El delito de administración fraudulenta

Fundamento material, perjuicio patrimonial y criterios normativos

Gerard Gramática Bosch*

I. Introducción [arriba] 

En los últimos veinte años, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como elemento integrante de una teoría de la legitimación del Derecho penal, no ha dejado de acentuar su crisis. Se afirma que dicha crisis surgió, en realidad, tan pronto como la doctrina del bien jurídico hubo de afrontar la realidad de los nuevos procesos de criminalización para los que no estaba preparada.1 No obstante, y sin perjuicio de las innumerables críticas que se han perfilado en contra de la teoría del bien jurídico,2 no parece aún posible, debido al estado actual de la discusión, prescindir de la noción de bien jurídico.

Que el bien jurídico ya no desempeñe un papel decisivo como límite a la actividad del legislador no significa que, una vez creado, carezca de toda relevancia en la interpretación de los tipos penales. En efecto, y siguiendo a PASTOR MUÑOZ, el bien jurídico aún hoy debe constituir un referente en la interpretación de los tipos penales, si pretendemos seguir viendo la conducta típica como un riesgo no permitido de menoscabo del bien jurídico protegido por el tipo. En esta dirección, la definición del bien jurídico protegido es relevante porque incide directamente en la extensión del ámbito de aplicación de los tipos. Ello puede verse claramente en el caso de la determinación del concepto de patrimonio de cuya definición depende el alcance del ámbito de aplicación, entre otros, del delito de estafa o administración fraudulenta. La decisión de si el patrimonio se define, p. ej., en términos de la teoría económica, jurídica, mixta o personal incide directamente en la valoración (típica o no) de una determinada conducta y, en su caso, del momento consumativo. Así, la decisión sobre si las expectativas de ganancia forman parte -o nodel patrimonio incide en la determinación de si la conducta del administrador que ha rechazado una buena oferta de negocio ha menoscabado con su decisión el patrimonio de la sociedad que administra.3

Se pretende aquí poner de manifiesto cómo un bien jurídico tradicional se transforma ante cambios de la realidad económica y ante determinados tipos penales del Derecho penal económico. En este caso, el delito de administración fraudulenta (art. 173 inc. 7 CP) en el marco de las sociedades comerciales. Asimismo, se dará una definición de perjuicio (lesión de un derecho subjetivo patrimonial) en clave personal; se darán ciertos criterios objetivos para su posible concreción en el ámbito societario y se vinculará todo con la aplicación de la teoría de la imputación objetiva.4

Por lo tanto, se analizará, en primer lugar, la evolución del concepto de patrimonio con el fin de mostrar cómo su desarrollo ha podido ir condicionando la definición del bien jurídico en el marco del delito en cuestión. A continuación, se mostrará que los casos de administración fraudulenta en el ámbito de las sociedades mercantiles ha obligado a revisar el concepto de perjuicio y, con el ello, el de patrimonio. Tras analizar estos aspectos, se trata la cuestión de cómo la traslación de los conceptos de patrimonio-perjuicio en el delito de administración fraudulenta al contexto de las sociedades mercantiles, obliga a revisar cuestiones esenciales de su definición como, p. ej., el problema de las expectativas de ganancia, las pérdidas estratégicamente ventajosas.5 Luego, se expresará que, en relación al delito de administración fraudulenta en el contexto de una sociedad mercantil, la idea tradicional de perjuicio6 no es adecuada en la actualidad para afirmar o negar la concurrencia del perjuicio típico.

A modo de adelanto, la valoración global de la situación patrimonial tras la correspondiente conducta no debe tener solamente en cuenta las consecuencias inmediatas para el patrimonio del ofendido penal sino, también, las consecuencias a largo plazo, salvo que se pretenda que el Derecho penal considere perjudiciales situaciones que, en términos de estrategia empresarial, son indiferentes o, incluso, beneficiosas.7

En sintonía con lo anterior, y de mantenerse una posición mixta de los conceptos de patrimonio-perjuicio, se llegaría a la conclusión de que hay perjuicio en casos en los que, concurriendo los presupuestos típicos del art. 173 inc. 7 CP, la conducta del autor tiene un efecto inmediato de disminución económica del patrimonio, con independencia de que se trate de una pérdida rentable a largo plazo, por ir unida a importantes expectativas de ganancia. O, viceversa, se tendría que negar la concurrencia de perjuicio patrimonial en los casos en donde la conducta investigada no genera una disminución económica directa e inmediata sino que, por las características del negocio, ésta se produce diferida en el tiempo o en los casos en los que hay un beneficio mínimo que va unido a claros pronósticos de pérdida. Evidentemente, resolver estos casos atendiendo a la mera comprobación -o no- de la producción del perjuicio inmediato no es satisfactorio porque esta perspectiva de análisis conduce a una visión sesgada de las verdaderas consecuencias patrimoniales de la conducta del autor, olvidando la proyección de futuro de tal actuación.8

II. Fundamento material del delito de administración fraudulenta [arriba] 

No pretendo aquí describir las características típicas del delito en cuestión.9 Pero sí quiero pronunciarme sobre el fundamento material de este injusto.

En mi opinión, el fundamento material del art. 173 inc. 7 CP es la lesión de un deber negativo, esto es, la lesión al principio neminem laedere.10 Lo que se pretende es prohibir que el administrador se injiera en las esferas organizativas de sus administrados. La estructura de imputación está dada por la lesión al principio de autonomía, según el cual cada individuo goza de la libertad para organizar su propia esfera en los términos que estime conveniente. Por ello, se habla de competencia organizativa. Como contrapartida necesaria, pesa sobre él la prohibición de injerirse en las esferas de autonomía ajenas (reverso de la libertad). Esta prohibición es expresión del neminem laedere y representa el deber nuclear del Derecho penal: cada individuo es competente por su propia esfera de libertad y debe procurar organizarla de manera tal que de ahí no surjan daños para terceros. Tiene un deber negativo de no dañar,11 esto es, de no lesionar o poner en peligro bienes jurídicos.

El legislador penal, en el art. 173 inc. 7 CP y a través de la norma de conducta, les exige a los administradores que organicen sus esferas de libertad de modo tal que se abstengan de celebrar actos en forma abusiva y en perjuicio de sus administrados. Se pretende evitar que mediante un comportamiento arriesgado de manera no permitida para el patrimonio de la víctima se lesione la sustancia jurídica de su derecho patrimonial.12

A partir de lo dicho previamente, se puede afirmar que el art. 173 inc.7 CP acarrea el menoscabo de un derecho patrimonial en forma de lesión de un deber negativo de no privar o disminuir, contra la voluntad de su titular, la sustancia jurídica de su derecho y de no constituir obligaciones contra su voluntad y en su perjuicio. En otras palabras, la lesión de un deber negativo de no reducir el estado patrimonial garantizado13 o la protección de disfrutar o conservar un determinado statu quo con relación al valor de su derecho patrimonial.

III. Nociones generales sobre la evolución del concepto de patrimonio y perjuicio patrimonial [arriba] 

La idea de bien jurídico penalmente protegido se vincula estrechamente con las nociones de patrimonio y perjuicio patrimonial. Debido a la existencia de distintas teorías en relación a estos conceptos, se torna necesario tomar posición en este debate a los fines de precisar el alcance y contenido del delito de administración fraudulenta.14

En el Derecho penal no existe sólo un concepto de patrimonio. Históricamente, cada nueva teoría que se postulaba tenía como objetivo principal brindar una solución adecuada a los distintos problemas o grupos de casos que se fueron planteando en cada momento.

Con relación al concepto de patrimonio, existieron dos debates de gran importancia. En primer lugar, la discusión sobre la elección de una concepción jurídica o económica. En segundo lugar, la discusión sobre si el valor del patrimonio se debía determinar en base a un criterio de mercado o atendiendo a los fines de su titular (valor de utilidad o valor afectivo).15 Esta situación llevó a que, con el transcurso del tiempo, se esbozaran y defendieran distintas teorías sobre el concepto de patrimonio y perjuicio patrimonial, a saber: la teoría jurídica del patrimonio, la teoría económica, la teoría mixta y las teorías personal, funcional y dinámica.16

El concepto jurídico de patrimonio fue implementado durante años en la jurisprudencia y doctrina alemana, teniendo a BINDING como uno de sus mayores exponentes. Sin embargo, y durante el primer cuarto del siglo XX, perdió vigencia y actualmente su importancia se justifica porque supone el punto de partida de toda la discusión. El perjuicio que se proponía desde esta óptica era jurídico y no económico, si bien en determinadas circunstancias podían coincidir.17

El concepto económico de patrimonio se empezó a consolidar en Alemania por el año 191018 y vino a reemplazar el concepto más estático de la concepción anterior. Se puso el acento en la pertenencia de los concretos elementos patrimoniales que integraban el patrimonio (bienes y derechos con valor económico) y en que su efectivo valor se decidía a partir de parámetros exclusivamente económicos y sin consideraciones jurídicas. Lo que el Derecho penal protegía, entonces, serían valores patrimoniales. La idea de perjuicio patrimonial se definió exclusivamente en base a parámetros económicos. Consistía en el empeoramiento de la situación patrimonial en su conjunto aunque no gozaran de reconocimiento por el Derecho y se concretaba en la disminución económica de su valor global. Aquí, lo relevante era determinar la disminución del saldo contable del titular del patrimonio o, en otros términos, del saldo monetariamente evaluable del titular de dicho patrimonio.19

El concepto mixto de patrimonio (jurídico-económico) es catalogado como la posición mayoritaria que asumió tanto la doctrina como la jurisprudencia argentina.20 De igual modo, habría sucedido en España, Alemania e Italia.21 De este modo, partiendo del valor de mercado referido a un abstracto homo oeconomicus, habría un perjuicio en el supuesto en el que se lograra determinar un saldo contable negativo, esto es, cuando el valor monetario del patrimonio disminuyera o cuando el activo fuera menor al pasivo.22 Ahora bien, si se parte de la noción de que no sería posible brindar una solución correcta a todos los casos planteados sobre la base de un criterio exclusivamente económico, se acepta la necesidad de recurrir, en un segundo nivel de análisis, a correcciones individualizadoras que permitan dispensar soluciones más justas. Por ello, al criterio económico (objetivo) se le agrega la exigencia de atender a las necesidades y a la concreta situación individual del titular del patrimonio (criterio subjetivo): valor de utilidad o valor de uso.23

Con posterioridad, se elaboraron las denominadas teorías del concepto personal de patrimonio y del concepto funcional de patrimonio. En ambas, la protección penal tomaba al patrimonio como fundamento del desarrollo o desenvolvimiento de la personalidad. Se tratan de teorías que, en general, consideran las representaciones y preferencias subjetivas del titular patrimonial para definir el concepto de patrimonio y, relacionado con él, el concepto de perjuicio. Pretenden ir más allá de una mera protección de sumas abstractas de valor económico.24

La diferencia principal con las teorías reseñadas previamente consistiría en el hecho de que éstas determinarían el patrimonio a partir de los bienes económicos, esto es, de los concretos objetos patrimoniales. Así, el objeto de protección y el bien jurídico coincidirían en la totalidad de los objetos que integran el patrimonio. Por el contrario, en las teorías personales/funcionales se haría hincapié en la relación existente entre la persona y el objeto.25

Cabe destacar que, sobre la cuestión de si el legislador habría optado por un concepto de patrimonio y de perjuicio en el CP argentino, comparto la idea de que al concepto penal de patrimonio sólo se le podría acceder desde una sistemática comparación de los distintos tipos referidos al patrimonio individual26 y que sería posible seguir afirmando que nos encontramos ante una cuestión de interpretación de los tipos y que el legislador penal no ha tomado partido por un concepto en detrimento de las demás posibilidades expuestas por la doctrina.27

Por lo tanto, y en base a lo todo lo anterior, corresponde a continuación tomar postura sobre el concepto de perjuicio patrimonial y luego conectarlo con el delito de administración fraudulenta, principalmente en conexión con los delitos cometidos en el seno de una sociedad comercial.

IV. Perjuicio patrimonial en clave personal [arriba] 

Me parece posible sostener que, con el delito de administración fraudulenta, se pretende evitar que mediante un comportamiento arriesgado de manera no permitida para el patrimonio de la víctima se lesione la sustancia jurídica de su derecho patrimonial.28

Un derecho patrimonial se lesiona, en clave personal, desde el momento en que se produce un riesgo serio, concreto y no permitido de pérdida económica. Esto es, y adhiriéndome a la posición de PASTOR MUÑOZ, hay situaciones de peligro para el patrimonio que constituyen ya un perjuicio patrimonial.29 El derecho patrimonial pierde injustamente parte de su valor económico desde el momento a partir del cual el valor del derecho que tenía es menor al valor del mismo con anterioridad a la conducta desplegada por el administrador del patrimonio. Esto es, si se analizan los riesgos económicos-financieros de la operación sospechada para el titular del patrimonio, se podría advertir que las posibilidades de actuación económica serían menores que las existentes con anterioridad al acto investigado. Resulta evidente que, si el administrador tomó una decisión societaria que perjudica el patrimonio social, éste se habrá depreciado en términos económicos. Esta perspectiva resulta más compatible con la naturaleza esencialmente dinámica del patrimonio y su carácter marcadamente contextual.

V. Perjuicio patrimonial en el art. 173 inc. 7 CP. [arriba] 

Al administrador se le dirige una prohibición de actuación que incluye, en cumplimiento con sus deberes, evitar incurrir en conductas que generen consecuencias patrimoniales perjudiciales para la esfera patrimonial administrada.

Así, es importante, para determinar si la gestión del administrador es típica -o no-, analizar que la conducta sea idónea para perjudicar el patrimonio administrado. Ello obliga a determinar el concepto de perjuicio.

Retomando brevemente lo dicho con anterioridad, lo importante será la lesión de un derecho patrimonial jurídicamente garantizado, esto es, cuando el derecho a disfrutar del patrimonio, en unas determinadas condiciones, se ve afectado.

Una de las ideas principales de este trabajo es que hay situaciones de peligro para el patrimonio que constituyen ya un perjuicio del propio derecho patrimonial.30 Esto es, será relevante ponderar el riesgo de pérdida económica derivado del acto que se investiga y no exclusivamente la desaparición definitiva e inmediata de elementos patrimoniales. Se parte de una visión del injusto penal que trasciende a la mera lesión físico-material del patrimonio.31 Por lo tanto, con la realización del acto concreto del administrador no se está ante un peligro para el patrimonio sino ya ante un perjuicio real, con independencia de lo que ocurra en un momento posterior.32

Estas ideas, y fundamentalmente la que utilizo en este trabajo -riesgo de pérdida de valor serio, concreto y no permitido del patrimonio- tienen un cierto punto de contacto con el concepto y determinación del perjuicio en relación al riesgo de sanción como constitutivo del delito de administración fraudulenta en la jurisprudencia alemana. Por ejemplo, PASTOR MUÑOZ y COCA VILA examinaron si, en el marco del nuevo delito de administración fraudulenta recogido en el Proyecto de reforma del Código Penal español (art. 252 PCP), resultaba posible que aquellas conductas llevadas a cabo por el administrador constitutivas de un ilícito –sea éste penal, administrativo o civil– del que se derive un menoscabo para el patrimonio administrado sean a su vez constitutivas de un delito de administración desleal. Más concretamente, si puede constituir delito de administración desleal la comisión por parte del administrador de un ilícito (penal, administrativo, civil, comunitario) que genera la posibilidad de que recaiga una sanción sobre el patrimonio administrado.33

Las particularidades del art. 173 inc. 7 CP, llevan a que deba exigirse un riesgo de pérdida de valor serio, concreto y no permitido del patrimonio. Un menoscabo de utilidad que supondría una reducción de su potencial económico. El perjuicio patrimonial no sólo sería la pérdida de valor patrimonial sino, eventualmente, la frustración del fin económico de la víctima.

Si bien vinculado al riesgo de sanción como constitutivo de un delito de administración desleal, cabe destacar que en la jurisprudencia alemana ya se consideró que existe una probabilidad clara de descubrimiento del ilícito y sanción efectiva del patrimonio administrado, p. ej., en los siguientes casos: en la sentencia del Tribunal del Land de Bonn en el caso Kohl; en la sentencia del Tribunal del Land de Wiesbaden en el caso Kanther, que condenó a los acusados Kanther y Wittgenstein por administración desleal con el argumento de que, como consecuencia de la dación de cuentas falsa el partido (CDU) había nacido un riesgo elevado de pérdida de la financiación estatal para el partido (si bien el Tribunal Federal Alemán absolvió después con argumentos de tipo subjetivo); también la sentencia del Tribunal Federal Alemán en el caso Kellermeister apreció un delito de administración desleal argumentando que, de haber sido descubierta la adulteración del vino, ello habría generado un menoscabo patrimonial para la bodega, pues ésta debería haber retirado los vinos del mercado y podría haber sido sancionada por ello; por último, la sentencia de primera instancia del caso de la Cruz Roja consideró que la infracción de los estatutos de dicha asociación por su administrador – al realizar una adquisición contraria a dichos estatutos – había generado para la Cruz Roja el riesgo de que la Administración pública competente le privara de su estatus de entidad de utilidad pública y, con ello, de las correspondientes ventajas fiscales.34

En efecto, habría delito sólo en los casos en los que se pueda afirmar que, en términos de racionalidad económica de la mayoría y del mercado,35 el derecho patrimonial vale menos desde que se celebró el acto administrativo irregular. Así, p. ej., se podría sostener la existencia de un perjuicio económico en los términos analizados cuando se celebra un acuerdo social cuyo contenido impone un injustificado y abusivo aumento de capital que no es necesario para el desarrollo de la empresa y planificado única y exclusivamente con la finalidad de diluir a la minoría, quien de esta manera pierde una significativa parte de su participación en el capital o la reducción de su capital. Con independencia de que se ejecute esta decisión y se formalice efectivamente dicho aumento de capital, la adopción del acuerdo social bajo estos términos ya generaría un menoscabo para el derecho patrimonial del socio que constituye un perjuicio típico del mismo, esto es, un menoscabo de utilidad que supondría una reducción de su potencial económico.

Pero también se podría afirmar que habría delito cuando se genera una expectativa de ganancia u obtención de beneficios de menor valor que las que el socio creyó haber adquirido y asumido como parte del riesgo habitual de ser integrante de una sociedad mercantil, máxime si se demuestra una frustración concreta de la finalidad económica perseguida por el socio. Esta expectativa de ganancia con base contractual sería parte del patrimonio del administrado por cuanto configura uno de sus derechos.

Cuando, p. ej., el socio decide formar parte de una sociedad mercantil e invertir su capital, lo hace partiendo de unas determinadas condiciones que definen el grado de riesgo oportunamente asumido y que, luego, por la intervención abusiva de los administradores, no se corresponden con las reales. Concretamente, si un socio minoritario invierte pretendiendo lograr ciertos beneficios económicos y que se distribuyan los dividendos en los períodos correspondientes, la negativa expresa y típicamente abusiva36 a dicha distribución, si bien no implica per se la pérdida inmediata de una suma de dinero, sí acarrea un perjuicio desde el mismo momento en que dicho socio adquirió una expectativa de ganancia que no se corresponde con la realidad y ello se vio frustrado con la adopción del acuerdo social.

Se debe aclarar que no se hace depender la existencia del perjuicio patrimonial de la constatación del saldo negativo pero puede y debe tenérselo en cuenta para la concreta cuantificación del mismo.

VI. Conflicto de intereses [arriba] 

La idea de conflicto de intereses introduce un elemento de utilidad para la apreciación de determinadas conductas por parte del administrador en contra de los intereses económicos de los socios y de la misma sociedad. Por ello, se puede afirmar la existencia de un interés contrapuesto o reñido al de la sociedad que integran y, a partir de allí, valorar un eventual indicio para la posible ponderación de una conducta posiblemente delictiva siempre que el administrador obtenga un lucro o ventaja patrimonial o beneficie a un tercero contra el interés del resto de los socios y del interés colectivo de la sociedad, ya sea de manera directa o indirecta. P. ej., desviando valor de la esfera social a la esfera particular o de la esfera particular ajena a la esfera particular propia.

VII. Criterios normativos para determinar la existencia de perjuicio patrimonial [arriba] 

En este punto, se plantea el inconveniente de establecer cómo se determina el perjuicio patrimonial o, en otros términos, qué se debe tener en cuenta para su concreción. La posición asumida en este trabajo implica alejarse del enfoque tradicional basado en la focalización de la disminución patrimonial inmediata y efectiva a la adopción del acuerdo social. Por el contrario, se busca partir del análisis global de la situación patrimonial tras la celebración del acto administrativo. Para poder establecer cuándo se podría producir un perjuicio económico, será necesario recurrir a la idea de racionalidad económica de la mayoría, tener en cuenta los criterios del valor de mercado y realizar un análisis global de la situación patrimonial de la sociedad tras la celebración del acto administrativo irregular. Por consiguiente, no sólo se deben tener en cuenta las consecuencias inmediatas derivadas del acto sino también las consecuencias a largo plazo. Estas ideas deberán ser valoradas según el criterio de un observador objetivo e imparcial ex ante, esto es, al momento de la conducta sospechada.

Entre los criterios que integran la visión de largo plazo de una determinada decisión societaria se pueden destacar los denominados pronósticos de ganancia y pérdida, el valor estratégico de la decisión y las expectativas de ganancia futura vinculada a tal decisión. Todo revisado bajo el prisma de que tales circunstancias fueran acordes con la lógica derivada del plan global de racionalidad económica37 de la mayoría y del mercado al momento de celebrar el acuerdo. Con la introducción de estas variables se pretende evaluar adecuadamente cuáles son las consecuencias, a corto y largo plazo, de la celebración de un acto administrativo y así poder concluir, con mayores fundamentos y en conexión con la realidad económica concreta, si realmente se ha producido una pérdida de capacidad económica. Esto es, si se ha producido un perjuicio patrimonial.

El análisis de estas variables debe excluir cualquier consecuencia imputable a factores externos del mercado (por ejemplo, una crisis inmobiliaria o una pérdida repentina del valor de unas acciones en la bolsa) o cuyos factores no sean competencia del administrador (por ejemplo, circunstancias que, por su rol o profesión, no debía conocer y no podía ponderar en su decisión).38

Si bien se reconoce la dificultad técnica de introducir estas variables en el examen global de la existencia del perjuicio patrimonial, se comparte la idea de que olvidarlos y quedarse en el mero efecto contable inmediato a la celebración del acto administrativo implicaría sostener un concepto de perjuicio que ignoraría la realidad económica a la que debe ser aplicada39 y las particularidades del negocio en la que se produce la esencia del problema.

Para valorar la existencia de una extralimitación manifiesta en el ejercicio del derecho de los administradores y determinar la eventual existencia de un fin ilegítimo, injustificado o extrasocietario, se tendrá que analizar, p. ej., el tipo de negocio que se celebra, el modo en que se realiza, las partes intervinientes, los beneficiarios inmediatos de la operación, el normal desarrollo y funcionamiento del administrador, la posición del administrador en la empresa, la situación económica-financiera y contable de la misma y el contexto económico-financiero general en el que se lleva adelante la operación, las probabilidades futuras de ganancias y/o pérdidas vinculadas a la decisión social, las posibilidades de su control, lo exigible en virtud de una ordenada gestión y el valor estratégico de la decisión.

Además de los conceptos técnicos económicos, contables y financieros, será necesario contar con los informes técnicos, auditorias y pericias contables en aras a precisar si efectivamente se ha producido un eventual riesgo económico, una pérdida de capacidad económica y/o un beneficio económico en cada supuesto concreto y, en su caso, cuál ha sido su magnitud.

Como es sabido, y teniendo en cuenta los criterios generales de la imputación objetiva,40 se deberá demostrar que con el acto administrativo irregular se habría generado un riesgo concreto penalmente desaprobado y el que el mismo se habría producido en el resultado patrimonialmente perjudicial, según la noción de perjuicio que se sigue en este trabajo.

En este contexto, el criterio del riesgo permitido asume un rol activo y de interés para restringir el ámbito de aplicación del art. 173 inc. 7 CP a determinadas conductas que se originan en el seno de la sociedad mercantil. Y aquí precisamente ingresan todos aquellos comportamientos en donde se pueda demostrar que, a pesar de haberse adoptado un acto administrativo que genera un riesgo jurídicamente relevante y concreto en contra del patrimonio, estarían permitidas atendiendo a las circunstancias del caso. Por ejemplo, podría suceder con los denominados negocios de riesgo en donde, si bien se asume un riesgo importante de pérdida, se busca la obtención de importantes beneficios pero supeditados al devenir de ciertos acontecimientos que exceden el control personal de los socios.

En muchos casos de la actividad empresarial existe una delgada e imprecisa línea fronteriza con el ámbito de los negocios de riesgo y con la determinación del tipo subjetivo que exige la figura en cuestión.41

El riesgo es inherente a la actividad económica y al mundo de los negocios y, en muchos supuestos, el resultado de tales operaciones es francamente incierto. Es decir, es posible pasar de la obtención de grandes beneficios a la frustración más decepcionante sin que, con ello, se haya pretendido ocasionar un perjuicio u obtener un lucro indebido. Un ejemplo claro de situaciones límites, generadas por circunstancias externas al propio riesgo inherente de cada empresario, lo configura la reciente crisis económica mundial derivada de la denominada burbuja inmobiliaria que, actualmente, sigue produciendo sus efectos nocivos y colaterales en distintos países.

También podrá utilizarse para restringir el ámbito del tipo penal y ponderar adecuadamente el contenido del acto administrativo a largo plazo, el valor estratégico de la decisión, las expectativas de ganancia futura y el plan global económicamente racional de la mayoría.42 Todas estas variables pueden contribuir a ampliar la perspectiva de análisis. Esto es, resulta posible que la celebración de un determinado acto administrativo implique o haya implicado la producción de pérdidas económicas inmediatas tanto para la sociedad como para algún socio, pero atendiendo a una perspectiva de largo plazo y a los criterios referidos previamente, sería posible concluir que la decisión no es perjudicial en los términos de este trabajo o, en su caso, hasta sería beneficioso al existir fundadas expectativas de importantes ganancias a futuro.

A modo de ejemplo, y sin perjuicio de recibir tutela civil y dependiendo de la justificación del caso concreto, no configura per se una decisión penalmente relevante aquella que reduce mínimamente la actividad mercantil de una empresa o reduce, sin mayores consecuencias económicas y/o financieras, la operatividad de las instalaciones destinadas a la fabricación de determinados productos o el mero incremento de gastos operativos, siempre que ello pueda mínimamente justificarse en base a las necesidades del momento.

Por el contrario, esta decisión sería sospechosa cuando se producen una serie de irregularidades que por su cantidad y/o por su modalidad permiten inferir la existencia de un posible delito. Ello podría suceder cuando, p. ej., como consecuencia del acto administrativo se produce una sustitución contractual que supone una restricción definitiva e irreversible de la actividad mercantil, una definitiva e irreversible inutilización de todas las instalaciones destinadas a la fabricación de los productos, una pérdida gratuita de la exclusividad contractual de la concesión, una pérdida esencial en el valor del fondo de comercio, un incremento de costes, una inutilización irreversible de recursos y/o la venta de activos importantes para la empresa (p. ej. un inmueble de mucho valor o una patente). Todo ello, en beneficio de otra sociedad y hasta del propio administrador si tuviera participación en ésta. En este supuesto, se demuestra la existencia de una manifiesta extralimitación del administrador en aras al logro de un fin ilegítimo y extrasocietario (beneficiar a otra persona jurídica), un grave desvío de valor de la esfera social a la esfera particular de otra persona jurídica, esto es, la preponderancia de un interés extrasocietario por encima los intereses de los socios y en su perjuicio.

En definitiva, considero que todos estos factores serán útiles para establecer si una determinada decisión vinculada, p. ej., a la celebración de un negocio de riesgo o a una operación comercial de mayor riesgo, puede encuadrarse en el ámbito de riesgo permitido que permita excluir la conducta investigada del tipo penal.

VIII. Conclusiones [arriba] 

1. En mi opinión, el fundamento material del art. 173 inc. 7 CP es la lesión de un deber negativo, esto es, la lesión al principio neminem laedere.
El art. 173 inc.7 CP acarrea el menoscabo de un derecho patrimonial en forma de lesión de un deber negativo de no privar o disminuir, contra la voluntad de su titular, la sustancia jurídica de su derecho y de no constituir obligaciones contra su voluntad y en su perjuicio. En otras palabras, la lesión de un deber negativo de no reducir el estado patrimonial garantizado43 o la protección de disfrutar o conservar un determinado statu quo con relación al valor de su derecho patrimonial.

2. Se advierte en la doctrina y jurisprudencia nacional una tendencia general a no precisar los conceptos de patrimonio y perjuicio patrimonial al pronunciarse sobre el delito de administración fraudulenta. Sin ir más lejos, no se advierte que, previo a pronunciarse sobre el perjuicio patrimonial del delito en cuestión, alguien tome posición sobre qué teoría sigue a tal fin (p. ej., teoría jurídica, económica, mixta o personal/funcional). Y ello, a diferencia de lo que sucede en otros países como, p. ej., España y Alemania, trae aparejado un análisis sesgado de la amplia problemática vinculada a temas de interés como, p. ej., precisar cuándo hay perjuicio patrimonial y cuáles son los criterios normativos que permiten identificarlo; determinar el correcto iter criminis del injusto; establecer la posibilidad de desistimiento y cuándo podría operar; la estrecha vinculación de este delito con los denominados negocios de riesgo y la aplicación de la teoría de la imputación objetiva para confirmar -o no- la tipicidad del hecho.

3. No es menos cierto que la observación precedente no sólo se produce con respecto al delito de administración fraudulenta sino, también y de modo general, con la estafa genérica y el resto de estafas especiales previstas en nuestra legislación.

4. La decisión de si el patrimonio se define, p. ej., en términos de la teoría económica, jurídica, mixta o personal incide directamente en la valoración (típica o no) de una determinada conducta y, en su caso, del momento consumativo.

5. Un derecho patrimonial se lesiona, en clave personal, desde el momento en que se produce un riesgo serio, concreto y no permitido de pérdida económica. Esto es, hay situaciones de peligro para el patrimonio que constituyen ya un perjuicio patrimonial.44 Por lo tanto, será relevante ponderar el riesgo de pérdida económica derivado del acto que se investiga y no exclusivamente la desaparición definitiva e inmediata de elementos patrimoniales. Se parte de una visión del injusto penal que trasciende a la mera lesión físico-material del patrimonio.45 Así, con la realización del acto concreto del administrador no se está ante un peligro para el patrimonio sino ya ante un perjuicio real, con independencia de lo que ocurra en un momento posterior.46

6. La idea de conflicto de intereses introduce un elemento de utilidad para la apreciación de determinadas conductas por parte del administrador en contra de los intereses económicos de los socios y de la misma sociedad. Por ello, se puede afirmar la existencia de un interés contrapuesto o reñido al de la sociedad que integran y, a partir de allí, valorar un eventual indicio para la posible ponderación de una conducta posiblemente delictiva siempre que el administrador obtenga un lucro o ventaja patrimonial o beneficie a un tercero contra el interés del resto de los socios y del interés colectivo de la sociedad, ya sea de manera directa o indirecta.

7. Para poder establecer cuándo se podría producir un perjuicio económico, será necesario recurrir a la idea de racionalidad económica de la mayoría, tener en cuenta los criterios del valor de mercado y realizar un análisis global de la situación patrimonial de la sociedad tras la celebración del acto administrativo irregular. Por consiguiente, no sólo se deben tener en cuenta las consecuencias inmediatas derivadas del acto sino también las consecuencias a largo plazo. Estas ideas deberán ser valoradas según el criterio de un observador objetivo e imparcial ex ante, esto es, al momento de la conducta sospechada.

8. Entre los criterios que integran la visión de largo plazo de una determinada decisión societaria se pueden destacar los denominados pronósticos de ganancia y pérdida, el valor estratégico de la decisión y las expectativas de ganancia futura vinculada a tal decisión. Todo revisado bajo el prisma de que tales circunstancias fueran acordes con la lógica derivada del plan global de racionalidad económica47 de la mayoría y del mercado al momento de celebrar el acuerdo.

9. Como es sabido, y teniendo en cuenta los criterios generales de la imputación objetiva, se deberá demostrar que con el acto administrativo irregular se habría generado un riesgo concreto penalmente desaprobado y el que el mismo se habría producido en el resultado patrimonialmente perjudicial, según la noción de perjuicio que se sigue en este trabajo.

10. En este contexto, el criterio del riesgo permitido asume un rol activo y de interés para restringir el ámbito de aplicación del art. 173 inc. 7 CP a determinadas conductas que se originan en el seno de la sociedad mercantil.

Notas [arriba] 

* Doctor por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, España; Magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales, Universidad de Barcelona y Pompeu Fabra, España; Magíster Oficial en Ciencias Jurídicas, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España; Profesor de Derecho Penal II de la Facultad de Derecho, UNC; Miembro del Instituto de Ciencias Penales de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba; Autor, co-autor y colaborador de distintas publicaciones; Estudio jurídico Gramática-Ferrari-Gramática (www.estudiogramatica.com.ar).

1 SILVA SÁNCHEZ JESÚS M. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2ª ed., B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2010, ps. 501-502.
2 Para unas mínimas referencias a la evolución y al estado actual de la discusión sobre el bien jurídico penalmente protegido, a la distinción entre el objeto de la acción, el objeto de bien jurídico y el bien jurídico, a la teoría anglosajona del harm principle y ciertos problemas de imputación, se pueden consultar las siguientes obras: ROXIN, CLAUS, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, T. I, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, ps. 62-63; ROXIN, CLAUS, ―¿Es la protección de bien jurídicos una finalidad del derecho penal?, en La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Barcelona, 2007, p. 444; GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE, ―Presentación en La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Barcelona, 2007, ps. 11, 13-14; SCHÜNEMANN, BERND, ―El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación en La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Barcelona, 2007, ps. 211-212; FRISCH, WOLFGANG, ―Bien jurídico, derecho, estructura del delito e imputación en el contexto de la legitimación de la penal estatal, en La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Barcelona, 2007, ps. 312 y 314-315; WOHLERS, WOLFGANG, ―Las jornadas desde la perspectiva de un escéptico del bien jurídico en La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Barcelona, 2007, p. 404; WITTIG, PETRA, ―Teoría del Bien Jurídico, Harm Principle y Delimitación de Ámbitos de Responsabilidad en La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Barcelona, 2007, p. 341 y ss; SEHER, GERHARD, ―La legitimación de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurídico en La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Barcelona, 2007, ps. 71-72, 78 y ss; VON HIRSCH, ANDREW, ―El concepto de bien jurídico y el concepto del daño en La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Barcelona, 2007, ps. 3745; KAHLO, MICHAEL, ―Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal en La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Barcelona, 2007, ps. 59 y ss; STRATENWERTH, GÜNTER, ―Sobre la legitimación de los ―delitos de conducta Trad. Ragués i Vallès, en Límites al Derecho penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo, Atelier, Barcelona, 2012, ps. 246-247; KUHLEN, LOTHAR, ―Bienes jurídicos y nuevos tipos de delito Trad. Ortiz de Urbina Gimeno, en Límites al Derecho penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo, Atelier, Barcelona, 2012, ps. 230-233; JAKOBS, GÜNTHER, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, ps. 44-45 y 48; JESCHECK, HANS-HEINRICH, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Comares, Granada, 1993, ps. 234235; MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho Penal, Parte General, 6ª ed., Reppertor, Barcelona, 2002, ps. 218-219 y 163-165; HEFENDEHL, ROLAND, ―El bien jurídico como eje material de la norma penal en La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Barcelona, 2007, ps. 179-180; SCHULENBURG, JOHANNA, ―Relaciones dogmáticas entre bien jurídico, estructura de del delito e imputación objetiva en La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Barcelona, 2007, ps. 349-362.
3 PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 85-86.
4 Es común en la doctrina y la jurisprudencia nacional que, al hablar sobre el delito de administración fraudulenta, no se especifique qué se entiende por perjuicio patrimonial (según las distintas teorías esbozadas previamente) ni, en consecuencia, cuándo se produce dicho perjuicio ni cuáles son los criterios normativos para poder precisarlo. Así, p.ej. CARRERA, DANIEL PABLO, Administración Fraudulenta, Astrea, Bs. As., 2002, ps. 121-123; NÚÑEZ, RICARDO C., Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, Lerner, Córdoba, 1989, ps. 384 y ss., SOLER, SEBASTIÁN, Derecho Penal Argentino, T. IV, TEA, Bs. As., 1983, ps. 338 y ss., CREUS, CARLOS – BUOMPADRE, JORGE E., Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, 7ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Bs. As., 2007, ps. 537 y ss., CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ, C., ―Administración fraudulenta en Revista de Derecho Penal, 2000-1, Estafas y otras defraudaciones –I., Dir. Donna, E.A., Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2000, ps. 231 y ss.; AROCENA, GUSTAVO A., ―Administración fraudulenta en CIIDPE (en línea), Dirección URL: http://www.ciidpe.com.ar/area2/administracion%20fraudulenta.pdf; GRASSI, ADRIÁN P., ―El delito de administración fraudulenta en Lexis Nexis, JA–II-929, 2002; CSJN, 12-9-96, autos ―Piñero Pacheco, Raúl y otros s/Administración fraudulenta, c.2108, p.110, XXXI; TSJ, Sala Penal, Sent. 604, del 23/12/2015, en los autos ―Dujovne, Miguel y otros p.ss.aa. defraudación por administración fraudulenta –Recurso de Casación- (SAC 1696678).
5 PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, p. 87.
6 Noción de disminución patrimonial inmediata a la realización del acto de disposición o contracción de una obligación.
7 Ibídem., 2013, p. 99.
8 Ibídem., 2013, p. 103.
9 Para ello cfr., entre otros, NÚÑEZ, RICARDO C., Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, Lerner, Córdoba, 1989, ps. 384 y ss., SOLER, SEBASTIÁN, Derecho Penal Argentino, T. IV, TEA, Bs. As., 1983, ps. 338 y ss., CREUS, CARLOS – BUOMPADRE, JORGE E., Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, 7ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Bs. As., 2007, ps. 537 y ss., LUCERO OFFREDI, GUILLERMO–SANDOVAL CEBALLOS, GUSTAVO, ―Estafas y otras defraudaciones, en AA.VV., Estudios de las figuras delictivas, Dir. Daniel Pablo Carrera, Advocatus, Córdoba, 1994; BAIG N, DAVID – BERGEL, SALVADOR D., El fraude en la administración societaria, Depalma, Buenos Aires, 1999; CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ, C., ―Administración fraudulenta en Revista de Derecho Penal, 2000-1, Estafas y otras defraudaciones –I., Dir. Donna, E.A., Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2000; GRASSI, ADRIÁN P., ―El delito de administración fraudulenta en Lexis Nexis, JA–II929, 2002; LAJE ANAYA, JUSTO – GAVIER, ERNESTO, Notas al Código Penal Argentino, 2ª ed., T. 2, Marcos Lerner, Córdoba, 1999, ps. 448 y ss., CARRERA, DANIEL PABLO, Administración Fraudulenta, Astrea, Bs. As., 2002, ps. 120 y ss., MILLÁN, ALBERTO S., Los delitos de administración fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados, 2ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 23 y ss., BUOMPADRE, JORGE EDUARDO, Tratado de Derecho Penal Parte Especial, T. 2, 3ª ed., Astrea, Bs. As., 2009, p. 288 y ss., FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T. VI, 2ª ed. actualizada, reimpresión, Abeledo Perrot, Bs. As., 1969, ps. 123 y ss., AROCENA, GUSTAVO A., ―Administración fraudulenta en CIIDPE (en línea), Dirección URL: http://www.ciidpe.com.ar/area2/administracion%20fraudulenta.pdf; GAVIER, ERNESTO JOSÉ, ―Delitos contra la propiedad consistentes en apoderamientos ilegítimos de muebles o el uso de coacción en Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, T. II, Dir. Fabián E. Balcarce, IPSO, Córdoba, 2016, ps. 202 y ss.
10 Cfr. JAKOBS, GÜNTHER, ―La imputación penal de la acción y de la omisión en Moderna dogmática penal. Estudios compilados, 2ª ed., Porrúa, México, 2006, ps. 162 y 173 y ss. Aquí el autor se refiere a la existencia de una obligación originaria. También, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, JAVIER, Delito de infracción de deber y participación delictiva, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, ps. 41, 83 y ss., 281 y ROBLES PLANAS, RICARDO, ―Deberes negativos y positivos en Derecho penal en InDret, (en línea) Dirección URL: http://www.indret.com, Barcelona, 4/2013, ps. 3 y ss.
11 COX LEIXELARD, JUAN PABLO, Delitos de posesión. Bases para una dogmática, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012, p. 176.
12 JAKOBS, GÜNTHER, ―La privación de un derecho como delito patrimonial. A la vez, una contribución a la generalización de la Parte Especial en InDret, (en línea) Dirección URL: www.indret.com, Barcelona, 4/2008, p. 8.
13 Ibídem., ps. 12 y ss.
14 Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico protegido y la determinación de los conceptos de patrimonio y perjuicio patrimonial, cfr. PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 85-87.
15 PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, p. 88; PASTOR MUÑOZ, NURIA, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons, Madrid, 2004, ps. 29 y ss.
16 GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, ps. 106-107.
17 Para mayores precisiones, cfr. GALLEGO SOLER, JOSÉ I., ibídem., ps. 110-114, 118 y 323-324; PASTOR MUÑOZ, NURIA, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons, Madrid, 2004, ps. 32-34. También se refiere a dicho concepto, HERNÁNDEZ BASUALTO, HÉCTOR, ―Frustración de fines y perjuicio patrimonial en el derecho penal chileno en Revista General de Derecho Penal, nº 11, (en línea) Dirección URL:http://www.iustel.com /v2/revistas/detalle_ revista.asp?id_ noticia=40767, 2009, ps. 9-10.
18 Concretamente, se le atribuye a la jurisprudencia del RGSt 44, 230 del año 1910 (caso de los abortivos inocuos), la formulación expresa de este concepto. Así, GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, ps. 128-129 y PASTOR MUÑOZ, NURIA, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons, Madrid, 2004, ps. 35-36; PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 88-90.
19 Para profundizar, GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, ps. 126-127 y 333-335; PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 88 y ss. Crítico con la doctrina económica del perjuicio patrimonial, KINDHÄUSER, URS, ―Concepto de patrimonio y perjuicio patrimonial. Los defectos congénitos de la doctrina económica del perjuicio patrimonial en el Derecho penal en Derecho Penal Empresario, Jacobucci (Dir.), B de F, Montevideo, 2010, ps. 163 y ss. En concreto, el autor reprueba los fundamentos brindados por el Reichsgericht (RGSt 16, 1 y ss.) para desarrollar la doctrina económica del perjuicio patrimonial.
20 GAVIER, ERNESTO JOSÉ, ―Delitos contra la propiedad consistentes en apoderamientos ilegítimos de muebles o el uso de coacción en Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, T. II, Dir. Fabián E. Balcarce, IPSO, Córdoba, 2016, p. 117, afirma que es la teoría más aceptada en nuestro país.
21 GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, ps. 106-107.p. 148. También considera al concepto mixto como posición claramente mayoritaria, HERNÁNDEZ BASUALTO, HÉCTOR, ―Frustración de fines y perjuicio patrimonial en el derecho penal chileno en Revista General de Derecho Penal, nº 11, (en línea) Dirección URL: http://www.iustel.com/v2/revistas/ deta- lle_revista.asp?id_noticia=40767, 2009, p. 2. Según este autor, ésta sería la postura dominante en la doctrina española, alemana, italiana y portuguesa, y pareciera dominar asimismo en la doctrina chilena (ps. 2-3). PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, p. 90, alude a concepción dominante.
22 Para un análisis de las distintas opciones elaboradas con relación al concepto de patrimonio en esta teoría, PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, p. 88; PASTOR MUÑOZ, NURIA, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons, Madrid, 2004, ps. 38-39; GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, ps. 150, 173, 336-341 y 357.
23 Cfr., GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, ps. 343-360. El autor también refiere que los únicos supuestos en los que no se habría utilizado el criterio del valor de uso serían los de prestaciones prohibidas (p. ej., pago para matar a alguien), supuestos en que se contrata a alguien para salvar a un rehén, ofrecimiento de recompensa y, en general, prestaciones contrarias a la ley, a la moral y al orden público. Ibídem., p. 346. También cfr., HERNÁNDEZ BASUALTO, HÉCTOR, ―Frustración de fines y perjuicio patrimonial en el derecho penal chileno en Revista General de Derecho Penal, nº 11, (en línea) Dirección URL:http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia= 40767, 2009, ps. 6-7, 19-21 y 24; PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 90 y ss.
24 GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 177.
25 Ibídem., p. 178. Sobre la teoría personal, cfr. PASTOR MUÑOZ, NURIA, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons, Madrid, 2004, ps. 44 y ss.; PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 90-93; GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, ps. 184-186 y 212 y ss. El concepto personal habría sido propuesto inicialmente por BOCKELMANN en el año 1944 al describir el patrimonio como el ámbito de desenvolvimiento de la propia persona y de sus intereses en el ámbito económico (ibídem. p. 180). Luego, la habrían desarrollado, p. ej., HARDWIG y, fundamentalmente, OTTO (ibídem. ps. 181 y ss.). También, HERNÁNDEZ BASUALTO, HÉCTOR, ―Frustración de fines y perjuicio patrimonial en el derecho penal chileno en Revista General de Derecho Penal, nº 11, (en línea) Dirección URL: http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=40767, 2009, p. 10. El autor destaca la aplicación de la teoría personal por parte del Tribunal Supremo español (sentencia de 23 de abril de 1992) en el contexto del caso del aceite de colza (ps. 11-12). Sobre el concepto funcional (WEIDEMANN), cfr., HERNÁNDEZ BASUALTO, HÉCTOR, ibídem, ps. 9-10. Sobre las nociones de perjuicio, GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, ps. 186-187, 232-233, 366-367. Han propuesto criterios intersubjetivos para determinar la existencia de un menoscabo de la utilidad del patrimonio para su titular: GALLEGO SOLER, JOSÉ I., ibídem, ps. 367-374; PASTOR MUÑOZ, NURIA, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons, Madrid, 2004, ps. 82-85.
26 GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 231, si bien vinculado al Código Penal español pero extrapolable al ámbito nacional.
27 Ibídem., p. 232-233. De opinión similar, si bien vinculado al ámbito de la estafa, PASTOR MUÑOZ, NURIA, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 87.
28 JAKOBS, GÜNTHER, ―La privación de un derecho como delito patrimonial. A la vez, una contribución a la generalización de la Parte Especial en InDret, (en línea) Dirección URL: www.indret.com, Barcelona, 4/2008, p. 8.
29 PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, p. 95.
30 Se siguen las ideas de PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 93-97 y ss., quien analiza la noción de perjuicio patrimonial en el ámbito de las estafas de crédito y de inversiones. GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, ps. 440-441, cree válida la referencia a la idea de la concreta puesta en peligro del patrimonio como un supuesto de perjuicio patrimonial. Se trata de supuestos en los que el socio o administrador aún deben efectuar alguna prestación posterior, pero ya existe en el presente un perjuicio patrimonial típico de entidad diferente, sin perjuicio de que en el futuro se pueda agravar (íbidem., p. 442).
31 PASTOR MUÑOZ, NURIA; COCA VILA, IVÓ, ―¿Administración desleal mediante la creación de riesgo de sanciones para el patrimonio administrado en Indret (en línea), Dirección URL: http://www. indret.com, 2015, p. 20.
32 Así, PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 93-97. La autora destaca, en relación al art. 291 CP español, que no es posible seguir identificando el perjuicio con la disminución de valor monetario inmediato del patrimonio.
33 Para mayores referencias bibliográficas cfr., PASTOR MUÑOZ, NURIA; COCA VILA, IVÓ, ―¿Administración desleal mediante la creación de riesgo de sanciones para el patrimonio administrado en Indret (en línea), Dirección URL: http://www. indret.com, 2015, ps. 2-3, 6 y ss., 17 y ss.
34 PASTOR MUÑOZ, NURIA; COCA VILA, IVÓ, ―¿Administración desleal mediante la creación de riesgo de sanciones para el patrimonio administrado en Indret (en línea), Dirección URL: http://www. indret.com, 2015, ps. 9-10.
35 Aquí se parte de una noción mixta de interés social.
36 P. ej., demostrándose en el caso concreto una generación de reservas excesivas o innecesarias, la plena solvencia de la sociedad, el margen evidente que se tuviera para poder repartir los beneficios solicitados, el reclamo persistente de distribución de dividendos en distintos períodos y su negativa, etc.
37 Al respecto, cfr. PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 100-106 y nota 44.
38 Ibídem., ps. 104-106.
39 Ibídem., ps. 102-103. Se refiere a la importancia de la prueba pericial en los casos complejos en los que se deba determinar el valor del patrimonio (ídem., nota 41).
40 P. ej., disminución de riesgo, inexistencia de riesgo penalmente relevante, adecuación social, riesgo permitido, fin de protección de la norma, autopuesta en peligro, insignificancia.
41 Al respecto, cfr. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS M., ―Els delictes societaris en el Dret comparat, el Dret vigent y el nou Codi Penal en El Codi Penal de 1995: Part Especial, VV.AA., Consejo General del Poder Judicial, Generalitat de Cataluña, Barcelona, 1996,p. 68. Para mayores precisiones sobre la idea de negocios de riesgo cfr., FARALDO CABANA, PATRICIA, ―Los negocios de riesgo en el Código Penal de 1995 en Estudios penales y criminológicos, XIX, Univ. Santiago de Compostela, 1996, ps. 171-172; GALLEGO SOLER, JOSÉ I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, ps. 411-416; SERRANO TÁRRAGA, MARÍA D., ―Los negocios de riesgo y el delito de administración desleal en Actualidad Penal, nº 41, ref. XLI, T.4, La Ley, 2001; NIETO MARTÍN, ADÁN, El delito de administración fraudulenta, Praxis, Barcelona, 1996, ps. 49-53; GALGANO, FRANCESCO, ―La società per azioni, 2ª ed., en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, V.7, CEDAM, Milano, 1988, p. 60.
42 PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 100-106 y nota 44.
43 JAKOBS, GÜNTHER, ―La privación de un derecho como delito patrimonial. A la vez, una contribución a la generalización de la Parte Especial en InDret, (en línea) Dirección URL: www.indret.com, Barcelona, 4/2008, ps. 12 y ss.
44 PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, p. 95.
45 PASTOR MUÑOZ, NURIA; COCA VILA, IVÓ, ―¿Administración desleal mediante la creación de riesgo de sanciones para el patrimonio administrado en Indret (en línea), Dirección URL: http://www. indret.com, 2015, p. 20.
46 Así, PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 93-97.
47 Al respecto, cfr. PASTOR MUÑOZ, NURIA, ―La evolución del bien jurídico patrimonio en el seno del Derecho penal patrimonial y económico en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/Miró Llinares (Dir.), La Ley, Madrid, 2013, ps. 100-106 y nota 44.