Análisis crítico del proyecto de modificación de la Ley Nº 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor

Por Fernando Aldana Zamar

El senado aprobó y giró a diputados un proyecto de ley presentado por el senador kirchnerista Oscar Parrilli que busca entre otras cosas, suspender por 180 días la constitución e inscripción de las llamadas “Sociedades por acciones simplificadas” (en adelante SAS).

Las SAS son una creación de hace sólo tres años, instituidas en 2017 por la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor (LACE) con voto casi unánime en el Congreso. En términos de Vítolo, hablamos del nuevo tipo social de carácter híbrido que combina elementos de las sociedades por cuotas sociales y de las sociedades por acciones conformando un tipo más de los aplicables a las denominadas sociedades de capital, caracterizadas por el hecho de que, bajo dichos tipos sociales, el socio o los socios que forman parte de la sociedad -con accionistas- responden -en principio- en forma limitada sólo por la integración del capital suscripto.[1]

Por estas horas, la Honorable Cámara de Diputados de la Nación (en adelante, HCDN) busca acuerdos para renovar el período ya vencido de votaciones extraordinarias de forma digital mientras que la bancada oficial intenta sumar apoyos para lograr la aprobación del proyecto que analizaremos en lo sucesivo. Si bien es cierto que nos arriesgamos a que el proyecto regrese al Senado con modificaciones hechas por la HCDN o a que la ley una vez aprobada por ambas cámaras sea vetada por el Poder Ejecutivo, las consideramos como hipótesis altamente improbables, atento a las mayorías que el oficialismo posee en la cámara baja.

Así es que (y arriesgándonos a que suceda lo anterior) el objeto de este artículo será analizar de forma crítica las modificaciones que el proyecto de ley propone para la Ley Nº 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor, modificaciones que -y adelantamos- afectan en su totalidad al Título III que regula las ya referidas Sociedades por Acciones Simplificadas.

Hechas las salvedades anteriores, examinaremos el articulado del proyecto de ley aprobado por el Senado de la Nación el pasado 11 de junio y reflexionaremos acerca de algunos de los argumentos que los legisladores firmantes esgrimieron para fundamentar su presentación en la cámara alta.

Aspectos principales del proyecto [arriba] 

Definición de emprendedores. SAS ya constituidas. Sanción.

En su art. 1° el proyecto dispone que: “todas las sociedades por acciones simplificadas deberán ser constituidas por ‘emprendedores’ previamente inscriptos en un Registro Especial a cargo de la Secretaría para la Pequeña y Mediana Empresa y Emprendedores (SEPyME) dependiente del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación, en cuya órbita deberá crearse este Registro, dentro del plazo de 30 días corridos.

Las referidas sociedades ya inscriptas deberán, en su trámite registral posterior a su constitución, acreditar la inscripción de sus socios emprendedores en dicho Registro.

Será nula la constitución de la sociedad que contraríe lo enunciado en el presente artículo, careciendo de cualquier efecto saneatorio su registración”.

El proyecto de ley establece como requisito sine qua non para el nacimiento regular de una SAS, que las personas que la constituyan deban revestir la figura de “emprendedores”. Y si bien el proyecto no lo define, la LACE en su art. 2° conceptualiza como “emprendedores” a “aquellas personas humanas que dan inicio a nuevos proyectos productivos en la República Argentina, o desarrollen y lleven a cabo un emprendimiento en los términos de esta ley”[2]. Si tomamos el concepto de “emprendedores” de la LACE llegaremos a la conclusión de que sólo podrían constituir SAS personas humanas; interpretación que consideramos desafortunada porque contradice el propio art. 34 de la mentada ley que dispone que “las SAS podrán ser constituidas por una o varias personas humanas o jurídicas…”.

Para salvar dicha contradicción, la única salida que consideramos posible es interpretar que el proyecto de ley entiende por “emprendedor” aquella persona humana o jurídica que logre cumplimentar el requisito de la inscripción en un Registro Especial cuya organización y gestión quedará dentro de la órbita funcional de la Secretaría para la Pequeña y Mediana Empresa y Emprendedores dependiente del Ministerio de Desarrollo productivo de la Nación. Por otro lado, no queda claro si la categoría de “emprendedor” será exigida solamente para quienes que pretendan constituir una SAS, o también para quien desee incorporarse o participar en ella posteriormente a su constitución.

Desconocemos a priori, cuáles serán las exigencias que deberán cumplir ante la SEPyME quienes pretendan revestir la categoría de “emprendedor” para poder constituir una SAS, pero nos parece desde ya que esta disposición contraría su espíritu, puesto que las mismas fueron creadas como un nuevo tipo societario -desburocratizado- de estructura simple y de rápida puesta en marcha y pensadas para sortear las deficiencias de formas o tipos regulados por la LGS, frente a las nuevas expresiones de formas empresarias que requieren marcos normativos más dinámicos, menos rígidos, y plazos de inscripción abreviados[3]. En este sentido, el propio Mensaje de Elevación de la LACE destacaba que el nuevo tipo societario se asentaría en la autodeterminación de asociación como derecho natural subjetivo y fundamental del hombre, y se organizaría a través de un régimen normativo que “valora muy especialmente la libertad de creación de sociedades, su constitución y regulación contractual, sustentado ello en el principio de la autonomía de la voluntad y dejando librado a las partes la configuración de sus estipulaciones”.

Entendemos que esta burocrática medida desalentará la constitución de las SAS -especialmente las que pretendan hacerlo en el interior del país- para las que en lo sucesivo se requerirá no solo la inscripción registral posterior a su constitución -a los efectos la publicidad y oponibilidad a terceros-; sino que además y de forma previa, quienes decidan constituirlas deberán haberse inscripto como emprendedores, cumplimentando los requisitos que el órgano pertinente establezca como obligatorios (v.gr.: revestir determinada categoría de monotributo). Además, creemos que puesto que la SEPyME podría rechazar la inscripción se la estaría dotando de un poder extraordinario, fortaleciéndose un organismo nacional en detrimento o menoscabo de las facultades de los registros provinciales.

Por otro lado, el artículo dispone respecto a las SAS ya inscriptas, que quedarán obligadas a acreditar la inscripción de sus socios emprendedores en dicho registro. Este párrafo, de criticable técnica legislativa por su ambigüedad, si bien hace referencia a sociedades ya inscriptas registralmente, renglón seguido reza que “deberán acreditar el cumplimiento de este requisito en el trámite registral posterior a su constitución”. Tras una primera lectura, pareciera referirse a la SAS respecto de la cual ya se hubiera instrumentado el acto constitutivo restando su inscripción registral su toma de razón (interpretación que no es la más feliz). Consideramos que bien entendido el párrafo refiere a la SAS ya constituida e inscripta registralmente para las que el legislador ha creado la obligación adicional de acreditar ante el órgano de fiscalización el carácter de emprendedores de sus socios fundadores.

Por último, como ya hemos mencionado anteriormente, el artículo comentado establece indirectamente que dicha registración (como emprendedores de el o los socios fundadores) revestirá el carácter de requisito esencial tipificante, esto es, sin cuya observancia la sociedad será nula “careciendo de cualquier efecto saneatorio su registración”.

Objetamos nuevamente esta solución. Y esto porque:

A) Por un lado, nos parece un castigo demasiado extremo fulminar de nulidad una sociedad constituida sin dicho requisito. La nulidad societaria fue el remedio que el art. 17 LGS originario encontró a la omisión de los requisitos de ese tipo. Recordemos que dicha norma, en su texto original, diferenciaba, tratándose del contrato constitutivo de sociedad, entre la ausencia de requisitos esenciales tipificantes y no tipificantes: en el primer caso, esa circunstancia provocaba, sin posibilidad de remedio legal alguno que la supere (como en este proyecto de ley) la declaración de nulidad del contrato social; mientras que la omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hacía anulable el referido contrato, aunque esa situación podía subsanarse hasta su impugnación judicial. La experiencia de más de cuarenta años de vigencia del texto legal del art. 17 de la LGS demostró que no se registró jamás un caso de sociedades atípicas en la jurisprudencia nacional, pues era realmente difícil advertir en la práctica, un caso de nulidad de la constitución de los tipos no previstos por la ley habida cuenta de la existencia de un exhaustivo control de legalidad al momento de constituirse regularmente la sociedad.[4]

B) Y por el otro lado, como se verá, el proyecto:

i) Elimina la supletoriedad de la aplicación a las SAS de las disposiciones de la LGS, las que en adelante se aplicarán conjuntamente a los artículos del Título III de la LACE en cuanto no se opongan expresamente.

ii) Dispone que las SAS que se encuentren comprendidas en alguno de los supuestos del art. 299 LGS, se encuentren vinculadas con algunas de ellas en un porcentaje mayor al 30 % de su capital, o no se mantenga en alguna de las categorías de MIPYME deberán transformarse en alguno de los tipos regulados en la LGS.

Siguiendo estas ideas, nos parece que en caso de verificarse dicho incumplimiento (la no registración como emprendedores) hubiera sido más adecuado haber adoptado una solución similar a la establecida en el art. 39 LACE in fine, o incluso someter a la SAS que incurra en tal anomalía, a las disposiciones de la Sección IV del Capítulo I de la Ley Nº 19.550, con las consecuencias de por sí ello implica.

El artículo en comentario no menciona expresamente cuál será la sanción para las SAS ya constituidas frente ya referido incumplimiento. Pareciera que la sanción será la misma -su nulidad-, pues eso es lo que se entiende del último párrafo que alude a la sociedad que “contraríe lo establecido en el presente artículo”. Hubiera sido más apropiado para las sociedades ya constituidas que incumplan el mandato del registro de emprendedores, no fulminarlas de nulidad, sino y respetando los principios de conservación de empresa, seguridad jurídica y protección del tráfico negocial, otorgarles un período de gracia (v.gr 180 días) hasta tanto los socios fundadores puedan inscribirse en el registro de emprendedores; puesto que desconocemos a priori si quienes ya forman parte de SAS se encontrarán en condiciones o no -lo que es más probable- de cumplimentar los requisitos para ser “emprendedores”.

Suspensión del sistema GDE (Gestión Documental Electrónica). Fin de la digitalización.

El art. 2° reza: “Suspéndase por el plazo de 180 días corridos la constitución e inscripción de SAS (…) y toda tramitación de los actos concernientes a su operatoria, que requieran inscripción a través del Sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE) aprobado por Decreto del PEN 561/2016 y sus modificatorias.

Dispónese que durante el lapso previsto en el párrafo anterior las inscripciones en el Registro Público de todo trámite concerniente a la operatoria de las SAS que legalmente requieran inscripción se efectuarán exclusivamente en soporte papel conforme las disposiciones y procedimientos previstos que al efecto dicte cada Registro Público. Tales inscripciones se practicarán en el libro de registro especial de SAS de los registros Públicos de cada jurisdicción. Esta disposición transitoria dejará de tener efectos una vez que cada Registro Público tenga acceso al registro digital de las SAS, conforme lo dispuesto en el art. 3°”.

Recordemos que en concordancia con su finalidad general -reducción de obstáculos administrativos y jurídicos que afectan a las MiPymes y creación de un tipo societario ágil en contraposición con aquellos de la LGS-, la LACE dispuso una serie de medidas y obligaciones en cabeza de entidades públicas, privadas y organismos de control, con el objeto de simplificar su funcionamiento y lograr inscripciones en 24 hs. desde el día siguiente del de la presentación de la documentación pertinente (v,gr. la imposición a los Registros Públicos el dictado de modelos de estatutos tipo que faciliten la inscripción de la S.A.S., el uso de medios con firma digital y el empleo de notificaciones electrónicas, fijando la aplicación de protocolos electrónicos, entre otras cuestiones).

El proyecto de ley viene a suspender por el plazo de seis meses la constitución e inscripción de SAS y para evitar cualquier especulación al respecto engloba en su prohibición a “toda tramitación de actos concernientes a su operatoria”, que requieran inscripción a través del GDE, aprobado por Decreto 561/2016.

Dicho decreto aprobó la implementación del Sistema de Gestión Documental Electrónica -GDE- como sistema integrado de caratulación, numeración, seguimiento y registración de movimientos de todas las actuaciones y expedientes del Sector Público Nacional. Según surge de la exposición de motivos de dicho decreto, el sistema actuaría “como plataforma para la implementación de gestión de expedientes electrónicos, en reemplazo del ComDoc y otros sistemas de gestión documental en uso (…) permitiendo mayor control y seguridad en la tramitación de los mismos; posibilitando una única numeración y minimizando la utilización de documentos basados en papel, sin menoscabo alguno a la seguridad jurídica”[5].

Posteriormente, por Resolución 6/2017 la IGJ dispuso en su artículo 3° que las inscripciones de actos concernientes a las SAS en el Registro Público serían tramitadas a través del referenciado sistema.

De los fundamentos del proyecto de ley en análisis surge que el motivo manifiesto de la propuesta de suspender todos los trámites relacionados a las SAS radicaría en que la Plataforma de Gestión Documental Electrónica pertenece al Ministerio de Modernización organismo distinto del cual pertenecen los Registros Públicos de Comercio y la Inspección General de Justicia de la Nación. A fortiori, los presentantes arguyen que “los trámites de inscripción o cualquier modificación se canaliza íntegramente por un organismo independiente, generando un estado de incertidumbre total y en clara violación a las competencias otorgadas a la IGJ a quien le corresponde las tareas de contralor y fiscalización”.

En concordancia con estos fundamentos, el art. 3° dispone el traspaso del registro en los siguientes términos: “en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y en las demás jurisdicciones correspondientes, el traspaso inmediato del registro digital de SAS administrado por el GDE al libro o libros de registro que disponga la autoridad de control sea la IGJ o los Registros Públicos del interior del país bajo su administración, control y mantenimiento exclusivo”.

Así, resulta diáfano que lo que subyace en este conjunto de modificaciones es el deseo de uno de los veinticuatro organismos de registro que existen en el país, de retomar el control y la facultad de “protección de terceros y de la seguridad jurídica general” que le fueran “auto arrebatadas” mediante por Res. 6/2017 IGJ. Así lo manifiesta Ricardo Nissen en un texto de la editorial La Ley intitulado: “Sobre los concretos resultados de la incorporación de las SAS en la legislación argentina y las medidas necesarias para evitar su abuso”, en el que el autor resalta -casi en idénticos términos a los utilizados por los legisladores para fundamentar el proyecto- que “…el sistema digital utilizado para la registración de la constitución y reforma de dichas sociedades estaba por entonces a cargo del Ministerio de Modernización, sin la menor injerencia por parte de la Inspección General de Justicia, situación que persiste hasta la fecha, a pesar de que por imperio del art. 35 segundo párrafo de la Ley Nº 27.349, fue prevista expresamente la participación de dicho organismo de control en la inscripción de la SAS en el Registro Público”[6].

El alcance del poder del órgano de fiscalización (al que el proyecto también ha destinado un artículo, como se verá) es un tema que ha generado siempre y muy particularmente en el último tiempo un gran debate, y que llevó al planteo de una acción de amparo luego de que la IGJ tomara una serie de resoluciones generales que importaron, aunque no se dijera, modificaciones administrativas de la LACE por parte de dicho organismo.[7]

Esta discusión sin dudas terminará perjudicando a los emprendedores quienes verán entorpecido su deseo de crear una SAS frente al cumulo de requisitos que la IGJ fue agregando en el último tiempo.

Monitoreo. Presentación de los estados contables bajo apercibimiento de multa.

Art. 4°: “La SAS inscriptas a la fecha de vigencia de esta ley, deberán presentar al Registro Público de su domicilio, en la forma que éste reglamente, sus estados contables, conformados por memoria de ejercicio, estado de situación patrimonial y estado de resultados correspondientes a los ejercicios económicos cerrados desde su constitución, siendo de aplicación para el último de ellos el plazo resultante de los arts. 234 último párrafo, y 67 segundo párrafo de la LGS. Si el Registro Público funcionara en jurisdicción judicial la presentación se hará a la autoridad de control de las sociedades por acciones reguladas por la LGS.

La falta de presentación de lo detallado en el párrafo precedente hará aplicable, a los miembros de los órganos de administración y/o fiscalización, por cada estado contable omitido, la sanción de multa, en el monto máximo establecido en el art. 302, inciso 3° de la LGS.

Las autoridades de control locales tendrán, asimismo, respecto de las SAS las funciones y atribuciones previstas para las Sociedades Anónimas en la LGS y la normativa local que corresponda”.

El artículo que se comenta plantea una importante modificación al régimen establecido por la LACE en torno a la contabilidad de la SAS. Recordemos que, en el actual régimen, todo registro que obligatoriamente corresponde llevar a la SAS (v.gr. libro de inventario y balances) debe individualizarse por medios electrónicos ante el Registro Público (art. 58 LACE); ello no significa que la LACE obligue a la SAS a presentar sus estados contables ante el Registro Público, como sí lo requiere la LGS respecto de las sociedades por acciones en esta regulada (art. 62). En cambio, sí debe hacerlo ante la AFIP (res. 3077/2011), correspondiendo a dicha repartición pública determinar la forma de presentación a través de aplicativos o sistemas informáticos o electrónicos de información abreviada (art. 58 LACE), y conforme a las técnicas contables que dispongan los Consejos Profesionales de cada jurisdicción[8].

Como vemos, la modificación implica que de ahora en más estas personas jurídicas si deberán presentarlas ante el Registro Público correspondiente al domicilio en el que se encuentren inscriptas. Merece señalarse que, puesto que el proyecto no modifica el art. 58 de la LACE, no queda claro si a partir de que la ley se apruebe y promulgue, las SAS existentes se encontrarán obligadas a presentar todos los estados contables desde su constitución y los que en lo sucesivo generen solamente ante el Registro Público, o si además deberán continuar haciéndolo ante AFIP.

Resta señalar que este artículo, siguiendo la impronta de los dos anteriores -y conforme surge de la exposición de motivos del proyecto- apunta a “devolver” a la esfera del Registro Público la fiscalización y el control de este tipo de sociedades las que en el actual régimen han visto (a falta de dicho contralor) “facilitado el camino para la evasión, la fuga de capitales y la realización de actividades de dudosa licitud”.

Modificaciones a la LACE [arriba] 

En su art. 5° incluye modificaciones al articulado de la Ley Nº 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor, a saber:

Modificación al orden de prelación normativa. LGS: el proyecto de ley establece la modificación del art. 33 de la LACE que en lo sucesivo quedaría redactado de la siguiente manera: “Crease la sociedad por acciones simplificadas, identificada en adelante como SAS, como un nuevo tipo societario especial, con el alcance y las características previstas en esta ley. Será de aplicación las disposiciones del Capítulo I y del Capítulo II, Sección V, de la LGS y sus modificatorias, en cuanto las disposiciones de la presente ley no las contradigan de forma expresa. La organización jurídica interna se regirá conforme lo dispuesto en los arts. 49 y 59”.

Actualmente, parece estar sobrentendido que en la SAS reina la autonomía de la voluntad y que es un tipo ajeno a la imperatividad de las normas de la Ley Nº 19.550, cuyas normas se aplican supletoriamente, en cuanto se concilien con lo establecido por la LACE (art. 33 LACE).

“De esta forma, el orden de prelación normativa en el caso de las SAS es el siguiente:

i) Normas no disponibles de la Ley Nº 27.349;

ii) Las disposiciones del instrumento constitutivo, donde prima la apertura en materia de contenidos y formas.

iii) Supletoriamente, para el caso de ausencia de previsiones en el instrumento constitutivo, primero se regirá por las normas de la SRL y luego por las demás disposiciones generales de la LGS, en el orden y con el alcance que los arts. 33 y 49 determinan. En punto a la remisión que por defecto efectúa la LACE al régimen de la SRL, el legislador ha pretendido aprovechar la mayor flexibilidad y el tinte personalista de su organización, alejado de la más compleja estructura de la SA y sus rígidas normas de funcionamiento.

iv) Por las normas del Cód. Civil y Comercial previstas para personas jurídicas privadas, en cuanto fueran de aplicación (su art. 150)”.

Y así, en el actual régimen de la referida supletoriedad de la LGS se deriva que, “aun cuando las normas de la LGS que se estimen aplicables sean allí imperativas, aquí no lo son: son supletorias, lo cual exhibe con notoriedad su carácter dispositivo”. Por lo tanto, dentro de las escasas normas de la LGS aplicables a las SAS pueden enumerarse aquellas referidas a los efectos de la inscripción registral y su regularidad, parcialmente el régimen de nulidades e inoponibilidad, la sección IV, las reglas sobre la diligencia del administrador, las previsiones sobre reorganización societaria, intervención judicial, sociedades extranjeras y las reglas para la disolución y liquidación[9]”.[10]

Sin embargo, y no obstante la claridad en la que Balbín lo expone, el régimen de prelación normativo así estatuido por la LACE -con sus detractores y defensores- ha generado gran discusión principalmente respecto de: a) si a falta de norma expresa en la LACE, debemos aplicar directamente las normas de la LGS regulatorias de dicha cuestión, y b) si los socios de la SAS pueden prever en su estatuto una norma que contradiga una disposición imperativa de la Ley Nº 19.550.

La primera duda surge porque la Ley Nº 19.550 es -como vimos- aplicable supletoriamente, pero supeditando dicha aplicación a que la misma se concilie con la Ley Nº 27.349. Por ende, podría interpretarse que, aunque la cuestión no estuviese regulada en la LACE y sí en la LGS, ésta última podría no aplicarse si no fuera conciliable con la primera. Lógicamente si la conciliación depende sólo de que haya una disposición que regule la materia en cuestión de la LACE, el ejercicio es sencillo: si hay disposición, no se aplica la Ley Nº 19.550; si no, se aplica. En su lugar, si la conciliación no depende sólo de lo anterior, sino de nociones menos concretas (por ejemplo, la compatibilidad con los fines de la LACE); el asunto es mucho más complejo ya que la aplicación de la LGS estará sujeta en gran medida, al uso de las distintas herramientas interpretativas, las ideas del intérprete, la naturaleza de la SAS y otras variables de este tipo.

En cuanto a la duda planteada en el b), la situación de un tipo incorporado a la Ley Nº 19.550 es clara: es nula la cláusula de un estatuto que contradiga una norma imperativa de la Ley Nº 19.550 ¿Lo es también la prevista en el estatuto de una SAS? Si la respuesta fuera negativa, por ejemplo, los socios de una SAS podrían válidamente prever en sus estatutos cláusulas como las siguientes: 1) que un socio reciba todos los beneficios; 2) que los socios no puedan impugnar los estados contables; 3) que el socio disconforme con la resolución de transformación no pueda ejercer el derecho de receso; 4) que al liquidar la sociedad se puedan realizar particiones parciales, aunque las obligaciones sociales no estén debidamente garantizadas. Todas estas cláusulas serían inválidas en una SA, o en una SRL, dado que contradicen disposiciones imperativas de la LGS ¿qué pasa en una SAS ante la misma situación?”[11].

En lo que al proyecto de ley respecta, creemos que la modificación en este punto ayudará a esclarecer los interrogantes señalados en el párrafo anterior. Y así ya no se discutirá sobre si corresponde o no aplicar a las SAS las disposiciones de la LGS, o sobre si la autonomía de voluntad de las partes puede dejar de lado sus normas imperativas.

Esta supletoriedad, de la forma en la que se encuentra consagrada en el actual art. 33 LACE llevó a cierto sector doctrinario a consagrar la desvinculación total de las SAS de los institutos y principios de la LGS exponiéndolos como compartimentos estancos con casi nula vinculación entre sí. En sentido contrario con esta corriente, coincidimos con Messina y Sánchez en cuanto a que sostener que la cuestión formal de que la SAS haya sido regulada en una ley especial no puede ser considerado un argumento significativo -como piensan quienes propugnan su autonomía absoluta de la LGS-. No le atribuimos al criterio legislativo una relevancia tal que permita llegar a una conclusión tan importante como que la SAS sería una sociedad por fuera del sistema de la Ley Nº 19.550 “si de cuestiones formales se trata la SAS es una sociedad, y la Ley Nº 19.550 es una ley general de sociedades”. Y la modificación prevista en este punto por el proyecto de ley se enrola en esta corriente de pensamiento.

 No obstante, es posible señalar respecto del artículo propuesto algunas sombras. En primer lugar, corresponderá a la doctrina y a la jurisprudencia de nuestros tribunales determinar cuáles disposiciones o institutos deberán ser considerados privativos de la LACE y por ende contradictorios al régimen de la LGS ante los cuales este último no será de aplicación (se nos ocurre que podría tener dicha entidad el principio de invasión de competencias orgánicas, propio de la LACE; es decir la facultad de los socios de romper el régimen organicista y disponer la intromisión de un órgano en la esfera de actuación de otro -que la LGS no permite-).

Por otro lado, consideramos poco afortunada la mención de las disposiciones de la Sección V del capítulo II LGS que regula el régimen de la Sociedad Anónima, por contradecir el objetivo de la LACE en cuanto pretendió dotar a las SAS de mayor flexibilidad y tinte personalista en su organización, alejándolas de la más compleja estructura de la SA y sus rígidas normas de funcionamiento (art. 49 LACE). De todas formas, y dado que el proyecto no modifica el art. 49 que seguirá rigiendo la “organización jurídica interna” de la SAS, las disposiciones de la SRL continuarán primando por sobre las de la SA, a las que se podrá recurrir como ultima ratio.

Inscripción registral. Estatuto modelo. Modifica asimismo el art. 38 de la LACE que en lo sucesivo rezará: “La documentación correspondiente deberá presentarse ante el registro público, quien previo control del cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales, procederá a su inscripción. La inscripción será realizada dentro del plazo de 24 horas contado desde el día hábil siguiente al de la presentación de la documentación pertinente, siempre que el solicitante utilice el modelo tipo de instrumento constitutivo aprobado por el registro público, cuyo contenido dispondrá cada órgano de control.

Los registros públicos deberán dictar e implementar las normas reglamentarias a tales efectos, previéndose el uso de medios digitales con firma digital y establecer un procedimiento de notificación electrónica y resolución de las observaciones que se realicen a la documentación presentada. Igual criterio se aplicará respecto a las reformas del instrumento constitutivo”.

Recordemos que, como nota saliente, el actual art. 36 LACE elimina el control de legalidad del Registro Público respecto de las SAS, limitando sus funciones a la verificación previa del cumplimiento de requisitos formales y de normas reglamentarias de aplicación. Incluso, y para ratificar este extremo - ante la reticencia del órgano de fiscalización de CABA- el DNU 27/2018 y luego el art. 35 Ley Nº 27.444 impusieron una modificación sustancial al art. 38 LACE sustituyendo el control “de los requisitos legales” por el “de los requisitos formales”. Lo cierto es que el mantenimiento de tal control de legalidad en cabeza de los registros ya había sido puesto en duda a partir de la sanción de la Ley Nº 26.994 y para todos los tipos sociales, al suprimirse del art. 6° LGS la vigilancia del cumplimiento de los requisitos legales y ficales del instrumento constitutivo previo a su registración, reduciendo así el contenido de la obligación a la sola presentación del acto constitutivo a su inscripción. Esto ha llevado a sostener la eliminación de todo control de legalidad por parte del registrador donde la toma de razón queda limitada sólo a la publicidad. Empero, y tal control por parte del Registro se mantiene, sólo se circunscribe exclusivamente a las sociedades del Capítulo II LGS, pero no aplica en el caso de la SAS para la cual la IGJ -o sus pares- deben ceñirse estrictamente a las funciones registrales formales que les correspondan, resultándole vedado formular observaciones en cuanto a la legalidad, mérito, conveniencia o suficiencia del instrumento constitutivo, sus ampliaciones o modificaciones.[12]

Como podemos apreciar, el artículo que se comenta, y en sentido contrario a la corriente de reformas mencionadas en el párrafo anterior, tiene por objeto devolver toda su fuerza al órgano de fiscalización (complementándose con la suspensión del sistema GDE y la presentación al órgano registral de los estados contables) para que este puede cumplir acabadamente -y en palabras del director de la IGJ- el “imperativo de prevención de pleitos entre los habitantes de la Nación que inspira la actuación permanente de la Inspección General de Justicia y del que surgen las funciones de inspeccionar y de examinar atentamente”.[13]

Mayores limitaciones para constituir y mantener el carácter de SAS. Calidad PyME. El proyecto modifica también el art. 39 de la LACE que rezará en lo sucesivo:

“Limitaciones. Para constituir y mantener su carácter de SAS, la sociedad:

1. No deberá estar comprendida en ninguno de los supuestos previstos por el art. 299 de la LGS y sus modificatorias;

2. No podrá estar vinculada, en más de un treinta por ciento de su capital, a una sociedad incluido en el mencionado artículo;

3. Deberá mantenerse en cualquiera de las categorías MIPYME en los términos de la Ley N° 24.467 y de la normativa reglamentaria que en consecuencia se dicte por la autoridad de aplicación.

En caso de que las SAS por cualquier motivo quedare comprendida en alguno de los supuestos previstos en los incisos 1° y 2° precedentes, o si perdiera la categoría de MIPYME conforme lo dispuesto en el inciso 3°, deberá transformarse en alguno de los tipos regulados en la LGS, e inscribir tal transformación en el registro público correspondiente, en un plazo no mayor a los seis meses de configurado ese supuesto. Durante dicho plazo, y hasta su inscripción registral, los socios responderán frente a terceros en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad en que hubiere incurrido”.

Este último artículo modificatorio ha incluido exigencias adicionales y muy importantes (particularmente el del tercer inciso) para constituir y conservar el carácter de SAS. La sanción frente al incumplimiento sigue siendo la misma, a saber: la transformación en alguno de los tipos regulados en la LGS con la consiguiente inscripción registral bajo apercibimiento de responder los socios en forma solidaria, subsidiaria e ilimitadamente.

 Veamos: actualmente, una SAS unipersonal no puede participar ni constituir otra SAS unipersonal (art. 34 LACE). Además, para poder constituir y mantener el carácter de SAS, la sociedad tampoco debe ser de economía mixta o tener participación estatal mayoritaria, realizar operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requerir dinero o valores al público con promesas de prestaciones o beneficios futuros, o explotar concesiones o servicios públicos (art. 39 LACE). Si puede, en cambio, hacer oferta pública de sus acciones o debentures y participar de crowfunding (art. 36 LACE), habiendo la CNV reglamentado este modo de funcionamiento colectivo para emprendedores por Res. Gral. 717-E/2017. Por otro lado, la SAS no puede ser controlada ni participar en más de un treinta por ciento del capital de sociedades comprendidas en los incs. 3°, 4° y 5° del art. 299 LGS, prohibición que se orienta a evitar que la participante se disperse en otras sociedades y se aplique exclusivamente en el cumplimiento del objeto comprometido.[14]

Como primera medida el mentado artículo extiende la prohibición a todos los supuestos previstos en el art. 299 LGS. A fortiori la SAS para adquirir y conservar su carácter de tal, no podrá estar comprendida además de en las mencionadas por el párrafo anterior, entre aquellas sociedades que tengan un capital social superior a cincuenta millones de pesos (inc. 2°), entre sociedades controlantes de o controladas por otra sujeta a fiscalización (inc. 6°) o por Sociedades Anónimas Unipersonales (inc. 7°) -supuesto este último ya consagrado en el art. 34 LACE-.

Como segunda medida, el artículo en análisis realiza una sutil modificación en el inciso 2° del art. 30 LACE sustituyendo el verbo “controlada” por “vinculada” en más de un 30% de su capital a una sociedad incluida en el art. 299. La participación vinculante se presenta cuando una sociedad participa en el capital de otra, aunque sin tener los votos para formar la voluntad social, lo que sí sucede en una controlante. En consecuencia, la prohibición planteada por el proyecto es más extensa al original

Como tercera medida, el proyecto de artículo exige que la SAS se conserve dentro de alguna de las categorías de MiPymes en los términos de la Ley Nº 24.467. Dicha ley encomienda en su artículo a la Autoridad de Aplicación[15] la facultad de definir las características de las empresas que serán consideradas micro, pequeñas y medianas, “debiendo revisar anualmente dichas categorías a fin de actualizar los parámetros y especificidades de cada una”[16] e instruyéndola a crear el Registro de Empresas MiPymes a fin de contar con información actualizada sobre ellas.

En ejercicio de dichas facultades la autoridad de aplicación:

a) Definió como micro, pequeñas o medianas empresas a aquellas que obtengan su inscripción en el registro de empresas MiPyme.[17]

b) Estableció categorías según ventas totales anuales[18], actividad declarada, valor de los activos o la cantidad de empleados según rubro o sector de la empresa de que se tratare, excluyéndose de la posibilidad de inscribirse como MiPyme a las actividades siguientes: i) servicios de hogares privados que contraten servicio doméstico; ii) servicios de organizaciones y órganos extraterritoriales;

iii) administración pública, defensa y seguridad social obligatoria, y iv) servicios relacionados con juegos de azar y apuestas.

c) Dispuso que “no podrán inscribirse en el registro aquellas micro, pequeñas y medianas empresas que controlen o estén controladas y/o vinculadas a otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros que no reúnan los requisitos mencionados. Una empresa está vinculada a otra o a un grupo económico, cuando participa en el 20% o más del capital de la primera. Y es controlada por o controlante de otra empresa cuando participa en forma directa o por intermedio de otra empresa a su vez controlada, en más del 50% del capital de la primera. La actividad principal será aquella que represente los mayores ingresos del grupo económico, y el valor de las ventas totales anuales serán las de todo el grupo. Para el cálculo se considerarán los montos de las ventas totales anuales netas en pesos de las transacciones entre grupo o mediante una certificación contable de ventas consolidadas firmadas por un contador público y autenticada por el Consejo Profesional”.

Como podemos apreciar, se incluyó indirectamente la obligación de inscribir a la SAS en un nuevo registro -el de la MiPyme - que sumado al de emprendedores y al registro público, contraría nuevamente la finalidad de desburocratización y agilización de trámites administrativos que había inspirado la LACE. Consideramos sobreabundante que el proyecto exija la inscripción y posterior acreditación de los socios del carácter de “emprendedores” y a la sociedad de su carácter de MiPyme, pudiendo haberse abreviado tramites y presentaciones en el Registro Público que en definitiva contará en todo momento con información de los socios y de la sociedad. Sumado al hecho de que se estaría dotando a organismos de poderes extraordinarios pues podrían truncar o interferir en la vida de estas sociedades negándoles la inscripción en sus registros.

Conclusión [arriba] 

Por lo anteriormente analizado, consideramos que este proyecto significa, aunque no se diga, la consagración legislativa de los intereses del órgano de fiscalización de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien como vimos ha logrado teñir la pluma del legislador de este proyecto de ley.

En efecto, el proyecto con media sanción reproduce todas -o casi todas- las “medidas necesarias para evitar el abuso” que Ricardo Nissen publicó el pasado 15 de mayo en un artículo en La Ley: entre las que se destaca: a) la integración de la SAS al régimen de la LGS; b) la creación de un registro de emprendedores; c) la exigencia a las SAS de la presentación de sus estados contables ante la IGJ. Parafraseando al director de la IGJ, “…dicho tipo social deberá incorporarse necesariamente a la Ley Nº 19.550 a los fines de permitir la aplicación de las normas de orden público de la LGS (…) y quien pretenda utilizar el molde societario que le es reservado deberá acreditarlo fehacientemente al momento de presentar al Registro Público la inscripción de la sociedad (…) el abuso que se ha hecho de la SAS en nuestro país ha permitido sostener con todo sarcasmo que hoy debe entenderse como emprendedor a quien integra o tiene una SAS”.[19]

Pareciera que el proyecto de modificación de la LACE se funda solamente en las necesidades del órgano de fiscalización de CABA, desatendiendo el federalismo y la situación de los restantes registros, en los que la realidad evidenció que las SAS han sido -desde el momento de su creación- el tipo social mayormente elegido de entre el abanico de opciones previstos por nuestra legislación, no habiéndose registrado mayores dificultades y problemas en torno a ellos.

Esperamos: a) que el registro de emprendedores y de MiPymes referidos en el proyecto de ley no constituyan a la postre barreras administrativas que entorpezcan la constitución de nuevas SAS ni desaliente emprendedores. Pensamos que -para evitar estas consecuencias negativas- el mentado registro debería ser gestionado por cada estado provincial y funcionar a través de plataformas digitales. Insistimos, a riesgo de sonar reiterativos, que el iter constitutivo pensado por la LACE para la SAS fue claramente orientadas a desburocratizar y agilizar los procedimientos administrativos actualmente en vigencia que provocan una considerable demora en el trámite de constitución de las sociedades; lo que había llevado a que la Argentina figure en un lugar muy atrasado del índice DoingBussiness del Banco Mundial, con el costo consiguiente y el desaliento de quienes lo intentan. La realidad demostró que el trámite “express” previsto en la LACE para estas sociedades obligó a nuestros registros a agilizar considerablemente el trámite para los demás tipos societarios y debemos continuar en esa dirección.

b) que la modificación en el orden de prelación normativa no sea utilizada como excusa por el órgano de fiscalización para recortar ilegítimamente derecho de los socios y contrariar el espíritu de la Ley Nº 27.349, sustentada en principios jurídicos de libertad, autonomía normativa y eficiencia, que impone un tipo societario de trama abierta, cuyo diseño normativo queda en manos de los socios, alejado de la imperatividad normativa de la LGS.[20]

Una correcta labor legislativa debe venir necesariamente precedida de un análisis crítico de aquellas leyes e institutos anacrónicos y en desuso para su correcta modificación posterior, respetando en todo momento la seguridad jurídica y previsibilidad que necesariamente debe existir para que la actividad empresarial se desarrolle correctamente. Un proyecto de ley que busca terminar con las “facilidades” de un instituto que ha sido bien acogido por la generalidad de la sociedad no se enrola en este sentido y tiende indefectiblemente a favorecer lo que Ninno en la “Lucha por el derecho” describe como anomia legislativa.

 En efecto, 1) si los tipos societarios previstos en la LGS han demostrado su ineficacia como moldes para las empresas emergentes -incluso para aquellas multinacionales que en su mayoría deciden funcionar con el ropaje jurídico de la SRL y cuando deberían hacerlo como SA- por todas las dificultades que de hecho presentan estas últimas para quienes deciden utilizarlas; 2) y si la práctica ha demostrado que la SAS -junto a su postulado de la primacía de la autonomía de la voluntad frente al pretendido “orden público” imperante en la LGS- han sido un éxito; un proyecto que busque eficacia y adhesión social no puede más que encaminarse a aggiornar las antiguas instituciones a las actuales exigencias sociales dotándolas de un nuevo espíritu; y no por el contrario, entorpecer aquellos institutos como la SAS desacreditándolas por medio de suposiciones temerarias y no respaldadas arguyendo que son vehículos irregulares creados con el único fin de constituir empresas fantasmas para blanquear capitales de dudoso origen equivalente a las off shore -como se afirma en los fundamentos del proyecto-; cuando en rigor de verdad se han mostrado este tiempo como un tipo social más atractivo y más elegido que los restantes.

No obstante las pocas luces que se señalaron del proyecto de ley, en términos generales compartimos la reflexión de Duprat en cuanto a que “el proyecto, en lugar de ir a favor de la corriente mayoritaria a nivel global, buscando un derecho de sociedades eficiente, transparente, simple y menos burocrático, va en sentido contrario, imponiendo más trabas, más costos, restringiendo las posibilidades de desarrollo de las SAS y limitando su demostrado potencial".

Para colmo de males, el proyecto se inserta en una realidad de por sí angustiante para las Pymes y a la espera de una fuerte recesión económica post cuarenta que no hará más que agravar la situación existente. Lamentamos proyectos de ley como el presente que “lejos de ayudar a las Pymes y promover nuevos negocios e inversiones, decidió sacarles una herramienta simple y eficiente, como las SAS, poniendo en jaque su propia existencia".[21]

Notas [arriba] 

[1] Vítolo, Daniel R., Aspectos de la reglamentación de la SAS por las autoridades de contralor. Cit.p. 1
[2] Ley Nº 27.349 Apoyo al Capital Emprendedor.
[3] Vítolo, Daniel R.“Ley Nº 27.349 comentada” - LL – 2017.
[4]  Nissen, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales Comentad. Cit p. 303.
[5] Decreto 561/2016.
[6] Nissen, Ricardo A, Sobre los concretos resultados de la incorporación de las SAS en la legislación societaria argentina y las medidas necesarias para evitar su abuso. 2020 La Ley.
[7] Resoluciones Generales IGJ 5/2020, 9/2020, 17/2020, N°20/2020, N° 22/2020 y N° 23/2020.
[8] Balbín, Sebastián, Sociedad por Acciones Simplificadas. Cit. pg. 200-201.
[9] Cfr. Ragazzi, G., “La Sociedad por Acciones Simplificada”, cit., RDCO 285-757.
[10] Balbín, Sebastián, Sociedad por Acciones Simplificadas. Cit. pg. 39-40.
[11] Messina, Gabriel E. Sánchez Herrero, Pedro. Autonomía y eficiencia de la Sociedad por Acciones Simplificada. Cit. Pg. 1-2.
[12] Balbín, Sebastián, Sociedad por Acciones Simplificadas. Cit. pg. 164-165.
[13] Nissen, Ricardo A, Sobre los concretos resultados de la incorporación de las SAS en la legislación societaria argentina y las medidas necesarias para evitar su abuso. 2020 La Ley.
[14] Balbín, Sebastián, Sociedad por Acciones Simplificadas. Cit. pg. 175-176.
[15] Secretaría de Emprendedores y PyMEs del Ministerio de Producción y Trabajo. Como Autoridad de Aplicación, la Secretaría se ocupa de revisar anualmente la definición de PyMEs a fin de actualizar los parámetros contemplados en la definición adoptada.
[16] Ley Nº 24.467
[17] Resolución Afip 220/2019.
[18] https://www.argenti na.gob.ar/n oticias/nue vas-catego rias-par a-ser-pyme-3
[19] Nissen, Ricardo A, Sobre los concretos resultados de la incorporación de las SAS en la legislación societaria argentina y las medidas necesarias para evitar su abuso. 2020 La Ley. Cit. p 4
[20] Schneider, Lorena R., "Comentario a la ley nacional 27.349", ADLA 2017-5-26, AR/DOC/1304/2017.
[21] https://www.iproup.co m/innovacion /14590-crist ina-kirchne r-oscar-parrill i-contra-las-sas-p royecto-de-ley