisamente por la dinámica y volatilidad del mercado financiero.
Corolario.
La nueva doctrina sentada por el Plenario “Metz”, tiene el mérito de reconocer la realidad económica que subyace y condiciona el funcionamiento de mercado bancario y crediticio institucionalizado, lo que de por sí conllevará a que los pronunciamiento judiciales sean más ajustados a derecho, conforme se den las circunstancia de personas, operaciones, tiempo y lugar que susciten las controversias sobre los intereses que deban aplicarse, sometidas a resolución de los jueces.
No resulta comprensible fijar topes únicos en la materia, para todos los supuestos donde se peticione la morigeración de la tasa de interés aplicable, bajo el remanido argumento de violar la moral y las buenas costumbres.
El “spread” o diferencial nominal entre tasas pasivas y activas, no suele ser bien entendido. La tasa activa tiene que compensar diversos componentes para poder significar una ganancia para el prestador financiero. Así tenemos:
· el costo de captación o fondeo;
· el costo operativo y administrativo;
· el costo técnico (encajes, aportes al seguro de garantía de los depósitos y previsiones por morosidad), que es obligatorio cumplimentar;
· el costo sistémico, en función de las medidas adoptadas por el BCRA en su carácter de supervisor del sistema;
· el costo impositivo (ganancias, ingresos brutos, etc.); y
· la incidencia inflacionaria, contemporánea y proyectada.
Deducidos tales componentes, recién puede determinarse el resultado neto y, consecuentemente, el margen de utilidad o ganancia que arroja la operación. De modo tal, que el “spread” no es ganancia. A su vez, la ganancia resultante, generalmente suele estar muy acotada atento la competitividad existente en el mercado, por lo que es mucho menor de lo que cree el profano.
Cualquier morigeración o, peor aún, cualquier tope que se decida imponer – por vía legal o jurisprudencial – puede significar que se vaya limando la ganancia del caso e, incluso, se vaya cercenando el capital afectado al crédito. En estas circunstancias, el mercado siempre encuentra un atajo paliativo, que generalmente resulta perjudicial para la Sociedad.
A su vez, el nuevo plenario deja patentizada la trascendencia jurídica y económica que reviste el pacto de intereses, tanto compensatorios como moratorios, a ser aplicado en cada operación, como instrumento significativo de la política de crédito, a los efectos de precisar “ab initio” e inequívocamente, cual es el rendimiento financiero pretendido por el Acreedor y cual es el costo financiero para el Deudor, ya sea en situación de cumplimiento normal como irregular, donde la morosidad habilita el devengamiento de intereses punitorios.
El pacto de intereses fue respaldado hace pocos meses por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al denostar la aplicación de topes fijados en acuerdos plenarios, sin concretar las razones por las que corresponde morigerar lo previsto en la regla “pacta sunt servanda” y enarbolar pautas judiciales rígidas con abstracción de las circunstancias concretas de cada caso[2].
Por supuesto, que la validez del pacto tiene que respetar los parámetros de la moral y las buenas costumbres que señalan los art. 21, 953, 954, 1071, 1198 y concordantes del Cód. Civ. más las disposiciones de la Ley Nº 24.240 de defensa del consumidor, base de sustentación de las facultades morigeradoras que tienen los jueces.
En este punto, estimo útil consultar la “banda” de las tasas de interés aplicables en el mercado, conforme las distintas modalidades de financiación, que son informadas diariamente por el BCRA, teniendo en cuenta el piso (las tasas más bajas) y el techo (las tasas más caras) vigente.
En función de ello, aquella tasa discutida, que resulte excesivamente superior al nivel de las más elevadas representan el techo de esa banda oficial, recién ameritaría su análisis para verificar si merece o no su morigeración judicial, solo en el caso sometido a controversia.
[1] SCHUJMAN, Mario “Visión jurisprudencial de la contratación bancaria”, p. 88, editorial RUBINZAL-CULZONI, Santa Fe – Año 2000.
[2] SCBA, del 17 de agosto de 2011, en causa “CEMENTUB SA c/BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES s/CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, Cita: IJ-L-567.
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