Situación procesal del funcionario a cargo del órgano emisor del acto administrativo viciado por dolo o culpa grave

Por Rodolfo C. Barra*

El presente trabajo no tiene otro alcance que dejar planteada una reflexión acerca de un problema, bastante frecuente en la Argentina; que aqueja al Tesoro Nacional, y por tanto al bolsillo de todos los contribuyentes.

Se trata de las consecuencias patrimoniales de un acto administrativo declarado, en sede administrativa o judicial, inválido por vicio de dolo o asimilable, generando en el administrado perjudicado por ese acto el derecho a accionar por los daños y perjuicios que tal acto le hubiese producido.

El vicio de dolo o culpa grave es sin duda el más severo que puede afectar a un acto jurídico -entre ellos, el acto administrativo- y, en el plano, precisamente, del acto administrativo, el que con mayor transparencia exhibe la situación subjetiva desviada y contraria a los deberes del cargo, del funcionario emisor.

Se trata, entonces, de la hipótesis den la actuación dolosa o gravemente negligente del funcionario[1] a cargo del órgano emisor de un acto administrativo que termina siendo invalidado por vicio de dolo. No interesa, a los efectos de esta reflexión, que el funcionario autor del acto viciado haya perseguido o no un beneficio personal, sino que basta su intención deliberada de dañar al administrado a quien el acto se dirige, o bien su actuación tan gravemente negligente que la convierte en asimilable a una conducta dolosa. Así, el fin perseguido por el funcionario pudo haber sido la venganza por el rechazo a un pedido de cohecho, o la discriminación arbitraria (política, religiosa, racial, etc.) del administrado, o incluso, la realización de un fin de objetivo beneficio para el interés público, pero afectado por desviación de poder en los términos del art. 7, f) de la Ley de procedimientos administrativos N° 19.549 (LPA), el que también supone la construcción y consecución de una artimaña, y así configurable como un supuesto especial de dolo.

Veamos los aspectos principales del tema que, brevemente, me permito presentar.

I.- El acto administrativo viciado por dolo o culpa grave se encuentra afectado por nulidad absoluta (cfr. art. 14 a), LPA). El dolo incide tanto sobre el elemento “causa” del acto[2] (como “causa material” del acto, en el sentido del art. 7 b) LPA[3]), haciendo que esta sea inexistente, como también en el elemento “finalidad” (art. f) LPA) ya que el fin real perseguido siempre será deliberadamente “encubierto” y ajeno al fin querido por la ley.

En tanto la regulación del dolo como vicio del acto no ha sido realizada por el legislador administrativo, debemos recurrir a las definiciones del Código Civil y Comercial de la Nación (CCC)[4].

II.- La acción u omisión dolosa, como vicio de la voluntad, sólo puede ser realizada por una persona humana, que, en la hipótesis que nos ocupa, es el mismo funcionario a cargo del órgano emisor del acto (o que debía emitirlo según las circunstancias del caso). El acto administrativo viciado de nulidad absoluta no es atribuible a la organización (por ello no puede cumplir con sus efectos propios[5] y así, la nulidad tendrá efectos ex tunc) pero sí es imputable a la persona jurídica, sin perjuicio de serlo también con respecto a la persona humana autora del acto viciado. La imputabilidad se refiere a las consecuencias jurídicas del acto viciado, las que, habida cuenta la no atribución a la organización y por tanto a la ineficacia del acto, se reducen a la reparación de los daños causados al administrado a quien el acto se dirige y a eventuales terceros que pudieren estar alcanzados por los efectos dañosos, además de la eventual obligación de restitución.

III.- La responsabilidad por las consecuencias perjudiciales del acto viciado por dolo, obliga tanto a la persona jurídica como al funcionario a cargo del órgano (agente material de la conducta dolosa). La Ley N° 26.944, de responsabilidad del Estado (LRE), alcanza a ambos, conforme a sus arts. 1 y 9, aunque, para los funcionarios, siempre lo será por los daños causados por los actos ilícitos afectados por el vicio de dolo o culpa grave (cfr. art. 9, LRE, transcripto más abajo). No es posible alegar responsabilidad del funcionario por los daños causados por actos lícitos, ya que, por definición, la licitud del acto supone que el funcionario ha cumplido con su deber competencial. Tampoco, aún en el caso de actos ilícitos, habrá responsabilidad del funcionario si la ilicitud no responde al vicio de dolo o culpa grave.

Se tratará de una responsabilidad solidaria que alcanza tanto al funcionario como a la persona jurídica para la que reviste, según resulta de la LRE, que prevé ambas responsabilidades, como también del CCC, para las personas jurídicas públicas a las que le es aplicable[6].

IV.- Para generar la responsabilidad del funcionario, el dolo tiene que ser esencial, en los términos del art. 272, CCC, y del art. 14 a) LPA, que exige que “la voluntad de la Administración (resulte) excluida”; el dolo meramente incidental, por sí sólo, no afecta a la validez del acto (cfr. art. 273, CCC) y por tanto no genera la responsabilidad del funcionario.

V.- La desviación de poder es un supuesto específico de dolo, en tanto supone una voluntad “encubierta” (es la expresión que utiliza el art. 7 f), LPA) que persigue, precisamente, “disimular lo verdadero” (cfr. art. 271, CCC), y que exige necesariamente el empleo de “artimañas” (alegar falsedades, ocultar verdades, amañar pruebas, forzar dictámenes legales, obstaculizar, en los contratos y otras relaciones bilaterales, el cumplimiento de las obligaciones del administrado, para luego imputarle su incumplimiento) y “maquinaciones” (la intención de dañar, el proceso destinado a ello) siempre según el cit. art., 271.

VI.- La culpa debe ser considerada en los términos de los arts. 1724 y 1725, CCC, los que, para el Estado y sus funcionarios, se encuentran contenidos en el concepto de “falta de servicio” o “actuación u omisión irregular”, prevista en el art. 3 d), LRE). Así, el art. 9 de la LRE establece expresamente: “La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen”.

VII.- La conducta dolosa o culpable puede estar contenida en el acto mismo, en una sola ocasión, o durante toda una actividad dolosa o culpable orientada a la emisión del acto administrativo ilícito, que es la querida y deliberada culminación de tal actividad. En el derecho arbitral internacional de habla de “creeping expropiation” o “expropiación (toma de la propiedad) progresiva o reptante”, como vicio propio del acto generador de responsabilidad.

Hechas estas definiciones previas, corresponde volver al tema principal de este breve análisis.

El funcionario, en las condiciones que hemos visto en los puntos anteriores, es personalmente responsable[7], con su propio patrimonio, tanto frente al administrado-víctima, como frente al Estado, o a la persona pública en la cual revista. Pero los sujetos integrantes del sector público del ordenamiento jurídico (Estado y demás personas públicas)[8] serán también víctimas del acto doloso del funcionario tanto por la infracción al principio de legalidad y la violación al ordenamiento jurídico, como por la reparación patrimonial que la persona jurídica afectada tendrá que realizar en favor del administrado-víctima.

En definitiva, quien sufrirá el daño patrimonial será el Tesoro Nacional y, en última instancia su principal suministrador de fondos, el contribuyente.

La experiencia argentina muestra una enorme cantidad de acciones dolosas que terminaron -como correspondía, por otra parte- con cuantiosas indemnizaciones a los administrados-víctimas, pagadas por el Tesoro público, es decir, por cada uno de nosotros. No hay estadísticas públicas al respecto (quizás la información la tenga la Procuración del Tesoro de la Nación) pero seguramente se trata de montos enormes, donde se paga el daño a valores actualizados, más las costas de la contraparte (aproximadamente un 20%) y las propias (así los honorarios contratados para hacer frente a arbitrajes y juicios que tramitan en el exterior). No es osado afirmar que estamos hablando de valores tanto o más importantes que los atribuidos a los costos de la corrupción. Es que estos actos dolosos son también actos de corrupción, aunque no persigan el enriquecimiento del funcionario.

La legislación vigente permite, por supuesto, que el Estado repita su pérdida del funcionario doloso (y, por ello, corrupto), y también que el mismo administrado-víctima lo demande. Pero normalmente este último evitará hacerlo, para no ganarse innecesariamente enemigos importantes, cuando podrá cobrar totalmente su crédito de la persona pública imputable. Esta última, por otra parte, ha sido siempre indolente a la hora de repetir contra el funcionario, ya sea por cierto tipo de complicidad, siquiera “corporativa”, como también por negligencia en el cuidado de los intereses públicos.

Por lo que sea, el verdadero responsable del daño siempre termina indemne, mientras todos nosotros pagamos con nuestros impuestos y con el daño general al interés público.

Por ello creo que sería conveniente diseñar una regulación que obligue a demandar al funcionario doloso, siempre, claro está, que la persona pública sea, a su vez, demandada por el administrado-víctima.

Con tal propósito podría sancionarse una ley que estableciese que, cuando se demande la nulidad de un acto por vicio (exclusivo o entre otros) de dolo o culpa grave (falta de servicio) el juez deba disponer la citación de oficio, con el carácter de intervención obligada, en los términos de los arts. 94, 95 y 96 del Código Procesal Civil y Comercial, del funcionario autor material del acto, aun cuando tal citación no haya sido solicitada por ninguna de las partes. La citación deberá ser resuelta, previa vista al Fiscal, una vez trabada la Litis, de manera que así el Juez tendrá ocasión de valorar si, en principio, lo que se “imputa” al acto es el vicio de dolo o culpa grave. El juez deberá decidir la citación, o su negativa, expresamente; sólo la decisión negativa será apelable por las partes.

El funcionario citado podrá hacerse asistir por su propio abogado, o gratuitamente por un abogado de la Defensoría Oficial o de la Procuración del Tesoro de la Nación. El régimen de las costas será el general. Por supuesto que la misma intervención obligada corresponderá en el juicio por daños y perjuicios sucesivo a la sentencia firme declarativa de la nulidad del acto en cuestión, si es que ambas acciones (la de nulidad absoluta y la reparatoria) no hubiesen sido demandadas conjuntamente.

La ley imaginada también debería prever esta citación en la instancia administrativa, normalmente durante el recurso impugnatorio del acto, o excepcionalmente durante la tramitación de una reclamación administrativa previa.

La acción dolosa podría también dar lugar a una demanda penal contra el autor de aquella[9]. Pero esta demanda debería quedar sometida a las resultas de la sentencia firme, en sede contencioso administrativa, que declare la nulidad por dolo o falta de servicio[10]. En este supuesto la prejudicialidad se presentaría en favor de la sede contenciosa administrativa sobre la penal, y no al revés.

De esta manera se lograría (dentro de lo esperable razonablemente):

1.- Desalentar la acción dolosa de los funcionarios, incluyendo la desviación de poder y las situaciones de negligencia grave que puedan configurar falta de servicio.

2.- Fortificar la defensa de los intereses públicos en el juicio, por el especial interés defensivo que en éste ejercerá el funcionario citado.

3.- Desalentar eventuales demandas aventureras por parte de los administrados, por el agravamiento de una futura condena en costas.

4.- Que el daño al patrimonio público, producido por el pago de la indemnización, pueda ser recuperado, siquiera parcialmente, en la medida que el patrimonio del funcionario lo permita.

Notas

*Rodolfo Carlos Barra, Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad Católica Argentina-UCA). Máster en Derecho Administrativo Profundizado (Universidad Buenos Aires). Profesor emérito de Derecho Administrativo (UCA). Profesor titular de Derecho Constitucional I y de Derecho Administrativo I en la Universidad Nacional de La Matanza. Director de la Especialización en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata. Director de la Diplomatura en Contratos del Estado e Infraestructura Pública en la Universidad Austral. Exjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Convencional constituyente nacional en 1994. Exministro de Justicia de la Nación. Expresidente de la Auditoría General de la Nación. Buenos Aires, Argentina, rcbarra47@gmail.com

[1]Utilizo la expresión en un sentido genérico, con relación a toda persona humana que se encuentre a cargo de un órgano perteneciente a una persona pública, entendiendo que, por definición, órgano es toda aquella sede unitaria de competencia para el dictado de actos administrativos. Con relación a los conceptos de órgano, cargo y competencia, ampliar en Barra, Rodolfo Carlos, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Editorial Ábaco, 2003, Tomo 2, capítulo XIII.
[2] Habitualmente el dolo consistirá en una torcida presentación o interpretación de los hechos antecedentes, u omisión de su consideración, o de la prueba de los mismos, o una evidentemente maliciosa interpretación y aplicación del derecho, lo que podrá comprometer al abogado interviniente del servicio jurídico de la organización, si tal interpretación es la que se aconseja o sostiene en el correspondiente dictamen.
[3] Ver Barra, Rodolfo Carlos, Derecho Administrativo, Editorial ASTREA-RAP, 2018, Tomo 2, Capítulo XIII, & 131. La defino como “causa material” desde la perspectiva de la clasificación metafísica cuatripartita de la causa: causa formal; causa material; causa eficiente; causa final, las dos primeras intrínsecas y las dos últimas extrínsecas.
[4] El art. 271, CCC, define: “Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación”.
[5] El efecto propio del acto se encuentra en su elemento “objeto” (art. 7 c) LPA). El acto viciado por nulidad absoluta no es atribuible a la organización administrativa a la que pertenece el órgano emisor por cuanto aquella, mediante la ley, no ha atribuido competencia al órgano para producir actos viciados. Por ello el acto es ineficaz en los términos del art. 382, CCC y, como acto administrativo, carente de ejecutoriedad. En estas condiciones el objeto del acto es impracticable, o bien, si se hubiese realizado antes de la declaración de nulidad, obliga a la restitución según lo previsto en el art. 390, CCC, sin perjuicio de la reparación de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del acto nulo. Sobre la atribución a la organización e imputación a la persona jurídica, ampliar en Barra, Rodolfo Carlos, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Editorial Ábaco, 2003, Tomo 2, & 19. Ver también, del mismo autor, Derecho Administrativo, ASTREA-RAP, 2018, Capítulos XIII a XV.
[6] La Ley N° 26.944 rige la responsabilidad del Estado, y excluye al Estado de la aplicación del CCC (cfr. art. 1); nada dice sobre el resto de las personas jurídicas públicas, de las que el legislador lo diferencia (al Estado) en el art. 146 a) CCC, y en infinidad de normas del Derecho Administrativo, como la Ley N° 19.549, la Ley N° 23.696, etc. Con respecto a las personas públicas distintas a la persona Estado, se aplicarán entonces las disposiciones del CCC en materia de responsabilidad que no contradigan los principios propios del derecho administrativo.
[7] Por lo que hemos visto hasta ahora, es claro que la responsabilidad del funcionario es subjetiva y directa. Solo habría culpa in vigilando del superior con respecto al acto doloso de su inferior (por ej. del ministro con respecto al secretario de estado) de mediar culpa grave (falta de servicio) en el cumplimiento de su competencia jerárquica.
[8] Sobre el punto ver Barra, Rodolfo Carlos, Derecho Administrativo, ASTREA-RAP, 2018, Tomo 1, Capítulo I.
[9] Podrían configurarse, según el caso, los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público, o de prevaricato.
[10] En principios los delitos mencionados en la nota anterior no podrían configurarse de ser válido el acto administrativo, que así lo es y lo seguirá siendo en tanto no caiga la presunción de legitimidad que lo protege.