El Derecho europeo de los contratos públicos ha decidido posar su mirada más allá de la adjudicación de los mismos, ocupándose por vez primera de la fase de ejecución. En efecto, tanto la Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión, obviamente por tratarse de la primera regulación comunitaria de las concesiones, como la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, también denominada Directiva clásica, dedican un apartado específico a la ejecución de los contratos que regulan. No quiere ello decir, sin embargo, que hasta ahora dicha fase careciera de relevancia para el Derecho de la Unión Europea.
Es cierto que tradicionalmente se había entendido que todo el esfuerzo regulatorio europeo culminaba en el momento de la adjudicación, quedando la posterior fase de ejecución al margen del mismo. La razón estriba en que tras la adjudicación se entra en una fase que cabría denominar ad intra en la que ya no hay interés público sino solo el interés de cumplir de modo adecuado lo pactado, interés que incumbe exclusivamente a las partes.
Sin embargo, la eficacia de los principios de la contratación no se agota en la preparación y adjudicación, sino que se despliega sobre todas las fases de la contratación, ya que la “eficiencia contractual” también está ligada a la obtención del fin perseguido por el contrato. Y es que, con arreglo al artículo 2 de la Directiva 2004/18, los poderes adjudicadores deben dar a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrar con transparencia tanto en la fase anterior a la adjudicación del contrato como en la ejecución[2].
Ahora, por si cupiera alguna duda, las nuevas Directivas, tanto la de Contratos, como la de Concesiones, contienen una parte íntegramente dedicada a la regulación de la ejecución del contrato: el Capítulo IV en la Directiva de Contratos y el Título III en la de Concesiones. Con tales previsiones se confirma un hecho incontestable: el Derecho de la Unión ya no solo se centra en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, sino que trasciende ese momento de la vida contractual, adentrándose en la ejecución del contrato. Esta senda, iniciada con la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (refundida hoy en la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero), que ya contenía previsiones relativas a la obligación de pago que incumbe a los poderes públicos[3], resulta ya plenamente confirmada al socaire de la defensa de las libertades y principios de la Unión[4].
Por otra parte, toda vez que el Derecho europeo desconoce el concepto de contrato administrativo y que el ámbito de aplicación de las Directivas no se ciñe a las Administraciones públicas sino que afecta a todos los poderes adjudicadores, sean o no Administración pública de conformidad con el Derecho interno, la regulación de la fase de ejecución afecta a tales poderes adjudicadores.
En el Derecho español la parte del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; en adelante, TRLCSP) dedicada a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos (Libro IV) es aplicable, como su propia rúbrica expresa, únicamente a los administrativos y, por tanto, no a los contratos privados.
El Derecho europeo, en cambio, no conoce como digo, el concepto de contrato administrativo y, en consecuencia, las Directivas se aplican con independencia de la naturaleza del contrato conforme a la normativa interna. En definitiva, las normas sobre subcontratación, modificación y resolución se aplican a todos los contratos objeto de las Directivas, celebrados por un poder adjudicador o entidad adjudicadora y no únicamente por las Administraciones públicas. Algo que ya viene sucediendo en España desde 2011 en materia de modificados, pues, por un lado su regulación se encuentra en el Libro I del TRLCSP que lleva por rúbrica “Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos” y no en el Libro IV; y, por otro, el segundo párrafo del artículo 20.2 del TRLCSP dispone expresamente que las normas sobre modificación de los contratos son de aplicación también a los contratos privados de cualquier ente del sector público, reúna o no la condición de Administración pública[5]. En consecuencia, no puede sostenerse ya que al tratarse de contratos sometidos a las reglas del Derecho privado, no existan límites para su modificación[6].
De los tres aspectos relativos a la ejecución de los contratos que las nuevas Directivas han decidido abordar, subcontratación, modificación y resolución, detendré mi atención únicamente en el segundo de ellos por ser el aspecto que presenta una mayor relevancia y trascendencia práctica, así como el más polémico, tanto a nivel europeo, como, sobre todo, español.
II. La alteración del contrato durante su ejecución [arriba]
Introducción
El denominado ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto del contrato por la Administración, ha tenido siempre una cálida acogida en el Derecho español pues se trata de una potestad administrativa cuya justificación radica en la mejor gestión del interés público inherente a la prestación contractual, típicamente obras públicas, servicios o suministros. Y tanto la doctrina como la jurisprudencia españolas se han afanado en proclamar que a dicha potestad no cabe oponer que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos (artículo 1091 del Código Civil), por cuanto en los contratos administrativos el interés público no puede quedar constreñido por su clausulado: “En el ámbito de la contratación administrativa […] la inmutabilidad del contrato no es una inmutabilidad del contenido sino del fin, que prima en todo caso sobre aquel”[7]; ideas que también el Tribunal Supremo se ha encargado de subrayar[8].
Sin embargo, como también afirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se trata de una prerrogativa excepcional, una facultad reservada para supuestos legales tasados y cuya interpretación debe recibir un tratamiento marcadamente restrictivo, pues de lo contrario se infringiría uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico que prohíbe que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una de las partes (artículo 1256 del Código Civil)[9].
Téngase en cuenta, a su vez, que con las modificaciones contractuales injustificadas se daña al erario público por el sobrecoste que terminará suponiendo ese contrato. En efecto, la práctica de los modificados tiene como resultado final que el precio pagado por la prestación objeto del contrato acaba siendo la más onerosa de las ofertas presentadas en su día por el resto de licitadores y candidatos a la adjudicación del contrato.
Como se advirtiera en el Informe de la Comisión de Expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pública del año 2004, las modificaciones en el contrato pueden desvirtuar el carácter competitivo de la adjudicación inicial, en la medida en que el contrato que efectivamente se ejecuta y sus precios no son aquellos por los que se compitió inicialmente. Algo sobre lo que, por cierto, el Consejo de Estado ha venido advirtiendo desde hace largo tiempo[10].
Y es que, en efecto, el ejercicio del ius variandi puede poner en serio peligro el cumplimiento de los principios básicos de la contratación pública, tales como los de publicidad y transparencia de los procedimientos o no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y producir graves restricciones a la competencia al impedir a los licitadores no adjudicatarios presentar ofertas de acuerdo con los términos modificados[11]. Y al propio tiempo entraña un serio riesgo de corrupción[12]. En este último aspecto resultan muy expresivas las palabras que recoge la temprana Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1965: “Tampoco servirían para nada las garantías iniciales, si pudieran alterarse después libremente las circunstancias fundamentales de la obligación, porque esto permitiría anunciar una licitación en condiciones inasequibles, para después de adjudicar el contrato a la persona con quien se estuviese confabulado -que lo mismo podría ser un contratista de obras que un arrendatario de bienes- novar el contrato en la medida que se estimase conveniente, lo que conduce necesariamente a la conclusión de que, para modificar un contrato, civil o administrativo, deberá repetir la Administración todo el trámite reglamentario, abriendo una nueva licitación, realizando otra nueva adjudicación y celebrando, en definitiva, un nuevo contrato”[13].
En la misma línea el mencionado Informe de la Comisión de Expertos de 2004 observa que la posibilidad de introducir modificaciones genera problemas de riesgo moral, dado que con frecuencia mediante estas modificaciones se busca el objetivo de reequilibrar o rentabilizar un contrato para el que, inicialmente, se pujó excesivamente a la baja.
Añádase a ello que en la práctica la Administración suele ser un cliente muy dócil para las empresas con un cierto grado de experiencia en procedimientos de contratación pública. Como pone de López Miño “la complejidad de los aparatos burocráticos, su abulia o ausencia de planificación a largo plazo y, particularmente, la dirección por personal político, unidas a la rigidez del procedimiento, facilitan las estrategias de control por la empresa contratista. Es la denominada , dotada de dos vértices últimos de presión: primero, durante la ejecución del contrato, la amenaza de abandono de la obra, suministro o servicio si no se atiende a sus peticiones; segundo, una vez finalizado, la necesaria adjudicación de contratos ulteriores a la misma empresa que situó una tecnología de hardware o software no interoperable por cualquier otro adjudicatario de manera inmediata”[14].
Los modificados suponen, sin duda, uno de los males endógenos de la práctica de la contratación pública en España desde hace muchos años y es causa de buena parte de los actuales ejemplos de corrupción. Se trata de una clara “patología” que pervierte todo el sistema de la contratación pública y sus principios básicos[15].
Además, la regulación española del ius variandi ha sido siempre muy laxa en clara contradicción con el Derecho de la Unión Europea en la materia. Y es que, antes con arreglo al artículo 2 de la Directiva 2004/18 y hoy por mandato de los artículos 18.1 de la Directiva de Contratos y 3.1 de la de Concesiones, los poderes adjudicadores deben dar a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrar con transparencia, tanto en la fase anterior a la adjudicación del contrato como en su ejecución, puesto que se trata de principios que tienen, como ya se ha subrayado, un carácter transversal por lo que alcanzan a todas las fases de la contratación pública.
La demanda de la Comisión contra el Reino de España por incumplimiento de estos principios, como es conocido, obligó a reformar de forma muy importante el régimen de los modificados, lo que se hizo finalmente en 2011 mediante la denominada Ley de Economía Sostenible[16]. El resultado final, refundido hoy en el TRLCSP, ha merecido una opinión favorable por parte de la doctrina[17], sin perjuicio de algunas críticas y dudas, especialmente en lo concerniente a los elementos procedimentales, trámite de audiencia y publicidad de los modificados[18], así como a su control, mediante el recurso especial en materia de contratación y el orden jurisdiccional competente[19], aspectos sobre los que habrá ocasión de reparar más adelante.
El denominado cuarto paquete de Directivas de 2014
En este escenario irrumpen ahora las nuevas Directivas de 2014 que abordan ambas en un único aunque muy extenso precepto cada una (concretamente en los artículos 72 y 43, respectivamente), el concepto de modificación, los requisitos para su procedencia, así como los límites de aplicación[20]. Y en sus considerandos 107 a 111 y 75 a 79, respectivamente, se contienen importantes elementos explicativos (v. gr. precisión del concepto de “circunstancias imprevistas”) que deben ser tomados en consideración a la hora de interpretar tales reglas. Se trata, pues, de una normativa común para los contratos que regulan, con independencia de su objeto: obras, suministros y servicios, la primera y concesiones de obras y de servicios, la segunda. Y aún debe afirmarse que dado el alto nivel de coincidencia regulatoria, contamos con un mismo régimen para los modificados de todos los contratos con independencia de su objeto.
A la hora de abordar las previsiones de los preceptos mencionados es importante destacar que la regulación llevada a cabo por las Directivas, como ellas mismas confiesan, descansa en la doctrina que ha venido elaborando el Tribunal de Justicia en la materia: “Es preciso aclarar -confirma el considerando 107 de la Directiva de Contratos- las condiciones en las que la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Jurisprudencia que, como es bien conocido, se encuentra recogida principalmente en las sentencias de 29 de abril de 2004[21] y 19 de junio de 2008[22].
Pero al propio tiempo se quiere ofrecer una solución pragmática, flexible, que permita hacer frente a las circunstancias imprevisibles que hagan necesaria la modificación de un contrato durante su vigencia, especialmente cuando se trata de contratos de larga duración. Como expresa el considerando 109 de la Directiva de Contratos, cuando la ejecución del contrato se extiende durante un largo periodo de tiempo hace falta cierto grado de flexibilidad para adaptar el mismo a esas circunstancias ajenas que no se podían prever en el momento de la adjudicación, sin necesidad por ello de tener que tramitar un nuevo procedimiento de contratación. Y es que, ciertamente, cuando se trabaja a largo plazo surge la necesidad de moverse en el terreno de las previsiones, de la anticipación del futuro, lo que no permite un pleno control del riesgo, ni económico ni jurídico[23].
En definitiva, el legislador europeo no se ha limitado a trasladar al Derecho positivo pura y simplemente la doctrina del Tribunal de Justicia en materia de modificados, sino que la matiza en aras, dice, de alcanzar un punto de equilibrio entre las exigencias de aquella doctrina, es decir, las que derivan de los principios de publicidad, transparencia, igualdad de trato y no discriminación, y las del interés público cuando requiere adaptar con agilidad las relaciones contractuales a nuevas circunstancias imprevisibles[24].
En cualquier caso, y aunque las nuevas Directivas no lo digan de forma expresa, debe partirse siempre del estricto cumplimiento de los requisitos sine qua non de todo modificado, como ha insistido el Tribunal de Justicia: existencia de un interés público real e indubitado que lo aconseje, no afectación al contenido esencial del contrato (ahora naturaleza global) y que se motive y acredite la causa que ampara finalmente el modificado. En definitiva, no hay libertad para el ius variandi en la medida en que está en juego la necesidad de que el objeto de la contratación, la prestación en que consiste, sea reconocible. Solo así se garantizan la no discriminación y la igualdad de trato.
Pero veamos cuáles son los matices que a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia introducen las Directivas de 2014. Con tal propósito cabe sistematizar la nueva regulación en dos grandes partes. En la primera examinaré la cláusula prohibitiva absoluta que las Directivas contienen y a la que ya he hecho alusión y en la segunda haré lo propio con los tipos de modificaciones admisibles y sus límites.
La prohibición de alterar la naturaleza global del contrato
Por lo que respecta a la primera de dichas partes, cabe apuntar que ambas Directivas sientan un límite absoluto a todo tipo de modificados, ya se trate de modificados convencionales, ya por causas imprevistas: en todos los supuestos, si las modificaciones alteran la naturaleza global del contrato debe procederse a un nuevo procedimiento de contratación, es decir, a una nueva licitación.
De este modo se disipan las dudas que la regulación española suscita en torno a la aplicación a las modificaciones convencionales de la prohibición de alterar las condiciones esenciales de la adjudicación, prohibición que el artículo 107.2 del TRLCSP parece querer ceñir exclusivamente a las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación. La interpretación secundum directivam que exige interpretar las normas nacionales de conformidad con las Directivas[25], impone la solución afirmativa. En otros términos, la exigencia de interpretar la ley nacional de conformidad con el Derecho de la Unión, requiere entender que los modificados previstos encuentran también como límite infranqueable la prohibición de alterar la naturaleza global del contrato impuesta por las Directivas de Contratos y de Concesiones, ambas ya en vigor, y en mi opinión sin necesidad de esperar a su transposición, es decir, por vía interpretativa. Además, téngase en cuenta que, como ya he dicho, ambas Directivas afirman que la regulación que efectúan tiene “en cuenta la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.
Como afirma el profesor Gimeno Feliú, “la regulación de la modificación de los contratos públicos debe ser interpretada desde la lógica del Derecho comunitario. Toda interpretación sobre la regulación de los contratos públicos debe realizarse desde la óptica del efecto útil del Derecho comunitario. De ahí la necesidad de acomodar la gestión práctica de la contratación pública a la doctrina del TJUE, auténtica fuente del Derecho y dinamizadora en la plasmación efectiva de los principios referidos en esta materia”[26].
Con todo, debemos preguntarnos qué entienden las Directivas de 2014 por “naturaleza global del contrato” y si este concepto coincide o, en cambio, es más estrecho, que el de “condiciones esenciales” de la legislación española o el de “condiciones sustanciales” de los artículos 72.4 de la Directiva de Contratos y 43.4 de la Directiva de Concesiones.
Los preceptos de las Directivas no aclaran qué sea eso de la naturaleza global del contrato, pero en el considerando 107 de la Directiva de Contratos (coincidente con el 75 de la de Concesiones) encontramos algunas claves: “Es obligatorio -dice- un nuevo procedimiento de contratación cuando se introducen en el contrato inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Tales cambios demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicho contrato. En concreto, así sucede si las condiciones modificadas habrían influido en el resultado del procedimiento, en caso de que hubieran formado parte del procedimiento inicial”[27].
Como bien se observa, luce aquí la doctrina de la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de junio de 2008, asunto Pressetext, conforme a la cual “las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de este constituyen una nueva adjudicación en el sentido de la Directiva 92/50 cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato”[28].
Del mismo modo el considerando 109 de la Directiva de Contratos (y 76 de la de Concesiones) considera que una modificación tiene como resultado una alteración de la naturaleza de la contratación global, por ejemplo, “si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica de manera fundamental el tipo de contratación, ya que, en una situación así, cabe suponer una hipotética influencia en el resultado”. De nuevo se recoge la doctrina Pressetext: “La modificación de un contrato inicial puede considerarse sustancial cuando amplía el contrato, en gran medida, a servicios inicialmente no previstos”[29].
En pocas palabras, la prestación objeto del contrato debe ser reconocible tras la modificación.
Por lo que se refiere al concepto de modificación sustancial, esta se produce “cuando tenga como resultado un contrato o acuerdo marco (o una concesión) de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un principio”.
Parece, pues, que ambos conceptos, naturaleza o carácter global del contrato y condición esencial o sustancial, pueden considerarse expresiones de alcance similar.
Con todo, el concepto de condición sustancial, extremadamente vago como se ha podido observar, trata de aclararse a través de cuatro supuestos específicos ante cuya presencia la modificación se considera sustancial en todo caso. Tales supuestos son los siguientes:
“a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;
b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial;
c) que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco;
d) que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d)”.
Pero el hecho de que se incurra en alguno de estos supuestos y, por ende, que la modificación haya de calificarse de sustancial, no implica siempre que deba procederse necesariamente a una nueva licitación; o dicho en otros términos, que la modificación esté prohibida. En efecto, el propio apartado 4, inmediatamente antes de recoger las que califica de condiciones cuyo cumplimiento, aislado o conjunto, convierten a la modificación en sustancial, deja expresamente a salvo los supuestos de modificación previstos en los apartados 1 y 2. Dice literalmente “sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2”, apartados cuyo único límite es el ya aludido de no alterar la naturaleza global del contrato.
Es decir, no tienen la consideración de sustanciales las modificaciones previstas en los documentos contractuales, o las obras, servicios o suministros adicionales, o las modificaciones imprevistas, siempre que cumplan los requisitos dispuestos en cada caso.
En definitiva, estimo que, de conformidad con las Directivas de Contratos y de Concesiones, cabe admitir en ciertos supuestos una modificación sustancial si no altera la naturaleza o carácter global del contrato.
Ciertamente buena parte de las modificaciones sustanciales alterarán la naturaleza global del contrato, tal y como este concepto se explica en los considerandos, según se ha visto. Pero no cabe descartar por completo lo contrario. Así, por ejemplo, mientras de conformidad con el apartado 4.b) una modificación que altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato es siempre una modificación sustancial, el apartado 2 admite las denominadas modificaciones de minimis, modificaciones que, no obstante su “pequeña” cuantía podrían, por hipótesis alterar aquel equilibro económico a favor del contratista. Nótese, además, que el repetido apartado 2 admite la modificación, por un lado, “sin necesidad de comprobar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d)”, es decir, sin importar si se trata de una modificación sustancial o no, lo que equivale a decir que la modificación de minimis cabe aun en la hipótesis de que con arreglo a dichas letras del apartado 4 fuera sustancial; y, por otro lado, se admite la modificación “sin que sea preciso iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva”. El único límite, como ya he dicho, está en no alterar la naturaleza global del contrato.
Tipos de modificados admisibles y sus límites
La doctrina más autorizada sostiene que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la modificación de los contratos públicos no es posible, aun cuando concurran los requisitos habilitantes, cuando no se encuentra prevista entre los pactos del contrato[30]. Este orden de reflexiones se apoya en la ya citada Sentencia de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta[31], en la que se afirma que el principio de transparencia “tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Exige que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate”[32].
Por ello, concluye el Profesor Gimeno Feliú que “la modificación del contrato no será posible, aun cuando concurran los requisitos habilitantes, cuando no se encuentre entre los pactos del contrato y se pueda inferir de forma clara su significado y funcionamiento. Esto es, el pliego debe determinar y diseñar sus modalidades (cuantía máxima, sistema de fijación del precio, partida en la que es posible el modificado, procedimiento, etc.), y debe hacerlo de forma clara, precisa e inequívoca. Previsión que se deberá tener en cuenta a efectos de calcular el valor estimado del contrato”[33].
En cambio, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y el TRLCSP, admiten tanto los modificados previstos como los imprevistos. Y en un sentido similar, las nuevas Directivas europeas acogen también los modificados imprevistos junto con los convencionales o previstos en la documentación del contrato. Puede afirmarse, así pues, que las nuevas Directivas europeas, si bien dicen fundamentarse en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en algunos supuestos introducen ciertas innovaciones que moderan su nivel de exigencia.
Pero veamos dichos supuestos ordenadamente; son cinco:
En primer lugar, los denominados modificados convencionales o previstos cuya regulación se encuentra en la letra a) de apartado 1 (artículos 72 y 43). Los requisitos de este supuesto son coherentes con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia: previsión en los pliegos en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas que deben determinar el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse. Entre tales cláusulas se admite expresamente las de revisión de precios.
En cualquier caso, tal y como afirma el considerando 111 de la Directiva de Contratos (78 Concesiones), las cláusulas que prevean las modificaciones no deben proporcionar al poder adjudicador una discrecionalidad ilimitada. A estos efectos debe subrayarse que, para dar por cumplido el requerimiento de previsión que el precepto impone, no resultan admisibles las tradicionales «cláusulas de estilo», tan frecuentes en los pliegos de las entidades del sector público españolas; se exige rigor, no improvisación, objetividad, no mero parecer; y posibilidad de verificación, no adivinación o intuición[34]. Así, los mencionados considerandos de las Directivas aclaran que unas cláusulas de revisión o de opción redactadas con suficiente claridad pueden prever, entre otras disposiciones, indexaciones de precios o garantizar, por ejemplo, que equipos de telecomunicaciones que deban entregarse durante un período determinado de tiempo deban seguir siendo idóneos, incluso en caso de modificación de protocolos de comunicación u otros cambios tecnológicos. También debería resultar posible, con arreglo a cláusulas suficientemente claras, disponer las adaptaciones del contrato que sean necesarias a causa de dificultades técnicas que hayan surgido durante el funcionamiento o mantenimiento. Por último también procede recordar que los contratos pueden incluir, por ejemplo, tanto intervenciones de mantenimiento habitual como de mantenimiento extraordinario, que puedan resultar necesarias para asegurar la continuidad de un servicio público.
En cualquier caso, se trata de modificaciones que carecen de límite cuantitativo, pues el precepto dice expresamente “con independencia de su valor pecuniario”, y que, como ya he dicho, pueden alterar sustancialmente el contrato, aunque no su naturaleza global. Así, será posible prever en el pliego, con los requisitos mencionados, la posibilidad de ampliar “de forma importante el ámbito del contrato”, supuesto que constituye una modificación sustancial [apartado 4.c)], sin necesidad de nueva licitación.
Llama la atención que se admitan modificaciones sin prever un porcentaje máximo del precio de adjudicación. La justificación de esta hipótesis radica en que al ser conocido dicho porcentaje “ex ante” y estar reflejado en el valor máximo del contrato, ni se limitarían derechos del contratista ni expectativas de otros licitadores. Con todo, un presupuesto ineludible es no afectar a la naturaleza global del contrato y el precio, lógicamente, es un factor clave. Llevando el ejemplo al extremo, ¿cabe que un contrato de obras con un valor de adjudicación inicial de 5 millones, prevea la hipótesis de su modificación hasta 100?, ¿no determinaría ello una alteración de la naturaleza global del contrato por conocida que sea por todos los licitadores?
En segundo lugar, el apartado 1.b) permite adicionar obras, servicios o suministros a cargo del contratista que resulten necesarios y no estén incluidos en el contrato. Tal hipótesis se admite siempre que un cambio de contratista (tras nueva licitación) no sea posible por razones económicas o técnicas (entre las que el precepto cita los requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, con servicios o con instalaciones adquiridos en el marco del contrato inicial) y genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder adjudicador.
Con todo, se impone un límite cuantitativo a este tipo de modificados: el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no puede exceder del 50% del valor del contrato inicial.
Llama la atención que para el caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, se prevea que la limitación aludida se aplique al valor de cada una de ellas y no a la suma de las mismas. Así, por el método de aprobar sucesivas modificaciones, cada una de ellas ceñida al límite del 50%, podría lograrse que la prestación finalmente ejecutada tenga poco o nada que ver con la inicialmente contratada. La única cautela que a estos efectos se prevé es la prohibición de que tales modificaciones consecutivas no tengan por objeto eludir las disposiciones de las directivas. La flexibilidad es máxima y poco respetuosa con la jurisprudencia hasta la fecha mantenida por el Tribunal de Justicia.
Se pretende justificar este supuesto en que los poderes adjudicadores pueden tener que enfrentarse a situaciones en las que resulten necesarios obras, suministros o servicios adicionales; en tales casos, el legislador de la Unión entiende que puede estar justificada una modificación del contrato inicial sin nuevo procedimiento de contratación, en particular cuando las entregas adicionales constituyan, bien una sustitución parcial, bien una ampliación de los servicios o de los suministros o de las instalaciones existentes, en los casos en que un cambio de proveedor obligue al poder adjudicador a adquirir material, obras o servicios con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas.
En tercer lugar, tal vez por las presiones de los Estados miembros de la Unión frente a las consecuencias prácticas en los contratos, las nuevas Directivas precisan que una modificación sustancial no requerirá un nuevo procedimiento de contratación cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
a) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no podría prever;
b) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato;
c) que cualquier aumento del precio no sea superior al 50 % del valor del contrato inicial. Si se introducen varias modificaciones sucesivas, como en el supuesto anterior, este límite se aplica al valor de cada una de ellas, si bien no podrán tener por objeto eludir las disposiciones de las Directivas. Es decir, parece reconocerse, ex lege, los supuestos de modificación por imprevisibilidad hasta el cincuenta por ciento del contrato (o mucho más allá por la vía de las modificaciones sucesivas) y siempre que no se afecte a la naturaleza global.
Se abre así un peligroso portillo que ha de generar dudas interpretativas, lo que puede ser contrario al necesario principio de seguridad jurídica y que exige una labor interpretativa conforme a los principios de la contratación pública, con el fin de evitar que sirva de subterfugio a prácticas clientelares o mal diseño del contrato[35]. Cabe matizar, no obstante, que la imprevisión debe referirse a imprevisibilidad en sentido estricto y no a la mera imprevisión por falta de diligencia, puesto que como se afirma en Succhi di Frutta “un poder adjudicador diligente que desempeñe normalmente su actividad debería haber previsto atenerse a las condiciones para su adjudicación”[36].
Así lo admite expresamente el propio legislador de la Unión en el considerando 109 de la Directiva de Contratos (literalmente igual al 76 de la Directiva de Concesiones), a cuyo tenor “el concepto de circunstancias imprevisibles hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible. Sin embargo, no puede aplicarse en los casos en que una modificación tiene como resultado una alteración de la naturaleza de la contratación global, por ejemplo si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes [doctrina Succhi di Frutta] o se modifica de manera fundamental el tipo de contratación, ya que, en una situación así, cabe suponer una hipotética influencia en el resultado”.
En definitiva, las nuevas necesidades si no responden al criterio o requisito de la imprevisibilidad en sentido estricto, deben ser objeto de una nueva licitación independiente, pues afectarán a la naturaleza global del contrato. De ahí que la ya citada Sentencia de 31 de enero de 2013 criticase que la legislación española permitiera la modificación por necesidades nuevas, toda vez que este concepto no encaja en la noción de imprevisibilidad: “El uso de un criterio relativo a la apreciación de la existencia de necesidades nuevas permitiría a la entidad adjudicadora modificar a su arbitrio, durante la fase de ejecución del contrato, las propias condiciones de la licitación”[37]; y “si la entidad adjudicadora estuviera autorizada para modificar a su arbitrio, durante la fase de ejecución del contrato, las propias condiciones de licitación, sin que las disposiciones pertinentes aplicables contengan una habilitación expresa en tal sentido, los términos de la adjudicación del contrato, tal como se estipularon inicialmente, resultarían desnaturalizados”[38].
Así pues, como afirma Gimeno Feliú, la interpretación de estas previsiones deberá necesariamente cohonestar los principios e intereses en juego, evitando una alteración indebida de las reglas de competencia[39].
En cuarto lugar, como afirma la Sentencia de 19 de junio de 2008, Asunto Pressetext, las novaciones subjetivas no previstas en el contrato, en principio, constituyen modificaciones de los términos esenciales del mismo y exigen, por ende, nuevo procedimiento de licitación: “En general, debe considerarse que la introducción de una nueva parte contratante en sustitución de aquella a la que la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente el contrato constituye un cambio de uno de los términos esenciales del contrato público de que se trate, a menos que esta sustitución estuviera prevista en los términos del contrato inicial, por ejemplo, como una subcontrata”[40]. De ahí que las nuevas Directivas consideren como sustancial y, por ende, necesitada de nueva licitación, la sustitución del contratista inicial por uno nuevo. Afirma el considerando 110 de la Directiva de Contratos (77 de la Directiva de Concesiones) que “de acuerdo con los principios de igualdad de trato y de transparencia, el licitador adjudicatario no debe ser sustituido por otro operador económico sin la convocatoria de una nueva licitación, por ejemplo cuando se rescinda un contrato debido a deficiencias en su ejecución”.
Se dejan a salvo, no obstante, los tres supuestos contemplados en la letra d) del apartado 1, en los que no será necesaria la nueva licitación:
1º) Que se trate de una opción o cláusula de revisión inequívoca que cumpla los requisitos de las modificaciones convencionales o previstas.
2º) Que se trate de la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de las Directivas.
3º) Que se trate de la asunción por el propio poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal para con sus subcontratistas, siempre que esta posibilidad esté prevista en la legislación nacional.
En todos los demás casos, la sustitución del contratista inicial exigirá iniciar un nuevo procedimiento de contratación, una nueva licitación pública con arreglo al procedimiento que corresponda.
Por fin, ambas Directivas admiten también las denominadas modificaciones de minimis (apartado 2); es decir, modificaciones de los contratos que representan un cambio menor de su valor hasta un determinado límite, sin necesidad de seguir un nuevo procedimiento de contratación, ni tan siquiera de seguir un procedimiento para comprobar si se cumplen o no las condiciones que convierten a una modificación en sustancial con arreglo al apartado 4. Basta, pues, con que el valor de la modificación sea inferior a los límites establecidos por el apartado 2 para que sea admisible. Lo que no quiere decir que si rebasa tales límites la modificación no sea posible sin nueva licitación: lo será si cumple las condiciones que hemos visto para cada supuesto.
No obstante, como se recordará, en ningún caso cabrá alterar la naturaleza global del contrato.
Tales límites o umbrales de minimis son los siguientes (deben cumplirse ambos):
1º) Para todos los contratos regulados en las Directivas el valor de las modificaciones no podrá superar los umbrales fijados en ambas Directivas para considerar a cada tipo de contrato como SARA: 5.186.000 € para contratos públicos de obras y para concesiones de obras y de servicios; 134.000 € o 207.000 € para contratos públicos de suministros y de servicios y concursos de proyectos; 750.000 € para contratos públicos de servicios sociales y otros servicios específicos del anexo XIV de la Directiva de Contratos; y
2º) 10% del valor inicial en las concesiones, en el contrato de servicios y en el contrato de suministros; 15% del valor inicial en los contratos de obras.
Además, y por diferencia con los supuestos anteriores, si se producen varias modificaciones sucesivas, el valor se calcula sobre la base del valor neto acumulado de todas ellas.
La exigencia de publicar los modificados y los mecanismos de control
Cuestión de extraordinaria importancia es la relativa a la obligación que ambas Directivas imponen de publicar las modificaciones contractuales como elemento de transparencia y control, con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento y tramitación de lo previsto en aquellas.
El citado Informe de la Comisión de Expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pública del año 2004 defendió ya entonces que un adecuado instrumento para reforzar la transparencia del proceso sería incluir mecanismos de publicidad de las modificaciones del contrato: así, la misma publicidad que rige para la adjudicación del contrato debería seguirse para las sucesivas modificaciones de éste.
Esta obligación de publicar los acuerdos de modificación de los contratos ya consta en alguna normativa autonómica española, como la aragonesa que, tras su modificación en 2012, exige dicha publicación en el Boletín Oficial y en el perfil de contratante, debiendo recogerse las circunstancias que justifican la modificación, su alcance y el importe de la misma, con el fin, dice, de garantizar el uso adecuado de esta potestad. Y exige, a su vez, que se notifique a los licitadores que fueron admitidos, con la información necesaria para permitirles interponer un recurso suficientemente fundado. Un avance al respecto en el mismo sentido se había producido con anterioridad por la Ley de Transparencia gallega (de 2006) al imponer que cada órgano de contratación publique en su web, una vez adjudicado el contrato público, información sobre las modificaciones del contrato que supongan un incremento igual o superior al 20 % del precio inicial del contrato, y este sea superior a 1.000.000 €.
En cambio, el vigente TRLCSP nada dice al respecto, más allá de exigir, en su artículo 219.2, la formalización de las modificaciones conforme a lo previsto para la adjudicación de los contratos; pero formalizar no es publicar. Sin embargo, más recientemente, la Ley de Transparencia de 9 de diciembre de 2013 ha venido a imponer con carácter general, y por lo que ahora interesa para todos los poderes adjudicadores, la obligación de publicar no solo todos los contratos públicos con sus datos principales, sino también las modificaciones de los mismos [artículo 8.1.a)].
Pues bien, ahora los artículos 72.1, pfo. 2º (de la Directiva de Contratos) y 43.1, pfo. 2º (de la de Concesiones) imponen expresamente a los poderes adjudicadores que hayan modificado un contrato la obligación de publicar en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio al respecto. De esta previsión cabe destacar dos aspectos que merecen distinta valoración.
Por una parte, la obligación se ciñe a los supuestos de modificados imprevistos y para obras, servicios o suministros adicionales, que son ciertamente los más sensibles. No alcanza, pues, a las que hemos denominado como modificaciones de minimis sobre las que, en consecuencia, no cabrá control alguno. Y tampoco a las modificaciones previstas, respecto de la que también constituye un medio imprescindible para controlar la plena adecuación de cada una de las modificaciones aprobadas a las propias previsiones contractuales.
Por otra parte, ambas Directivas son muy exigentes a la hora de determinar qué aspectos debe recoger el referido anuncio sobre la modificación, es decir, qué debe publicarse (Anexos V, parte G y XI, respectivamente). Así, entre otros aspectos, el anuncio debe recoger la descripción del contrato antes y después de la modificación (naturaleza y magnitud de las obras, servicios o suministros), la modificación del valor del contrato incluyendo el incremento de honorarios o precios causado por la misma, o la descripción de las circunstancias que han hecho necesaria la modificación.
Pero de entre todos los aspectos que debe recoger el anuncio, conviene destacar el que consta como número 10 de ambos anexos, conforme al cual el anuncio debe contener el “nombre y dirección del organismo de supervisión y del órgano responsable de los procedimientos de recurso y, en su caso, de mediación. Indicación del plazo de presentación de recursos o, en caso necesario, el nombre, la dirección, los números de teléfono y de fax y la dirección electrónica del servicio del que pueda obtenerse dicha información”.
Se parte, pues, de que debe existir, por un lado, un organismo de supervisión[41], y, por otro, procedimientos de recurso y, en su caso, de mediación.
Por lo que a los organismos de supervisión se refiere es tarea que en España incumbe al Tribunal de Cuentas (y a sus homólogos autonómicos), órgano que ha venido insistiendo en sus Informes anuales en el carácter patológico que la técnica de los modificados posee en el caso español. A su juicio, la dificultad de exigir responsabilidades está siendo un factor que incentiva el incumplimiento de las reglas y principios que resultan vulnerados con los modificados ilegales. Y, por supuesto, es tarea también de la Intervención y de los Servicios Jurídicos que constituyen pieza clave en el efectivo cumplimiento de la legalidad.
En el Derecho español se echa en falta, sin duda, un órgano de supervisión independiente con verdaderos poderes de intervención ex ante, que garantice una aplicación correcta y eficaz de la normativa de contratación y ejerza, entre otras, la función de supervisar la aplicación de las normas de contratación pública a que alude el artículo 83.2 de la Directiva de Contratos (y 45.2 de la de Concesiones). Y es que la práctica española demuestra que los controles actuales no resultan suficientes.
Es más, puede afirmarse sin lugar a error que sin un adecuado sistema de recursos no será posible reconducir la potestad de modificación de los contratos a sus justos límites, en el exclusivo servicio de los intereses generales, con carácter excepcional, y en el respeto a los principios de la contratación, especialmente los de igualdad de trato y transparencia.
Así se está demostrando con el recurso especial en materia de contratación cuyo conocimiento se atribuye a órganos dotados de una alta especialización e independencia que otorgan a sus informes y resoluciones una gran auctoritas. Además, se aprecia que los poderes adjudicadores tienen en cuenta su doctrina a la hora de mejorar los expedientes que tramitan, a la hora de redactar los pliegos, en una mejor concreción de los criterios de valoración de las ofertas o de adjudicación de los contratos, etc. Sin duda la tarea de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales está contribuyendo de manera decisiva a mejorar la calidad de la contratación pública en España[42].
Lamentablemente, sin embargo, la legislación vigente española niega de modo expreso la posibilidad de utilizar el recurso especial frente a los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos, tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación (artículo 40.2, pfo. 2º del TRLCSP). Negativa que ha obtenido una crítica unánime y rotunda de la doctrina especializada[43].
No obstante, la pretendida rotundidad de la disposición legal, la posibilidad de recurrir a través de este mecanismo los acuerdos de modificación ha recibido interpretaciones contradictorias habiéndose manifestado en sentido favorable el Tribunal Administrativo aragonés[44] y en sentido contrario el madrileño, por ejemplo[45].
Como sostiene Gimeno Feliú, se debe optar por un control efectivo de todo el ciclo integral del contrato, en una nueva dimensión de lo que se entiende por el derecho a una buena administración, pues no en vano una modificación ilegal, de conformidad con la doctrina sentada en la Sentencia Pressetext, es una “nueva adjudicación” que, como toda adjudicación, forma parte del objeto del recurso especial[46].
En esta línea, tiene dicho el Tribunal de Justicia que la Directiva de recursos “pretende reforzar los mecanismos existentes destinados a garantizar, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, la aplicación efectiva de las directivas comunitarias en materia de contratos públicos, en particular en la fase en que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse. A tal efecto, el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de garantizar que las decisiones ilícitas adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible (véanse, en concreto, las sentencias de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria y otros, C-81/98, Rec. p. I-7671, apartados 33 y 34, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 74)” [STJ de 19 de junio de 2013, As. Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT) y Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG), C-315/01, apartado 44]. Y sigue, apartado 52, “tal como resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 se aplica a todas las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras que están sujetas a las normas del Derecho comunitario en materia de contratos públicos (véanse, en concreto, las sentencias de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, apartado 37, y de 23 de enero de 2003, Makedoniko Metro y Michaniki, C-57/01, Rec. p. I-1091, apartado 68) y no establece ninguna restricción por lo que se refiere a la naturaleza y al contenido de dichas decisiones (véanse, entre otras, las sentencias Alcatel Austria y otros, apartado 35, y HI, apartado 49, antes citadas)”.
Pero la “discusión” sobre la exclusión o no de los modificados del ámbito objetivo del recurso especial, con la nueva regulación dispuesta por las Directivas de 2014, puede, a mi juicio, entenderse definitivamente superada. En efecto, la Directiva 89/665/CEE, conocida como Directiva de Recursos, tras su modificación por la Directiva de Concesiones de 2014, dispone en su artículo 1.1, pfo. 3º, que “en lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE o de la Directiva 2014/23/UE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa”.
Nótese bien: “En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE o de la Directiva 2014/23/UE” dice expresamente y hoy ambas directivas, por diferencia con la 2004/18, sí regulan los modificados que, por tanto, también han de poder ser recurridos de manera eficaz. Y recordemos que el Tribunal de Justicia ya dejó bien sentado que nuestro sistema general de recursos, el previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992) no es un sistema eficaz, al menos para su aplicación a la contratación pública.
Además, el artículo 2.1 de la citada Directiva de Recursos exige a los Estados miembros velar porque las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso prevean las facultades necesarias para, por un lado, adoptar lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o hacer que se suspenda “la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador”; y, por otro lado, anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales; así como, en tercer lugar, conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.
Me parece claro que esta nueva regulación impone la necesidad de modificar la legislación española en materia de recurso especial, recurso que deberá admitirse también frente a las decisiones del órgano de contratación por las que acuerda modificar un contrato.
En definitiva, el recurso en materia de contratación ha dejado de ser únicamente precontractual.
Otro aspecto necesitado de modificación es el del reparto jurisdiccional operado por el artículo 21 del TRLCSP cuando atribuye al orden jurisdiccional civil el conocimiento, entre otros asuntos, de la modificación de los contratos privados celebrados por cualquier tipo de ente del sector público. Contratos que, no obstante su carácter privado, se someten en lo concerniente a los modificados a la misma regulación prevista para los contratos administrativos, esto es, a una regulación jurídico-pública, lo que en lógica consecuencia debería conducir a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Esta consecuencia debería ser del todo indiscutible cuando el ente del sector público tiene la consideración de Administración pública (nótese que los modificados se producen en sede de ejecución de los contratos y que el sometimiento a la jurisdicción contenciosa se reduce a los actos de preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada). Para justificar esta afirmación bastan las propias palabras del legislador interpretando las previsiones del artículo 2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, extraídas de su Exposición de Motivos, que cumple citar textualmente: “Es evidente que a la altura de nuestro tiempo histórico el ámbito material de la Jurisdicción quedaría muy incompleto si aquella se limitara a enjuiciar las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones de rango inferior a la Ley y con los actos y contratos administrativos en sentido estricto. Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al Derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponden. No toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley. La imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por eso la nueva Ley somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas. En esta línea, la Ley precisa la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de las cuestiones que se susciten en relación no solo con los contratos administrativos, sino también con los actos separables de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratos de las Administraciones públicas. Se trata, en definitiva, de adecuar la vía contencioso-administrativa a la legislación de contratos, evitando que la pura y simple aplicación del Derecho privado en actuaciones directamente conectadas a fines de utilidad pública se realice, cualquiera que sean las razones que la determinen, en infracción de los principios generales que han de regir, por imperativo constitucional y del Derecho comunitario europeo, el comportamiento contractual de los sujetos públicos. La garantía de la necesaria observancia de tales principios, muy distintos de los que rigen la contratación puramente privada, debe corresponder, como es natural, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”.
Idénticas consideraciones pueden realizarse cuando se trata de entes que no tienen para el TRLCSP la consideración de Administración pública pues, como afirma Muñoz Machado, resulta inexplicable que “organismos públicos, que no tienen carácter de Administración pública pero que son entidades instrumentales vinculadas al sector público, sean sometidos al enjuiciamiento de la jurisdicción ordinaria prescindiendo el legislador de la mejor especialización y la mayor adecuación de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Sin duda que la jurisprudencia tendrá que aclarar este extremo y reconducir la totalidad de las controversias suscitadas por organismos públicos aunque en la gran clasificación de la LCSP no se les reconozca el carácter de Administración pública, porque, sin duda, lo tienen aplicando los criterios asentados para delimitar el ámbito de la indicada Jurisdicción contencioso-administrativa”[47]. A mayor abundamiento, cabe argüir también que se trata de la aplicación de normas de Derecho público y de actos materialmente administrativos, como ha hecho notar Gimeno Feliú.
No ha sido esta, sin embargo, la interpretación dada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en su Auto de 19 de marzo de 2013, en una cuestión de conflicto de competencias relativo a los modificados contractuales autorizados por una empresa pública. El Auto se decanta por una interpretación formal, aplicando la literalidad del artículo 21 del TRLCSP, y se declara incompetente, remitiendo el asunto ante al juez civil[48].
Con todo, respecto de los contratos en relación con los cuales resulte admisible el recurso especial, su admisión frente a los actos relacionados con los modificados, retornará la competencia a la jurisdicción contenciosa a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.1, in fine, del TRLCSP, que atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento de todos los recursos que se interpongan contra las decisiones de los órganos de resolución de recursos especiales en materia de contratación.
- Bernal Blay, Miguel Ángel (2013): “El sistema de tutela de la : balance de su implantación y propuestas para un mejor aprovechamiento”, en Revista Española de Derecho Administrativo núm. 160, octubre-diciembre, págs. 189-213.
- Bockmann Moreira, Egon (2014): “Contratos públicos de longo prazo, mutações e segurança jurídica”, en la obra colectiva dirigida por Rafael Fernández Acevedo y Patricia Valcárcel Fernández, La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), págs. 511-524.
- Colás Tena, Jesús (2012): “La reforma de la legislación de contratos del sector público en la Ley de Economía Sostenible: el régimen de modificación de los contratos del sector público”, en Revista Española de Derecho Administrativo núm. 153, enero-marzo, págs. 253-276.
- Fernández Acevedo, Rafael (2013): “Papel presente y futuro de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el sistema organizativo español para la contratación pública”, en Revista de Direito Público da Eonomía (RDPE) núm. 43, págs. 175-213.
- Gallego Córcoles, Isabel (2011): “Novedades en la regulación del recurso especial en materia de contratación: la discutible exclusión de las modificaciones contractuales ex lege de su ámbito de aplicación”, en Contratación Administrativa Práctica núm. 113, noviembre, págs. 32-37.
- García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón (2011): Curso de Derecho Administrativo I, 15ª ed., Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra).
- Gimeno Feliú, José María (2014): “Reglas para la prevención de la corrupción en la contratación pública”, texto de la ponencia presentada en el V Seminario de Contratación Pública, Formigal (Huesca), septiembre, págs. 1-40, pro manuscrito.
-, (2013): “La modificación de los contratos: límites y derecho aplicable”, Jornada sobre Contratación Pública, Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, 25 de abril de 2013, pro manuscrito.
-, (2011): “El régimen de la modificación de contratos públicos: regulación actual y perspectivas de cambio”, en Revista Española de Derecho Administrativo núm. 149, enero-marzo, págs. 29-54.
- Gómez Asensio, Carlos (2013): La mejora regulatoria (Better Regulation): Aplicaciones en materia de contratación pública, Tirant lo Blanch, Valencia.
- Lazo Vitoria, Ximena (2013): “La propuesta de directiva de Concesiones: rasgos fundamentales”, publicado en www.obp.es, 23 de marzo.
- López Miño, Antonio (2012): “La contratación precomercial en el Derecho de la Unión Europea. El reparto de riesgos y beneficios y la cuestión de las ayudas de Estado”, en Revista Jacobea de la Escuela de Posgrado núm. 2, junio 2012, págs. 73-96.
- Mellado Ruiz, Luis (2010): “El nuevo (y necesario) régimen de modificación de los contratos administrativos en el proyecto de Ley de Economía Sostenible”, en Revista de Contratación Administrativa Práctica núm. 99, págs. 58-69.
- Muñoz Machado, Santiago (2011): Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, IV La actividad administrativa, Iustel, Madrid.
- Valcárcel Fernández, Patricia y Fernández Acevedo, Rafael (2013): “Órganos consultivos y de recursos para el control de la contratación pública en España”, en la obra colectiva dirigida por Domenico Sorace, Amministrazione pubblica dei contrati, Editoriale Scientifica, Napoli, págs. 309-375.
- Vázquez del Rey Villanueva, Ramón (2012): “Proyecto de Directiva de Concesiones”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez núm. 32, págs. 55-65.
- Vázquez Matilla, Francisco Javier (2010): “Nuevo régimen jurídico para las modificaciones de los contratos públicos: Proyecto de Ley de Economía Sostenible”, en Revista Aragonesa de Administración Pública núm. 37, págs. 319-353.
[1] El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación titulado: “Contratación pública y transparencia: alcance y límites de los principios de publicidad y libre competencia”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. Gobierno de España (Ref: DER2012-39003-C02-02) y FEDER.
[2] Vid. Gimeno Feliú (2010: págs. 32 y 42).
[3] Vid., especialmente, artículo 4 rubricado “Operaciones entre empresas y poderes públicos”.
[4] Vázquez del Rey Villanueva (2012: pág. 63).
[5] Gimeno Feliú (2011: pág. 48).
[6] Como bien apunta Colás Tenas (2012: pág. 264), “carece de sentido que el régimen de modificación de los contratos privados que celebren los entes del sector público sea diferente al de los contratos administrativos”.
[7] García de Enterría y Fernández (2011: pág. 774). Asimismo, Gimeno Feliú (2011: pág. 33); Mellado Ruiz (2010: pág. 58).
[8] Así, por ejemplo, en la STS 660/2000, de 1 de febrero, recurso núm. 645/1997, se habla expresamente del “principio rector en materia de contratación pública de ” (FJ. 3º).
[9] Gimeno Feliú (2013: pág. 24, y jurisprudencia que cita).
[10] Vid. García de Enterría y Fernández (2011: pág. 772, donde recogen un ya lejano Dictamen de 30 de enero de 1969 en el que el Alto Cuerpo Consultivo pone el acento en la utilización de esta potestad de modo que no desnaturalice el volumen económico de la contrata, pues en otro caso habría de celebrarse nueva licitación). Asimismo, los Dictámenes de 2 de diciembre de 1982 y de 19 de mayo de 1983 citados por Vázquez Matilla (2010: págs.. 344-345).
[11] Gómez Asensio (2013: pág. 281).
[12] Gimeno Feliú (2014: pág. 27).
[13] Son palabras que la STS 2113/1965, de 4 de febrero de 1965, ponente Juan Becerril Antón Miralles, extrae literalmente del considerando 36 de la sentencia de la Audiencia Territorial de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de noviembre de 1962.
[14] López Miño (2012: págs. 74-75).
[15] Gimeno Feliú (2013: pág. 22).
[16] Ley 2/2011, de 4 de marzo.
[17] La reforma ha sido calificada de “revolucionaria”; vid. Gimeno Feliú (2013: pág. 29). Por su parte, Mellado Ruiz (2010: pág. 69) opina que esta nueva regulación “pretende incorporar definitivamente la jurisprudencia comunitaria sobre la modificación sobrevenida de los contratos administrativos, desde una clara posición restrictiva del ejercicio de esta facultad por parte de la Administración pública, aun subsistiendo algunos criterios y condicionantes tendentes a garantizar cierto margen de discrecionalidad en manos de los poderes adjudicadores. La cuestión pendiente sería determinar si puede resultar afectado el necesario equilibrio entre esos márgenes de interpretación y actuación públicas y las, ahora más estrictas, garantías de transparencia y libre concurrencia en manos de los contratistas privados”.
[18] Vid. Colás Tenas (2012: pág. 276) quien concluye afirmando que “es necesario mudar costumbres, abandonar prejuicios, y, con ánimo sereno y templado, reconocer que la ha terminado” (subrayado original).
[19] Control que Gimeno Feliú (2013: pág. 30) sostiene con todo acierto que debería corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa “al ser de aplicación normas de Derecho público y estar en presencia de actos materialmente administrativos”.
[20] Lazo Vitoria (2013).
[21] STJ de 29 de abril de 2004, As. C-496/99 P, Comisión de las Comunidades Europeas c. CAS Succhi di Frutta SpA. Sobre esta sentencia véase el extraordinario trabajo del Profesor Gimeno Feliú (2011: especialmente págs. 41-44.
[22] STJ de 19 de junio de 2008, As. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH y Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung.
[23] Vid. Bockmann Moreira (2014: págs. 520-524) quien habla de la “mutação contratual como garantia da segurança jurídica”.
[24] Confiesa Gimeno Feliú (2014: pág. 28) que “la nueva normativa comunitaria de 2014, quizá de una manera confusa, intenta fijar los límites y reglas que pueden amparar un modificado en un contrato público. La nueva regulación supone cierta innovación sobre la doctrina del TJUE en la materia, lo que exige cierta precaución en su concreta interpretación, limitada por el respeto a los principios de toda contratación pública y, en especial, el de igualdad de trato”.
[25] Gimeno Feliú (2013: págs. 8-9).
[26] Gimeno Feliú (2013: pág. 8).
[27] Negrita no original.
[28] Apartado 34.
[29] Apartado 36.
[30] Gimeno Feliú (2011: pág. 42 y 2013: pág. 11).
[31] Doctrina que recoge y explica con detalle la más reciente Sentencia del Tribunal General de 31 de enero de 2013 (As. T-235/11), Reino de España c. Comisión Europea, sobre proyectos relativos a la ejecución de determinadas líneas ferroviarias de alta velocidad en España -AVE-.
[32] Subrayados no originales.
[33] Gimeno Feliú (2013: pág. 13).
[34] Colás Tenas (2012: pág. 269).
[35] Gimeno Feliú (2013: pág. 42).
[36] Gimeno Feliú (2014: pág. 29).
[37] Apartado 67.
[38] Apartado 63.
[39] Gimeno Feliú (2014: pág. 29).
[40] Apartado 40.
[41] La primera versión del proyecto de Directiva de Contratos exigía disponer de un organismo independiente en términos estrictos: “Los Estados miembros designarán a un único organismo independiente, responsable de la supervisión y coordinación de las actividades de ejecución (denominado en lo sucesivo «el organismo de supervisión») […]. Todos los poderes adjudicadores estarán sujetos a esta supervisión” (artículo 84.1). Véase, Fernández Acevedo (2013: págs. 178-182). Con todo, esta exigencia no fue finalmente incorporada al actual artículo 83 de la Directiva de Contratos.
[42] Valcárcel Fernández y Fernández Acevedo (2013: págs. 371-372).
[43] Así, Gallego Córcoles (2011: págs. 32-37); Bernal Blay (2013: págs. 204-208); Gimeno Feliú (2013: págs. 44-49).
[44] Vid. La Guía de procedimiento ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. Recurso especial del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, págs. 2-3. La Guía puede consultarse en la siguiente página Web (último acceso, 7 de diciembre de 2014): http:// www.aragon.es/ estaticos/ GobiernoAragon/ OrganosConsultivos/ JuntaConsultivaContratacionAdministrativa/ Areas/ Tribunal_admvo_contratos/ GUIA% 20PROCEDIMIENTO% 20RECURSO% 20ESPECIAL% 20TACPA% 20TRLCSP+% 20LEY% 203.pdf
[45] Vid. Resolución 17/2011, de 8 de junio.
[46] Gimeno Feliú (2014: pág. 32). Por su parte, Gallego Córcoles (2011: pág. 35), postula la inaplicación de la norma española desplazada por la europea: “Los arts. 1 y 2 de la Directiva 89/665 exigen que la decisión por la que se modi?ca un contrato pueda ser objeto del recurso que la norma prevé. La legislación española ha otorgado competencia para conocer de dicho recurso a los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales. Como éstos están obligados a adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de la Directiva y como, según la sentencia que estamos analizando [se refiere a la STJ de 2 de junio de 2005, Ar. C-15/04, Koppensteiner GBH], los arts. 1 y 2 de la Directiva de Recursos son incondicionales y su?cientemente precisos, los Tribunales Administrativos deberían inaplicar la norma nacional que les impide conocer de los recursos contra las modi?caciones no previstas en los pliegos”.
[47] Muñoz Machado (2011: pág. 313).
[48] Gimeno Feliú (2013: pág. 30).
