La intermediación en los contratos de viaje
Prof. Orlando Eduardo Natiello
I. Hacia una visión iusprivatista del fenómeno turístico [arriba]
A mediados del Siglo XX, un ilustre profesor español, Oscar De la Torre Padilla, describió al turismo como un fenómeno social complejo.[1] Y efectivamente lo es, porque, desde el punto de vista científico, podemos abordar este fenómeno desde distintas disciplinas, todas ellas afectadas, transformadas e involucradas a partir de la aparición del turismo. No hay duda que el turismo es un hecho social y transversal de la sociedad humana [2] que alcanzó un desarrollo explosivo a partir de la década del 50 del Siglo pasado generando la necesidad de encauzar desde el punto de vista económico, social y –lógicamente- jurídico los desplazamientos multitudinarios de las corrientes turísticas.
Es así como, hacia finales del Siglo XX, el turismo se expande geométricamente experimentando un crecimiento ininterrumpido hasta el día de hoy, pese a los atentados, las crisis económicas globales, los altibajos de los precios del petróleo, las situaciones bélicas, etc. Tomando en consideración únicamente el flujo de turistas internacionales, las estadísticas nos muestran que se ha pasado de 527 millones en el año 1995 a 1184 millones en 2015, con la previsión de llegar a 1800 millones anuales para el año 2030. La dimensión exponencial del aumento del mercado de turistas internacionales, implica una oportunidad única, como motor económico para el desarrollo inclusivo de los países receptores.[3]
Desde el Derecho Público, los estados han puesto el foco de sus políticas de turismo en diversos aspectos a través de los años. Podríamos establecer tres etapas en este desarrollo. En un primer momento, se descubrieron los beneficios económicos que el turismo proporcionaba a los países receptores. (La industria sin chimeneas). En una segunda etapa el acento fue colocado en la facilitación del acceso de los bienes turísticos a la mayor cantidad posible de la población introduciendo el concepto del “derecho al turismo”, y en tercer lugar, se estableció que el turismo, más allá de los beneficios económicos y la accesibilidad social, debía ser una actividad que preserve las características y necesidades de la naturaleza de cada territorio, estableciendo el criterio de “turismo sostenible y sustentable”.
El derecho no podía estar ajeno a este fenómeno social, por lo que se desarrolló una profusa legislación, especialmente en el ámbito del derecho administrativo, a los efectos de regular las políticas vinculadas al turismo. Es en la segunda etapa referida anteriormente, que se consolidan y crecen numéricamente las Agencias de viajes, las cuales ocupan un lugar central en la comercialización de los servicios turísticos. Se dictan numerosas leyes en diversos estados que regulan los regímenes de habilitación y funcionamiento de las mismas, se describen las actividades comprendidas de dichas normas, se establecen disposiciones sancionatorias para quienes no estén encuadrados en el marco legal establecido y las facultades del estado en materia de reglamentación de todos los aspectos vinculados a su funcionamiento. En algunos estados, como en Argentina, se estableció la exigencia de un título universitario o terciario habilitante para ejercer esta profesión, o al menos que la Agencia de Viajes contara a nivel gerencial, con un profesional universitario especializado: Licenciados o Técnicos en Turismo.
Esta generosa abundancia normativa encontró serias dificultades cuando la doctrina intentó abordar los aspectos de derecho privado de la actividad turística. En un primer momento, tengo la impresión que resultó difícil encuadrar y regular los actos jurídicos novedosos nacidos en consecuencia. ¿Cómo se podía calificar jurídicamente la intervención de un Agente de viajes que “auxiliaba” a los viajeros, o “turistas” a celebrar los distintos contratos que requería la realización de un viaje? Cuando el derecho se encuentra ante la necesidad de regular un “hecho”, en este caso un acto jurídico novedoso, intenta analizar en primer lugar la naturaleza esencial del acto que se desarrolla entre las partes. De este análisis surgió el único verbo posible en esta etapa del desarrollo de los viajes: “intermediar”. El agente de viajes, no hacía otra cosa que “auxiliar” al futuro viajero, intermediando entre él y las empresas de transporte, hospedaje y algún otro servicio conexo al transporte y el hospedaje (v.gr. traslados aeropuerto-hotel), celebrando, por cuenta y en nombre del viajero, contratos que, en algunos casos, ya estaban perfectamente regulados (como el transporte) o escasamente tipificados (como el hospedaje).
Es en este contexto que en argentina se dicta la ley 18829 en 1970, cuyo contenido es netamente administrativo, y el decreto reglamentario 2254/70, reformado casi inmediatamente en 1972 al dictarse el Decreto 2182/72 que rige en la actualidad. Este último decreto, contiene algunas disposiciones breves en materia de contratos de viaje-, con muy pocos artículos que abordan esa temática, entre ellos el hoy tan discutido arts. 14.[4]
En el ámbito internacional en ese mismo año se sanciona la Convención internacional relativa al Contrato de Viaje, más conocida como Convención de Bruselas, ratificada por nuestro país mediante la ley 19918 del 31 de Octubre de 1972, y lamentablemente denunciada por Argentina en el año 2010.[5]
Si bien algunas de las disposiciones de esta Convención ya eran discutibles en esa época, no podemos negar la importantísima contribución que ella significó para el estudio del Derecho Privado de los viajes y el turismo, que resumimos en tres aportes fundamentales que explicaremos brevemente en la segunda parte de esta exposición: la calificación jurídica de los contratos de viaje, la determinación de los sujetos contractuales y la distinción jurídica entre dos hechos diversos: la organización y la intermediación de viajes.
Un ejemplo de las dificultades de la doctrina en acordar la sistematización jurídica de las actividades comprendidas en esta materia se refleja en la escasa ratificación de estados obtenida por esta Convención, y la falta de interés, que perdura hasta hoy, en sancionar una Convención Internacional que modernice y actualice las bases sentadas por Bruselas en 1970.[6]
Pasaron 20 años para que la Comunidad Europea en 1990 sancione una norma comunitaria que sirva de orientación a sus países miembros en torno a la contratación turística.[7] Sin embargo el instrumento elegido tuvo un campo de aplicación acotado. En lugar de un Reglamento, de aplicación directa y obligatoria en todos los estados miembros, se prefirió sancionar una Directiva, generando la necesidad de que cada estado efectúe la transposición a su legislación. El sistema elegido fue de “armonización mínima”,[8] por lo que en las mencionadas transposiciones, los estados dictaron normas de diverso alcance, especialmente en materia de responsabilidad. Finalmente, dicha norma legisló acerca de los Circuitos, Viajes y Vacaciones combinadas, dejando fuera del ámbito de aplicación otros tipos contractuales no encuadrados en tal calificación.[9]
Como lo mencionáramos en las Jornadas de Lima de 2013, por vía jurisprudencial se hizo en mi opinión, una indebida extensión del concepto de Viajes Combinados a tipos contractuales que no reunían los requisitos para ser tales, en base a una interpretación forzada del concepto de “combinación previa”.[10]
El contraste entre las disposiciones de la Directiva 90/314, las normas propias de cada estado miembro de la Comunidad Europea, y el precedente jurisprudencial citado, provocó, por una parte el dictado de sentencias contradictorias en materia de contratos de viaje, y además la necesidad de reformar e intentar actualizar las normas nacionales transpuestas. [11] [12]
Esta circunstancia puede ser apreciada como un ejemplo más de las dificultades encontradas por la doctrina jurídica para regular los aspectos de derecho privado más conflictivos en la materia.
Hacia fines de la primera década del Siglo XXI, la Comunidad Europea toma conciencia de la necesidad de modernizar la Directiva 90/314, dando cabida a las nuevas formas de contratación, y con la finalidad de suplir las carencias e imprecisiones de algunas de sus disposiciones. Se inicia así a partir del año 2008 un camino de siete años en que se trabajó arduamente, escuchando las posiciones de todas las partes interesadas, modificando una y otra vez los proyectos legislativos hasta sancionar la Directiva 2302/2015 que entrará en vigor el 1 de Julio de 2018.
La Directiva es muy explícita en sus fundamentos e intenta abordar en su articulado la mayoría de las formas de contratos de viaje que observamos en el presente. Creo que es el mayor avance en esta materia luego de la Convención de Bruselas de 1970, pese a que algunos de los objetivos declarados en la fundamentación, fueron opacados en la redacción final de determinadas disposiciones concretas.
II. Calificación del contrato: ¿Contrato de viaje o contrato de turismo? [arriba]
Como lo hemos señalado anteriormente, el primero de los aportes científicos de la Convención de Bruselas de 1970 es la calificación jurídica de estos contratos como “Contratos de Viaje”. Tal como lo expusiéramos en la comunicación presentada en las Jornadas de Bilbao, en el año 2015, no debemos confundir “viaje” con “turismo”, de modo que el objeto de nuestro estudio abarque a todas las especies de viajes. [13] Cuando nos referimos a contratos de turismo o contratos turísticos, “el concepto supone la limitación del ámbito de aplicación a aquellos contratos en que uno de los sujetos sea considerado turista, excluyendo los viajes que no se originan por tales motivos.”[14] De este modo, consideramos que “Contrato de Viaje es el acuerdo de voluntades celebrado entre un Agente de Viajes y el usuario, cuyo objeto sea la prestación o procuración de uno o más servicios de viaje con motivo del desplazamiento del viajero fuera de su lugar de residencia habitual.”.
Este criterio, está en consonancia con la definición de turismo actualizada por la Organización Mundial del Turismo (OMT) en el año 2007, cuando define al turismo como “un fenómeno social, cultural y económico relacionado con el movimiento de las personas a lugares que se encuentran fuera de su lugar de residencia habitual por motivos personales o de negocios/profesionales”,[15] abandonando definiciones anteriores que hacían referencia al desplazamiento de personas que no ejercieran actividades remuneradas en el lugar de destino.
III. El agente de viajes: Sujeto esencial del contrato de viaje [arriba]
El segundo aporte doctrinario de la Convención de Bruselas es la centralidad otorgada a la presencia del Agente de viajes como sujeto del contrato de Viaje. No hay contrato de viaje si una de las partes no es un Agente de viajes.[16] Esta consideración del Agente de viajes como sujeto necesario y excluyente frente al usuario, nos permitirá distinguir, especialmente en el caso del contrato de intermediación de viaje, entre los contratos celebrados entre los usuarios y los prestadores de los servicios de viaje, sin la intervención del Agente.
Citaremos como ejemplo el contrato de transporte aéreo. Si el usuario contrata directamente con el transportador aéreo, se crea una relación jurídica única entre ambas partes. Esta relación no se modifica por la intervención de un Agente de Viajes. Los sujetos del contrato de transporte serán únicamente el usuario y el transportador, pero al mismo tiempo se crea una nueva relación jurídica entre el usuario y el Agente de viajes, cuyo objeto es que éste último celebre un contrato de transporte por cuenta y en nombre del primero. Esta nueva relación, es la que denominamos contrato de viaje, en el ejemplo citado, contrato de intermediación de viaje. Nos encontramos frente a dos relaciones jurídicas distintas cuyos objetos contractuales también lo son.[17]
Con el mismo criterio, la antigua Convención evitó la definición de turista y prefirió la calificación de “viajero” para la contraparte contractual. Como lo hemos sostenido en las Jornadas de Punta del Este en Uruguay y más específicamente en las Jornadas de Bilbao del año 2015, las normas regulatorias de los contratos de viaje deben incluir a toda clase de viajeros, evitando así las discriminaciones entre turistas, excursionistas o viajeros de negocio que no tienen fundamento jurídico a la hora de considerar la protección de sus derechos en tanto sean, todos ellos, viajeros. (Me remito a ambas presentaciones, de las cuales hacemos un brevísimo resumen en la nota al pie).[18] [19]
IV. Organización e intermediación de viaje [arriba]
El tercer aporte doctrinario de la Convención de Bruselas al Derecho Privado regulador de los Contratos de Viaje fue la distinción entre Organización e Intermediación de Viajes.
En su art. 1, inc. 1 la Convención dispone que “Contrato de Viaje significa tanto un contrato de viaje organizado como un contrato de intermediación de Viaje”.
El inc. 2 define el contrato de organización de viajes como “todo contrato por el cual una persona se compromete en nombre propio a procurar a otra, mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte, estadía distintas del transporte u otros servicios relacionados a aquellos.” Mientras que el contrato de intermediación de viajes es aquel por el cual “una persona se compromete a procurar a otra, por un precio, sea un contrato de organización de viaje o una o más prestaciones aisladas que permitan efectuar un viaje o una estadía cualquiera”.[20]
Esta distinción no era meramente conceptual sino que se traducía en diferentes derechos, obligaciones y responsabilidades según sea el tipo de contrato celebrado por el Agente de Viajes.
De ello deducimos que son los contratos los que tienen naturaleza distinta, y no el sujeto. El contrato calificará la función del agente de viajes en cada una de las relaciones jurídicas entabladas con sus clientes. Por lo tanto, las clasificaciones subjetivas de los Agentes (mayorista, tour operador o minorista), pueden ser útiles para el Derecho Administrativo Turístico, pero son indiferentes para el Derecho Privado Turístico.[21] Del mismo modo, tampoco tiene valor la calificación que haga de sí mismo el Agente de Viajes; no será intermediario sólo porque él se califique en tal sentido en el contrato, sino por el contenido y función desempeñada en el mismo. Para ello es necesario encontrar parámetros objetivos que permitan distinguir las diversas formas de contratación, las responsabilidades emergentes de cada una de ellas y los modos en que el viajero resulte ampliamente protegido y advertido de sus derechos.[22]
V. Clasificación de los contratos de viaje [arriba]
Desde la sanción de la Convención de Bruselas hasta hoy, luego de 46 años, han aparecido nuevas formas de contratación, y diversos matices contractuales que enriquecieron la actividad turística y al mismo tiempo favorecieron el desarrollo de los viajes y facilitaron el acceso a los mismos de gran parte de la población mundial.
Era necesario a mi entender, la modernización de la legislación vigente en la materia, y la sanción de la Directiva 2302/2015 es de por sí un importante avance en la materia. Reconociendo que sus normas tienen la intención de “establecer una serie de importantes derechos de los consumidores en relación a los viajes combinados” [23] , que “muchas de esas combinaciones de viajes se encuentran en una situación de indefinición jurídica”[24] y que sus disposiciones tienen la finalidad de establecer “un equilibrio adecuado entre un elevado nivel de protección de los consumidores y la competitividad de las empresas”[25] debo señalar tres aspectos en los que respetuosamente disiento.
En primer lugar el instrumento elegido. Personalmente hubiera preferido un Reglamento y no una Directiva, pero frente a la decisión de sancionar una Directiva, me parece que hubiese sido más adecuado un sistema de “armonización” máxima absoluta, en donde las facultades de los estados miembros para modificar sus disposiciones estuviera firmemente restringida. Si bien el art. 4 pareciera que adopta un sistema de armonización máxima, en su párrafo final deja abierta la puerta a que los estados adopten sus propias normas en los puntos que la directiva permita. Como veremos, esto destruye el nivel de armonización máxima en una materia vital importancia como es la responsabilidad de los Agentes de Viajes en los Contratos de Viajes Combinados.
En segundo lugar, las exclusiones. Tanto las objetivas como las subjetivas. La norma excluye todo viaje inferior a 24hs excepto los que incluyan una pernoctación. Creo que todo viaje, aunque se trate de una “excursión” de un día, debe estar abarcado por la legislación específica de la materia.[26] También se excluyen, los viajes organizados ocasionalmente, sin ánimo de lucro y a un limitado grupo de viajeros, y los que sean resultado de un contrato marco con empresas.[27]
En tercer lugar, la Directiva reconoce fundadamente y con sumo acierto, el diferente grado de responsabilidad imputable al organizador y al intermediario en los viajes combinados (fundamento 22, y Art. 13 párrafo 1 de la Directiva 2302/2015) y este es uno de los aspectos más destacados de la misma. Sin embargo, el fundamento 23 y Art 13 párrafo 2 habilita a los estados miembros a establecer la solidaridad entre el organizador y el intermediario. Por nuestra parte creemos que, siempre que los derechos del viajero estén suficientemente protegidos por los medios que la misma ley disponga, esta solidaridad no tiene fundamento jurídico e impone a los agentes de viajes intermediarios la asunción de cargas en muchos casos desproporcionadas con las obligaciones que pueden asumir en su función de intermediación.
En las citadas Jornadas de Bilbao, propuse una clasificación de los Contratos de Viaje, la cual, partiendo del entonces proyecto de reforma de Directiva de Viajes Combinados de la Comunidad Europea, intentaba ser más inclusivo de las diversas formas de contratación. A efectos de evitar innecesarias reiteraciones, remito al lector a interiorizarse de los fundamentos de esta propuesta leyendo la comunicación presentada en dichas Jornadas.
Nos limitamos a transcribir los conceptos de los distintos tipos contractuales propuestos:
a. Contratos de Viajes Organizados.
“Todo contrato por el cual una persona se compromete en nombre propio a procurar a otra, la combinación previa de dos o más servicios de viaje que incluyan el transporte o la estadía y cualquier otro servicio relevante de viaje relacionado a aquéllos, adquiridos en un solo acto en el mismo punto de ventas, por un precio global y vendido u ofrecido en forma unitaria.” [28]
En este tipo contractual establecemos tres subclases diferentes:
§ Contratos de Viajes Combinados Preestablecidos.
Se trata de los paquetes turísticos pre-armados por el Agente de Viajes Organizador, en los cuales no hay intervención del viajero para modificar los servicios de viaje incluidos.
Contratos de Viajes Combinados a Requerimiento del Viajero.
Aquellos viajes combinados en que el viajero interviene activamente en la selección de los servicios de viaje pero desconoce el precio individual de cada uno de ellos y se identifica claramente la persona del organizador del viaje.
Contratos de Viajes combinados con determinación futura de las prestaciones.
Las “Cajas de regalo” donde el viajero, normalmente un tercero beneficiario”, selecciona los servicios de viaje de una lista preestablecida por el Agente de Viajes Organizador.
b. Contratos de Intermediación de Viajes:
“Todo contrato por el cual una persona se compromete a procurar a otra, por un precio, sea un contrato de viaje organizado o uno o más servicios de viaje en forma aislada o sincronizada, que permitan efectuar un viaje.”
Este concepto, incluye diversos modos diferentes de intervención del Agente de Viajes Intermediario (minorista o detallista) según los tipos de contrato requeridos por el Viajero. También podemos incluir tres sub clases:
§ Intermediación en la venta de Contratos de Viajes combinados.
Cuando el viajero se acerca al punto de venta presencial o en línea de una Agencia de Viajes Intermediaria, y le encarga la contratación de un Viaje Combinado ofrecido por un Agente de Viajes Organizador.
§ Servicios de viajes conexos. (vinculados, asistidos, a la medida)
Una suma de servicios de viajes, adquiridos en un mismo punto de ventas, con ocasión de un mismo viaje, en contratos separados y sin que medien más de 24 horas en la celebración de cada uno de ellos. En este ítem estarían incluidos los “viajes a la medida” en los cuales el viajero contrata separadamente cada uno de los servicios de viaje.
§ Servicios de viaje aislados.
La compra de un solo servicio de viaje aislado, o la suma de distintos servicios de viaje aislados contratados para un mismo viaje sin que concurran los requisitos necesarios para ser considerado un servicio de viaje conexo.
VI. El Contrato de intermediación de viajes [arriba]
a. Naturaleza de la función de intermediación:
La diferencia fundamental entre organización e intermediación reside en que en el primer caso, el agente de Viajes se compromete a prestar los servicios prometidos, recurriendo para ello a diversos proveedores de servicios de viaje, asumiendo en nombre propio la responsabilidad por el cumplimiento de los mismos; mientras que en el segundo, el agente de viajes se compromete a facilitar al viajero, el acceso a tales servicios, desempeñando para ello un conjunto de funciones complejas que van desde el asesoramiento profesional hasta la celebración de contratos de viaje en nombre y por cuenta del usuario.
En este último supuesto, el agente de Viajes no es parte en el contrato principal, (transporte, alojamiento, servicios de viaje de distinta naturaleza o un viaje combinado ofrecido por el organizador del viaje) sino que su intervención en los mismos podría ser equiparada a la de un mandatario que actúa por cuenta y en nombre de su mandante.
Este aspecto de su intervención en el contrato, es reconocido en el fundamento 9 de la reciente Directiva Europea cuando afirma que en los servicios de viaje vinculados, los empresarios facilitan a los viajeros la contratación de servicios de viaje, llevándoles a celebrar contratos con distintos prestadores de servicios de viaje. [29]
Sin embargo, el objeto contractual del contrato de intermediación de viaje va más allá de la mera intermediación ya que, como hemos dicho, está constituido por un conjunto de prestaciones de distinta naturaleza que engendran una serie de obligaciones que tienen por finalidad la protección del viajero.
b. Obligaciones a cargo del Agente de Viajes Intermediario:
1. Obligación de brindar información completa, veraz y eficiente al viajero acerca de los servicios de viaje que solicita contratar. Me atrevo a decir que es la obligación más difusa e indeterminada que se le impone al agente de Viajes. Esta información no sólo está constituida por aspectos elementales como la documentación necesaria para el viaje, las características de los servicios que va a contratar, los costos finales de cada uno de los servicios, etc. De la lectura de algunos fallos jurisprudenciales surge que el Agente de Viajes debe ser un experto en clima y en geología, un sociólogo que conozca la idiosincrasia de los habitantes de los destinos del viaje, un especialista jurídico que conozca todas las leyes y reglamentaciones acerca de lo permitido o prohibido en dichos lugares, etc. La lista de informaciones que se exigen al Agente de viajes podría no tener fin, por lo que el cumplimiento de esta obligación resultará sujeta a la apreciación judicial en los casos controvertidos. De todos modos, es en el desempeño de esta función, donde mejor apreciamos la profesionalidad de los Agentes y comprendemos lo positivo de las normas de algunos estados que exigen título universitario habilitante para ejercerla.
2. Diligencia en la celebración de los contratos solicitados por el viajero.
De esta obligación surge la responsabilidad por errores en la reserva, que lógicamente sean imputables al Agente Intermediario. [30], y el cumplimiento de todos los requisitos contractuales impuestos por la ley o por las normas de los prestadores de los servicios de viaje.[31]
3. Protección contra su propia insolvencia. De la misma manera que lo ha hecho la Comunidad europea, las normas que regulen este contrato deberían prever alguna forma de seguro obligatorio que proteja a los viajeros de la insolvencia del agente de viajes intermediario. [32]
4. Exteriorización de su calidad de intermediario. En los instrumentos escritos entregados por el agente al viajero, debe constar la calidad de intermediario, declaración que tendrá validez en la medida que: a) el contenido del contrato no cumpla con los requisitos fijados por la ley para considerarlo un Contrato de Organización de Viaje y b) si fuera un Contrato de Organización de Viaje, se indique claramente el nombre y domicilio del Organizador.[33] Esta obligación puede cumplirse mediante la firma por parte del viajero de un formulario normalizado, tal como lo ha establecido recientemente la Unión Europea.
c. Responsabilidad del Agente de Viajes Intermediario. La cuestión de la solidaridad con el organizador
De lo hasta aquí expuesto, surge que la responsabilidad del Agente Intermediario debería estar relacionada exclusivamente con el incumplimiento de sus obligaciones.
Sin embargo, se ha sostenido que, en el caso de Viajes Combinados, el viajero está mayormente protegido si se establece la responsabilidad solidaria entre ambos Agentes. De esta forma, como lo hemos mencionado anteriormente, el art. 13 de la Directiva 2302/15 establece claramente que “los Estados miembros garantizarán que el responsable de la ejecución de los servicios de viaje incluidos en el contrato de viaje combinado sea el organizador” [34] En el segundo párrafo, permite a los estados miembros que establezcan esta solidaridad al disponer que “los Estados miembros podrán mantener o establecer en su Derecho nacional disposiciones que estipulen que también el minorista es responsable de la ejecución del viaje combinado.” [35]
Nuestra opinión personal en este sentido es que mediante este instituto se grava desproporcionadamente al Agente Intermediario, imponiéndole responsabilidad en la ejecución de prestaciones que no tiene ni la posibilidad ni la capacidad de controlar. La protección del viajero, está asegurada mediante la imposición al organizador de las obligaciones de garantía de ejecución de las prestaciones, protección frente a su insolvencia, obligaciones de asistencia al viajero en dificultades, y garantía de repatriación. Esta protección se ve acrecentada por la imposición al Intermediario de la obligación de facilitar la comunicación entre el viajero y el organizador en caso de reclamos vinculados al incumplimiento de las obligaciones de este último.
En la contratación de servicios conexos o vinculados de viaje, o los servicios de viaje aislados, podemos apreciar más fácilmente que el intermediario no es parte en los contratos individuales que forman parte del viaje, y por lo tanto no asume la garantía de correcta ejecución y cumplimiento de los mismos, excepción hecha de que la ejecución defectuosa o el incumplimiento se produzca por negligencia en sus obligaciones de intermediación.
Esta doctrina ha sido adoptada claramente por la Comunidad Europea en la directiva recientemente sancionada,[36] y equipara en estos casos al viajero que contrata directamente con el prestador del servicio. con quien lo hace a través del asesoramiento profesional de un Agente de Viajes. Dicho prestador es quien exclusivamente se compromete a la ejecución del mismo y asume las responsabilidades emergentes.
En estos casos también vemos incrementada la protección del viajero, por cuanto, en principio, su posición como consumidor debería estar protegida por las normas que regulan cada uno de los contratos celebrados entre él y el prestador del servicio de viaje. A este nivel de protección, se le agregan los niveles de responsabilidad del intermediario señalados anteriormente.
VII. Necesidad de normas regulatorias del contrato de viaje. Conclusiones [arriba]
Dijimos al principio que el turismo es un fenómeno complejo, y como tal, regular los contratos de viaje es una tarea no sólo necesaria sino imperiosa. Necesaria porque encuadrar la especificidad de estos contratos en las normas generales de un Código o leyes generales de contratación sería desconocer un hecho novedoso que exige respuestas jurídicas nuevas. Imperiosa, porque el desarrollo de los viajes y el turismo aumenta día a día en progresión geométrica, y la demora en dar una respuesta jurídica a estos hechos podría traducirse en resoluciones inequitativas de las controversias que ellos pueden generar.
Por todo lo expuesto proponemos las siguientes conclusiones:
· Consideramos necesaria e imperiosa la sanción de una Convención Internacional que regule los contratos de Derecho Privado denominados Contratos de Viajes.
· El objetivo primordial de la convención sería la delimitación de los derechos, obligaciones y responsabilidades que emanan de esos contratos, teniendo como finalidad el equilibrio entre la debida protección del viajero, y los empresarios o profesionales Agentes de Viajes.
· Esta Convención tendría que estar complementada con leyes o convenciones que regulen en forma específica los derechos del usuario y de las empresas prestadoras de cada uno de los servicios de viaje (transporte, hospedaje, etc.)
· El principio rector que inspire el contenido de la futura Convención no puede ser otro que establecer criterios de Justicia y Equidad en las relaciones jurídicas nacidas de los viajes y el turismo.
San Miguel de Tucumán, República Argentina, 24 de Agosto de 2016.
Notas [arriba]
[1] De la Torre Padilla, Oscar, “El Turismo como Fenómeno Social Complejo”, Editorial Fondo de Cultura Económica. México 1988.
[2] Natiello, Orlando E. “Sistematización Jurídica de los Contratos de Viaje” Comunicación presentada en las XXXIX Jornadas de Derecho Aeronáutico y Espacial. Bilbao. España Octubre 2015.
[3] Natiello, Orlando E. “El Agente de Viajes profesional” Conferencia pronunciada con motivo de la incorporación pública del autor a la Academia Argentina de Turismo. San Miguel de Tucumán. 25 de abril de 2016. (De próxima publicación por la Academia Arg. De Turismo.
[4] ART. 14º.-Las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente. Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.
[5] Ley 19918 Aprobación del Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje, concluido en Bruselas el 23/4/70. Sancionada el 31/10/1972 y publicada en el Bol. Oficial el 8/11/1972. Denunciada por Argentina el 16 de Diciembre de 2008 con efectos a partir del 16 de Diciembre de 2009.
[6] Pese al reconocimiento universal de la importancia de la actividad turística, la creación de la Organización Mundial del Turismo que cuenta hoy con 157 estados miembros, 6 asociados y 2 observadores más 480 miembros afiliados, la sanción por parte de este organismo de un Código de Ética Mundial del Turismo, no se ha logrado avanzar en materia de una Convención Internacional relativa a los Contratos de Viaje.
[7] Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados.
[8] El sistema seguido por la DVC 90/314 es el denominado “armonización mínima” por el cual la norma comunitaria se caracteriza por contener las llamadas “cláusulas de mínimos”, permitiendo a los estados adoptar o mantener disposiciones más exigentes en materia de protección a los usuarios”, en contraposición al sistema de armonización plena, en el cual los estados miembros no pueden alterar las disposiciones comunitarias, lográndose una mayor uniformidad legislativa. Acerca de este aspecto ver Ebers, Martín “De la armonización mínima a la armonización plena” en Indret, Revista para el análisis del Derecho. Nro. 2/2010. Barcelona Abril de 2010 en www.indre t.com.
[9] Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados.
[10] Tribunal de Justicia de La Comunidad Europea Fallo Club Tours vs. Alberto Lobo Goncalves, sentencia del 30 de Abril de 2002
[11] En España se sancionó la Ley 21/1995 del 6 de Julio y posteriormente las disposiciones sobre Contratos de Viaje se incluyeron en el Real Dec. Legislativo1/2007 aprobando el Texto refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios, al que se le agregaron las modificaciones de las leyes 3/2014 del 27 de Marzo y Ley 15/2015 del 2 de Julio.
[12] Italia sancionó el Decreto Legislativo 111/95 cuyas normas fueron luego incluidas en el código de Consumo, arts. 82 al 100, y modificadas nuevamente por el decreto Legislativo del 23/05/2011 de Ordenamiento y mercado del Turismo. Ese mismo año se sanciona el Códice del Turismo mediante el DL 79/2011. Algunas de las disposiciones de este último instrumento fueron derogadas por la Corte Constitucional en su sentencia del 2 de Abril de 2012.
[13] Por esta razón esta presentación lleva por título “La intermediación en los contratos de viaje” y no en los Contratos de Turismo.
[14] Natiello Orlando E. “Sistematización Jurídica de los Contratos de Viaje” Comunicación presentada en las XXXIX Jornadas de Derecho Aeronáutico y Espacial. Bilbao. España Octubre 2015.
[15] WTO/OMT Organización Mundial del Turismo en http://media.u nwto.org /es/conten t/entend er-el-turi smo-glos ario-bas ico.
[16] A tal punto que si en un contrato de viaje, una de las partes no tiene las habilitaciones administrativas para funcionar como agente de Viajes, el contrato sería igualmente válido y quien así actúe tendría las mismas responsabilidades que un agente de viajes, agravadas por la carencia de título para actuar como tal.
[17] En el contrato de transporte, el objeto contractual es el traslado sano y salvo a destino en el plazo estipulado, mientras que en el contrato de intermediación de viaje el objeto es la diligente celebración del contrato de transporte que debe realizar el Agente en nombre del viajero.
[18] “Quienes viajan por motivos de negocios, aun cuando reciben una remuneración en el lugar de destino, no por ello dejan de ser consumidores turísticos, por cuanto se alojan en un hotel, utilizan un medio de transporte para su desplazamiento, probablemente contraten un servicio de asistencia médica, quizás alquilen un automóvil, seguramente se alimentarán en establecimientos de restauración y hasta a lo mejor, en las horas libres de su día de negocios, tengan tiempo de visitar un museo o asistir a algún espectáculo propio del lugar. Por tal motivo creemos que el objeto de la regulación jurídica de los contratos de viaje ha superado la limitación a los viajes por motivos de “ocio” para abarcar cualquier tipo de viaje, incluidos los viajes de “negocios”. Natiello, Orlando Eduardo “El turismo: interés estratégico prioritario para el crecimiento económico y social de las naciones” en Alada en Punta del Este. Ed. Alada. Buenos Aires 2009 Pág. 121.
[19] Tampoco compartimos las distinciones entre turistas y excursionistas, que diferenciarían aquellos viajeros de más de 24h. con quienes se desplazan por algunas horas durante el día. Ambos son sujetos del contrato de viaje, y merecen la misma protección jurídica. En los últimos años se puso de moda la expresión “consumidor turístico” para indicar que algunos viajeros eran “consumidores” y por ende merecedores de una protección legal especial, mientras que otros serían viajeros y por una razón u otra no se favorecerían con las normas protectoras de los consumidores. Nada más alejado de la realidad y carente de fundamento jurídico. Ello implicaría a mi juicio efectuar una discriminación entre sujetos de un mismo contrato, en favor de algunos y en detrimento de otros. A mi juicio, todos los viajeros deben gozar de los mismos derechos y obligaciones. La finalidad de la norma, no puede ser otra que alcanzar el equilibrio entre la protección de los derechos de los viajeros, teniendo en cuenta su situación especial en este tipo de contratos, y los derechos de los Agentes de Viajes que son igualmente merecedores de la protección y reconocimiento legal.
[20] Es importante destacar, que la Convención ya advertía la posibilidad de una situación en la cual el Agente de viajes Intermediario podía vender una o más prestaciones aisladas que no constituían un Contrato de Organización de Viaje, pero que en su conjunto eran necesarias para la realización de un viaje.
[21] Los términos utilizados por la antigua Convención de Bruselas de 1970, no han podido ser superados. “Organizador” es la denominación más acertada para quien efectúa la tarea de combinación y sincronización de los diversos elementos que componen un viaje, mientras que “Intermediario” designa con mayor claridad a quien simplemente desempeña una tarea de vinculación entre el usuario y los prestadores de los servicios de viaje o entre aquél y el organizador de un viaje combinado. Estas denominaciones tienen la ventaja de permitir delimitar claramente el ámbito de responsabilidad que la norma jurídica pueda asignarle a cada uno de ellos. Natiello, Orlando E. “Sistematización Jurídica de los Contratos de Viaje” Comunicación presentada en las XXXIX Jornadas de Derecho Aeronáutico y Espacial. Bilbao. España Octubre 2015.
[22] En este sentido, y siempre dependiendo a las habilitaciones y requerimientos administrativos que fije cada estado, un Agente de viajes puede celebrar tanto contratos de organización de viajes, como contratos de intermediación de viajes, o ambos al mismo tiempo, estén o no referidos a un mismo viaje.
[23] Directiva 2302/2015 Fundamento Nro. 1.
[24] Directiva 2302/15 Fundamento Nro. 2.
[25] Directiva 2302/2015 fundamento Nro. 5.
[26] Imaginemos un viaje en el cual hay transporte de ida y vuelta a una población cercana, servicio de guías, entradas a museos o espectáculos, servicio de restauración, y regreso al anochecer al punto de partida. Con qué fundamento jurídico podríamos afirmar que no resultan aplicables las normas del contrato de Viaje si se cumplen todos los requisitos jurídicos para ser considerado como tal.
[27] Directiva 2302/2015 Art 2 Inc.2 La presente Directiva no se aplica a:
a) los viajes combinados y los servicios de viaje vinculados de duración inferior a 24 horas, a menos que se incluya la pernoctación;
b) los viajes combinados que se ofrezcan, y los servicios de viaje vinculados que se faciliten, de manera ocasional y sin ánimo de lucro únicamente a un grupo limitado de viajeros;
c) los viajes combinados y los servicios de viaje vinculados contratados sobre la base de un convenio general para la organización de viajes de negocios entre un empresario y otra persona física o jurídica que actúe con fines relacionados con su actividad comercial, negocio, oficio o profesión.
[28] Este concepto incluye las características esenciales (un solo contrato, un único precio, un único punto de ventas), e incluye las excursiones menores a 24hs aunque no haya estadía, siempre que se preste el servicio de transporte combinado con otros servicios de viaje relevantes. El sujeto del contrato es el Agente de viajes, pero la mención a “persona” nos indica que un contrato celebrado por quien no esté legalmente habilitado para ejercer tal función es igualmente válido –independientemente de las sanciones que le puedan caber por el ejercicio ilegal de la actividad- además de incluir a quienes organizan viajes en forma ocasional o sin fines de lucro.
[29] Directiva CE 2302/2015 Fundamento Nro. 9: En aras de la transparencia, los viajes combinados deben distinguirse de los servicios de viaje vinculados, en los que los empresarios facilitan de manera presencial o en línea a los viajeros la contratación de servicios de viaje, llevándoles a celebrar contratos con distintos prestadores de servicios de viaje, inclusive mediante procesos de reserva conectados, que no presentan las características de los viajes combinados y a los que no sería apropiado imponer todas las obligaciones exigibles a estos últimos.
[30] Los errores más comunes son las alteraciones en la fecha o nombres de los viajeros, la falta de sincronización entre los distintos servicios de viaje conexos, Etc. Art. 21, párrafo 2do de la Directiva 2302/2015: “Un empresario no será responsable de los errores de reserva atribuibles al viajero o causados por circunstancias inevitables y extraordinarias.”
[31] Como es natural, esta obligación incluye la de efectuar las remesas de fondos entregados por el viajero al prestador del servicio de viaje contratado por su intermedio.
[32] La Directiva 2302/2015 prevé también que en los Servicios Vinculados de Viaje el Agente interviniente debe poder asegurar la repatriación de los viajeros cuyo destino esté fuera del país de residencia.
[33] En este último caso, la omisión de tal referencia permite hacer nacer la presunción del carácter de Organizador en la figura del Agente de viajes contratante.
[34] Directiva CE 2302/2015, Art. 13, 1er párrafo.
[35] Directiva CE 2302/2015, Art. 13, 2º párrafo.
[36] Ver Art. 19, 2do párrafo, apartado a, y Fundamento Nro. 43 de la Directiva CE 2102/2015.
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