Reflexiones sobre la buena fe contractual
Dr. Gustavo Ordoqui Castilla
“Todas las teorías son legitimas y ninguna tiene importancia, lo que importa es lo que se hace con ellas”.-
Jorge Luis Borges.-
PARTE I – BUENA FE CONTRACTUAL
1. Presentación del tema [arriba]
l.-.-Pasados los años y luego de muchos cursos dictados y lectura de derecho civil contractual llegamos a la conclusión de que todo el derecho contractual ha mantenido una dinámica y orientación hacia el logro de la justicia contractual en merito de que ha estado permanentemente orientado por la vigencia plena del principio general de la buena fe.-
Si se nos preguntara porque entendimos a la altura de nuestra vida como docentes hacer “algunas reflexiones sobre la buena fe contractual” diremos que ello es respuesta a nuestra preocupación por la deshumanización o despersonalización del derecho contractual donde es cada vez mas frecuente “contratar sin consentir” o como diría IRTI realizar “intercambios sin acuerdos” (Revista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile 1988 Pág.347 y ss).-
Ello hace que necesariamente la protección de la confianza y la buena fe en el contrato y su contenido se realmente fundamental.-
2.-En ocasiones en forma abierta aparece mostrándose en todo su esplendor invocándose directamente como principio general y fundamental del derecho contractual y en otras oportunidades aparece actuando mas disimuladamente desde los fundamentos de otras instituciones dándole sustento a instituciones importantes como son la teoría de la apariencia, la teoría del acto propio, el abuso de derecho.-
No dudamos en sostener que se esta ante uno de los temas mas importantes del derecho civil y que además no solo ha permitido la pervivencia del derecho contractual sino que asegura su adaptabilidad permanente a las nuevas necesidades por cierto con mas agilidad que los mismos Códigos respaldando el futuro del contrato como instrumento valido de interrelación de interés preservando el debido cuidado del bien común.-
3.-No obstante esta importancia que consideramos indiscutida en nuestro país todavía existe algun exegeta, retrógrado y conservador que aun hoy no se ha dado cuenta que el derecho es mucho mas que la ley y a la buena fe la convierten en un articulo de decoración que lo sacan a relucir solo en casos de emergencia con gran temor por la inseguridad jurídica que para ellos puede causar.-
4.--En nuestro país la vigencia real de este principio ha sido particularmente polémico y ha enfrentado a aquellos que reducen el derecho a lo que dice la ley y quienes entendemos que el derecho es algo mas que la ley debiendo esta en su coexistencia con la realidad socioeconómica y los valores a que responde dar por resultado el derecho vivo o el que rige en los Tribunales que por cierto es mucho mas extenso, claro, real, rico y justo que el que se encuentra en los Códigos.-
5.- Parte de esta polémica esta en la resistencia que se tiene a reconocer la importancia de la labor jurisprudencial enfrentándose los que piensan que lo único que puede hacer un juez es aplicar la ley y los que entendemos que su misión es marcar la justicia del caso concreto dentro de la legalidad aprovechando de la delegación de atribuciones que la ley hace cuando utiliza normas abiertas o strandars jurídicos como es precisamente el de la buena fe entre otros.--
6.-Constituye un principio universalmente reconocido e incorporado en todas las materias del derecho publicas o privadas. La buena fe, como valor indiscutido, consagrado expresa o tácitamente por la norma, y utilizado por la doctrina y jurisprudencia, es quizás, como ya se dijera, la herramienta más importante para sostener que el contrato se adapta a las nuevas exigencias, permitiendo la vigencia plena de la autonomía de la voluntad y del equilibrio prestacional dentro del orden jurídico vigente. Opera como un verdadero “amortiguador” entre la norma y la moral; entre el contrato y la realidad socio económica y entre el contrato y la norma.-
Su plena vigencia brinda confianza y esperanza en el futuro del contrato como instrumento justo de interrelación de intereses. En miras al bien común.-
7.-Quien marcó a fuego la importancia de la buena fe en el derecho fue BETTI (Teoría general de las obligaciones, t. I, Madrid, 1989, Pág. 71) cuando sostuvo que toda comunidad se sustenta en una exigencia ético social (en un valor insoslayable que es el necesario respeto de la personalidad ajena y el deber de colaborar con los demás); ello es una exigencia moral jurisdizada en el principio de la buena fe que se concreta en la máxima de KANT «compórtate de tal manera que la norma de tu actuar pueda llegar a formar parte integrante de la legislación universal”.
8.-El tema adquiere singular trascendencia cuando advertimos que, en realidad, todos los principios básicos del derecho contractual «hacen vértice» en el principio general y superior de la buena fe. Así, el principio de la autonomía privada, el principio de la fuerza vinculante, el principio del relativismo, el principio de la equivalencia de las prestaciones, el principio del con sensualismo... coexisten e interaccionan con el principio general de la buena fe.
9.-Alguien ha dicho que se debe tener cuidado con el principio de la buena fe pues es como «una fiera dentro de la jaula». Si se escapa, puede dar lugar a figuras invasoras como la justificación del abuso del derecho, el fraude a la ley, la imprevisión, la teoría de los actos propios...
Cierto es que el miedo o el terror a las normas flexibles y la desconfianza en el alcance de los principios generales del derecho está en que, en realidad, de lo que se desconfía es de los mismos jueces, que se prefieren ver cómo entes inertes, inanimados, que no hacen otra cosa que aplicar la ley, lo que, como veremos, es un grave error pues no operan como “maquinas de calcular” sin o como personas razonables que en conocimiento de la norma y la realidad priorizan en su aplicación el logro de valores sustanciales como el de la justicia.
Pues bien, en esta oportunidad “vamos a sacar a pasear a esta fiera! y veremos que “no muerde” y que por el contrario, es el camino acertado para destruir ciertos paradigmas que tanto daño le han causado el derecho contractual.-El pensar que todos somos iguales, todos somos libres, y por tanto lo que se negocia es justo parece un “chiste de mal gusto”.-La buena fe es el camino apropiado para desactivar estos mitos perimidos y transmitirle mas realidad al derecho contractual pues como dijera JOSSERAND o el derecho se adapta a la realidad o esta viven sin el derecho.
Para tranquilidad de todos diremos que en nuestro derecho no vimos nunca a nadie que se quejara de abusos o inseguridades cometidos en nombre de la buena fe.-
10.-La aplicación correcta de este principio a determinado la entrada en crisis de la denominada “crisis del contrato” permitiendo que este se ajustara a las nuevas necesidades de la época presente tanto desde el punto de vista tecnológico social, económico o aun político.-.-
11.-Corresponde sí tener en cuenta que del alcance e interpretación que se dé a la vigencia de este principio dependerá nuestra forma de encarar el derecho y la forma de obtener soluciones dentro del ámbito jurídico.
Alcanza con que se piense que la buena fe es algo meta jurídico; o que es algo fuera de la norma, para no haber advertido que es la norma la que se remite a ella en forma directa o a través de los principios generales(Art. 16 del CC o 332 de la misma Constitución) jurisdizando su vigencia y convirtiéndola en un instrumento vital para la interrelación de intereses .-
Además, no es algo subsidiario, secundario, a lo que se debe recurrir sólo cuando la norma contractual no prevé, sino que, por el contrario, es algo que coexiste, convive e interacciona con lo previsto por las partes en todos los casos.
12.-A la ponderación de la buena fe contractual se debe acudir en todo caso, aun cuando exista claridad en la expresión de los términos utilizados por las partes al contratar sea para legitimar lo actuado o para advertir de posibles excesos o abusos en que se haya podido incurrir.
13.-La buena fe ha tenido particular destaque al operar como el verdadero fundamento o columna vertebral de los institutos que identifican en la actualidad al denominado “Derecho del Consumo”.
-El deber de informar, la regulación de la ofertas al publico, la integración de la publicidad al contrato, la regulación de cláusulas abusivas, de practicas abusivas, del contrato por adhesión……son todos instrumentos fundados en la necesaria buena fe con la que se debe actuar en la interrelación de interés.-
14.- Lo que importa destacar es que todo lo que ha progresado el derecho contractual moderno en sus proyecciones a través del derecho del consumo y lo proyectando en la reformas que se introducen en los Códigos Civiles modernos encuentran en la buena fe el fundamento básico de todas sus innovaciones .
En las modificaciones introducidas en el BGB Alemán del 2002, en el Código Civil Brasilero del mismo año , en la totalidad de los documentos contractuales que se han propuesto para la regulación del contrato en la Comunidad Europea: Principios Generales europeos de la contratación (Principios Lando,) el Código de los Contratos de la Academia Iuspricvatista de Pavía; los Principios Generales UNIDROIT de la contratación….
15.Cuando lo que se busca es evitar abusos ,proteger la confianza; tutelar los equilibrios necesarios en las prestaciones; lograr la imposición de conductas transparentes, leales..Cuando nos preocupa la seguridad debida..nos acordamos rápidamente de la buena fe.-
2. Concepto [arriba]
A) Presentación del tema.-
La buena fe se integra en un ideal de comportamiento en la vida social que está incorporado al orden jurídico desde la época del derecho romano, constituyendo un principio universalmente reconocido y aceptado y de muy rica y variada trascendencia. Tienen un contenido ético y social indiscutido que moraliza el contrato.
PLANIOL RIPERT (Traite Pratique de Droit civil Francais Paris 1926 T.VI n.379) concluyen su estudio diciendo que la buena fe no apunta solo a la justicia sino considera la protección del interés de ambas partes las que con su acatamiento se benefician.-La misma vida en sociedad es posible con su vigencia.-En definitiva es la obligación de comportarse como un hombre honesto escrupuloso no solo en la formación sino en la ejecución del contrato y de no limitarse solo a lo que surge de la letra de este.-
MARTINS COSTA (A boa fe no direito privado, Sao Paulo, 2000, p. 273) presenta a la buena fe como un concepto multisignificativo y proteiforme, pues entiende que el significado varía según el ángulo de análisis (buena fe objetiva y subjetiva), y su contenido también varía para el caso concreto.
La complejidad de su significación está, además, condicionada a las posturas que se asuman respecto a la metodología del derecho y, en particular, a las fuentes de producción jurídica. Este principio o cláusula general permite por su intermedio, según esta autora, el ingreso al orden jurídico de principios valorativos, de máximas de conducta establecidas en la Constitución; de directivas económicas, políticas y sociales... viabilizando su sistematización en el orden jurídico y permitiendo que éste opere como un todo en beneficio del bien común.
GONZÁLEZ PÉREZ (El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, 1983, Pág. 18 y 40) entiende que la buena fe es el cumplimiento leal, honrado y sincero de nuestros deberes con el prójimo, y el ejercicio también leal, honrado y sincero de nuestros derechos.
Los derechos deben ejercitarse de buena fe, y las obligaciones deben cumplirse de buena fe. Así, buena fe significa confianza, seguridad, lealtad, probidad, honorabilidad que parte del cumplimiento de la palabra dada.
La palabra fe, fidelidad, supone decir que una de las partes se entrega confiada a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, confiándose en que ésta no la engañará.
La buena fe incorpora como valor ético la tutela de la confianza y comporta una regla de conducta normal recta y honesta, o sea, la conducta debida del hombre medio. No refiere a la conducta aislada de la persona sino en su relación con otra al asumir un vínculo jurídico.-
TRAZEGNIES (“Desacralizando la buena fe en el derecho”; en Tratado de la Buena Fe en el Derecho Bs As 2004 T.II Pág. 25) gráficamente ha dicho que en definitiva el concepto de buena fe se convierte en un “cajón de sastre” donde se echan las cosas difíciles e determinar.
Identificar conceptos esencialmente morales dentro del derecho de lo forma mas desapercibida posible (que para los positivistas no es derecho) haciendo “malabarismos lingüísticos”.-
En realidad estamos ante un instrumento jurídico ideado para, la penetraron ética dentro del sistema porque tarde o temprano debemos reconocer que el derecho cumple su función solo y en cuanto no se aparte de las exigencias éticas.-
Se trata de un módulo necesitado de concreción que sólo marca la dirección en la que hemos de buscar la contestación de la cuestión planteada. No nos marca una norma sino que exige buscar la solución para el caso concreto. La labor de concreción debe hacerla el juez no porque el lo decida sino porque así lo establece la normal remitirse a la vigencia de este principio
Está indeterminación originaria del concepto de buena fe ha llevado que en la actualidad se tienda a precisar criterios concretos de aplicación a través de nuevos principios que se entienden derivados de la buena fe que comienzan individualmente a concretar un poco mas su alcance haciéndolo mas operativo y practico y no tan abstracto.-Veremos en nuestro casos los principios de equilibrio pretacional, de igualdad jurídica; de la confianza, de transparencia, de razonabilidad, de colaboración, de congruencia,.-
La diversidad de ámbitos en que opera la buena fe también hace difícil presentar un concepto unitario. Si se piensa en la buena fe subjetiva, aquí aparece como justificación de quien actúa ignorando su error de hecho o de derecho, actuando sin conciencia de dañar el interés del tercero. Se cree que se actuó correctamente habiendo procedido con la diligencia debida.
Desde el punto de vista objetivo la buena fe aparece como un deber de conducta exigido en parámetros de moralidad social, aludiendo a la existencia de un deber de lealtad, probidad, honestidad, coherencia, transparencia... estos deberes colaboran a flexibilizar la integración e interpretación del contrato al orden jurídico vigente
B) Necesaria concreción.-
Desde nuestro punto de vista, definir en forma concreta la buena fe, particularmente desde el punto de vista objetivo, es una tarea un tanto ilusoria pues supondría dar un contenido a lo que en esencia es una norma en blanco, un estándar jurídico, como ya se refiriera.
No es un camino acertado definir y cambiar términos aludiendo a que actuar de buena fe supone proceder con probidad, lealtad, honestidad. En realidad se está ante una técnica legislativa por la cual se delegan facultades al juez para que con autonomía y discrecionalidad disponga en el caso concreto una legitimación de proceder ante una conducta errónea (buena fe subjetiva), o establezca cuál es la conducta exigible a las partes (buena fe objetiva). Por esta vía se logra mayor flexibilidad y ductilidad en el ajuste del contrato a la norma.
De buena fe, como vimos, se pueden dar distintos conceptos pero lo importante a señalar es que se trata de un concepto general que necesita en cada caso de concreción y fue pensado con esta finalidad pues ello precisamente es lo que le permite actuar como instrumento de ajuste o flexibilización de la norma a la realidad y al respeto de los valores esenciales.-.
La concreción de este concepto al caso concreto depende de la naturaleza el vínculo; de la situación de las partes en lo que a su poder económico o de negociación se refiere; en fin, depende la ponderación de las circunstancias del caso concreto conforme a lo que es la experiencia jurídica y lo razonable para el caso
La buena fe orienta el contrato y las conductas debidas a lo razonable.-Ello es tan así que en los Principios Lando se le define expresamente como veremos que se entiende por razonable
En los contratos bilaterales y onerosos, esta buena fe se concreta en el deber de informar, de asesorar, de custodiar, de mantener confidencialidad, en un deber de seguridad, deber de protección ,en un deber de cooperación, el deber de renegociar… siempre, claro está, según el caso concreto.
La relación obligacional no debe enfocarse sólo estructuralmente como consentimiento, objeto, causa o capacidad del deudor en su relación con el acreedor, relacionados jurídicamente sino que en la relación obligacional más allá de la estructura aparece integrada la buena fe exigiendo esa relación de cooperación entre acreedor y deudor con el fin de preservar las recíprocas utilidades esperadas propias, por ejemplo, de un contrato oneroso. Así, el deudor o el acreedor no sólo deben cumplir sino que deben colaborar para que el otro cumpla.
Desde otro ángulo, se pondera la entidad del incumplimiento, exigiendo que el mismo para tener relevancia resolutoria tenga gravedad o no supere el sacrificio razonable que se puede exigir al deudor.
Dentro de las formas de concreción, la que nos interesa a los efectos del tema en análisis, es el que aplica la buena fe como medida del esfuerzo exigible.
3. Importancia de la buena fe [arriba]
A) Presentación del tema.-
Después de lo dicho parece un tema casi innecesario de plantear.-La vigencia plena de este principio general es tuitiva no sólo de la vigencia y alcance del contrato sino de la utilidad de éste como medio de interrelación justa de intereses de quienes conviven en sociedad, posibilitando esta coexistencia en torno al bien común.
Su imposición por encima y como complemento de voluntades permite marcar lo no admisible(abusivo); exigir lo no previsto en el respeto concurrente de lo acordado por las partes; ; exigir la coherencia de conductas asumidas, marcar los limites del sacrificio del deudor en caso de no cumplimiento...
Este planteo no es sólo doctrinario sino legal pues ha sido el propio codificador el que por ley impuso la vigencia de este principio llegando a sostener que todo contrato debe cumplirse de buena fe (lo hayan acordado o no así las partes) y por tanto el contrato obliga no sólo lo que en él se expresa (lo que supone que fundados en la buena fe pueden surgir obligaciones no previstas por las partes) sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean acordes a la equidad, al uso o a la ley.
Queda claro que la fuerza vinculante no depende sólo de la voluntad partes sino de la norma y que ésta impone el deber de actuar de buena fe en forma no dispositiva sino imperativa, o sea se impone a la voluntad de las partes excluyendo el pacto en contrario. La referencia en el artículo 1291 del CC al término «deben» (ejecutarse de buna fe) está marcando el perfil imperativo de este principio que involucra al orden publico.
Permite que valores esenciales imperen en el orden jurídico permitiendo, por ejemplo, que la razonabilidad, la solidaridad,el equilibrio se prioricen en la relación contractual.
La buena fe circula por los espacios de indefinición dejados por la norma y le permite al juez transitar por ellos y por su intermedio compatibilizar lo previsto por las partes con lo exigido por el orden jurídico y los principios generales.
La conformidad que debe existir entre la conducta de las partes a la hora del cumplimiento contractual, contemplando la norma y el contenido contractual, se viabiliza a través de la buena fe.
Ante quienes prefieren ignorar la buena fe por temor a las facultades que confiere al juez; ante quienes la cuestionan por generar inseguridad jurídica; ante quienes la presentan como un deber de 2da o una realidad meta jurídica decimos que respetando lo que el propio codificador indico(Art. 129l inc.2 del CC), nos guste o no ,estamos ante el elemento mas importante del sistema que permite moralizar y humanizar el derecho todo y en particular al derecho contractual, brindando incluso una mayor protección a la misma persona de los contratantes dando forma por ejemplo a la obligación de seguridad; posibilitando la tutela del débil ante excesos causados por explotación o desigualdades operando en definitiva, como un verdadero “policía de la contratación”.-
B) ¿Es posible invocar la buena fe para dejar de lado la letra del contrato?
Cuidado con pasarnos de rosca.-Están quienes han destacado la importancia de la buena fe como elemento catalizador o corrector del contrato que lo conduce a una mayor justicia distributiva.-Entendemos que este camino no es correcto pues los principios generales no pueden invocarse para dejar de lado lo acordado sino para respaldar una interpretación o integrar donde no hay previsión
No se puede interpretar contra leguen o contra la norma privada que surge con claridad en el contrato.-
Cuidado con las novelerías o con los abusos de este noble instrumento.-“El cuchillo es muy bueno para comer pero malo para matar”.-
C) Importancia mundial
En todos los sistemas normativos privados del mundo presente se alude a la buena fe como principio central. Así, a modo de ejemplo tenemos que en:
1.-Los Principios Contractuales de Unidroit aparece referido en los artículos 2.15, 3.5, 3.10, 3.8, 3.9;
2.-En el Convenio de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderías aparece regulado en el artículo 1.7.
3.-En los Principios de Derecho Europeo de los Contratos del profesor Lando, aparece regulado en los artículos 1. 201 y 1. 202.- Corresponde señalar que en este último caso se establece: «cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo”.Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos”
4.-En el Código de los Contratos de la Academia de Pavía con participación activa de José Luis de los Mozos el maestro de la buena fe en el derecho contractual. En el Art. l al definir el con trato se dispuso …”el acuerdo puede establecerse también mediante actos concluyentes positivos u omisivos siempre que sea conforme a una voluntad precedentemente manifestada, a los usos o a la buena fe”
4. Formas de la buena fe [arriba]
En términos la doctrina es unánime en sostener que la buena fe debe ser enfocada desde el punto de vista subjetivo y objetivo.
En realidad, no existen dos clases de buena fe sino que ésta es, en el decir de José Luis DE LOS MOZOS (voz “Buena fe” en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1996, Pág. 789) bifronte, o sea, la buena fe subjetiva (creencia) y la objetiva (confianza) son dos aspectos del mismo concepto. Cuando se protege o se exige actuar con buena fe, está en juego una creencia, una confianza de la persona con un evidente carácter ético. Responde a las exigencias morales de la conciencia social y marca el punto de unión entre la moral y el derecho.
La buena fe subjetiva contribuye a atribuir una legitimación y provoca en el sujeto la adquisición de una cualidad en reconocimiento de una creencia razonable. Se protege a la persona como si tuviera derecho a la titularidad que ostenta aunque no la tenga.
La persona procede como si fuera titular y no lo es por ignorancia o desconocimiento. No sabe que está dañando a un tercero ajeno. Confía en una apariencia. Si no hubiera buena fe el proceder sería antijurídico. Esta forma de razonar se explica normalmente con relación a la titularidad de ciertos de derechos reales.
La buena fe subjetiva facilita la adquisición de un derecho o evita su pérdida y opera en favor del que actuó sin culpa.
La buena fe subjetiva tiene dos áreas claramente diferenciadas a) la creencia en la apariencia de titularidad de derecho generada por un tercero b)la creencia de titularidad de derecho propio que realmente no se tiene
En nuestra opinión la buena fe subjetiva refiere al estado de conciencia o convencimiento del individuo de estar actuando conforme a derecho. Es subjetiva pues depende de la intención o íntima convicción del sujeto. Se sustenta en la ignorancia o creencia errónea, y por tanto excusable, acerca de la situación real del bien o de la situación jurídica propia de cierta persona.
A la buena fe subjetiva en términos concretos aluden diversas disposiciones del Código Civil Uruguayo. En este sentido podemos tener presente los artículos 693, 691, 694, 1207, 1312, 2101, entre otros.
La buena fe objetiva opera como modelo o regla de conducta social debida al cual se debe adaptar el comportamiento de la persona que integra la relación jurídica. La buena fe se concreta en la generación de normas de conducta (función normativa) que comienzan siendo concretas para el caso concreto en cuestión y luego según los casos pueden derivar en normas de aceptación jurisprudencial generalizada.- Es una norma de conducta que impone un deber de fidelidad, de lealtad, de honestidad, de probidad y de cooperación.
El contrato no debe verse en forma estática sino dinámica, como un proceso por el que nace, se desarrolla y muere una relación jurídica. En todo este proceso la buena fe objetiva irradia efectos: antes, durante y aún después del contrato como lo veremos oportunamente.
En concreto, el rol principal de la buena fe subjetiva es otorgar un derecho a aquél que actúa con determinada situación de conciencia, y el rol principal de la buena fe objetiva es imponer deberes para establecer o clarificar en el caso la conducta debida.
El centro y coronación de la buena fe objetiva lo tenemos el artículo 1291 inciso 2º del C.C. cuando con toda claridad establece que el contrato «obliga no sólo a lo que en él se expresa».
De la vigencia del principio general de la buena fe se deducen obligaciones esenciales al vínculo contractual, como ser la obligación de informar, la obligación de consejo; la obligación de seguridad; la obligación de colaborar.
La buena fe es el alma de la autonomía privada negocial, le da vida, la legítima y la protege de abusos e ilegalidades. Justifica, como dijimos, la presencia en el contrato de cláusulas fundadas en la equidad que se consideran no una intromisión en la voluntad partes sino una explicitación de ésta.
Adviértase que dentro de estos deberes propios del actuar de buena fe esta el de actuar con lealtad y respeto a la palabra dada lo que supone poder señalar que la buena fe de lo primero que se preocupa es la seguridad jurídica en las contrataciones.-La buena fe no es como pueden pensar algunos un instrumento de inseguridad sino por el contrario de afirmación de la necesario seguridad jurídica contractual.
Dentro de los deberes propios de lo que supone actuar de buena fe no solo estamos ante deberes pasivos de no hacer: no actuar con deslealtad, con deshonestidad, con falta de probidad….sino que están también los deberes activos como ser el deber de colaboración de solidaridad…
En nuestra opinión, la buena fe no es un invento conceptual de un académico despabilado sino que es un dato de la realidad. Como bien decía HERNÁNDEZ GIL (La posesión, Madrid, 1980, Pág. 173) la buena fe no es una creación jurídica sino un presupuesto. Como hecho o realidad es tomada o declarada por el orden jurídico e ingresa al sistema. La buena fe es el instrumento de penetración de la moral en el contrato o en el derecho positivo todo. Opera como punto de convergencia entre el derecho y la moral o, dicho de otra forma, el derecho se nutre de la moralidad y de la humanidad a través de la vigencia plena de este principio.
En definitiva la buena fe es un arquetipo o modelo de conducta debida y exigible tanto al ejercer un derecho como al cumplir una obligación que se concreta en el deber de lealtad y respeto de lo acordado(seguridad jurídica),en asumir un proceder honesto, diligente y en no defraudar la confianza de los demás y no abusar de ella.-
Cuando la evolución tecnológica, económica y social por momentos nos hace pensar que el contrato o la misma autonomía de la voluntad se pudieron haber convertido en una «antigualla histórica», lo que mantiene al firme la estabilidad y vigencia siempre plena y permanente del contrato es su fidelidad al principio de la buena fe.
5. Revalorización del principio general de la buena fe [arriba]
Comenzamos teniendo presentes ciertas puntualizaciones de DIEZ PICAZO en el prologo a la obra de WIEAKER El Principio general de la buena fe Madrid 1986) cuando advertía que una cosa es la buena fe y otra diferente es el principio general de la buena fe buena fe opera como supuesto de hecho de algunas disposiciones cuando por ejemplo se regula la posesión de buena fe el matrimonio de buena fe……….otra cosa es cuando nos referimos a la buena fe como principio general de derecho en su fuerza jurigena como norma jurídica a contemplar y a exigir o como regla de derecho con la que se controla la legalidad de los procederes incluso los de la propia Administración Publica.-
La afirmación de que todos los derecho se deben ejercer y todas las obligaciones se deben cumplir de buena fe alcanza para tener una idea de la dimensión de este principio que hoy habiendo surgido del derecho privado no es ajeno a ninguna rama del derecho.-
Como un principio general y superior del derecho, y dentro del derecho contractual, es el principio general de mayor importancia inspiradora y complemento ineludible de todo el sistema contractual, sin necesidad de reconocimiento expreso aunque lo tenga.-.
Comenzamos señalando que la buena fe no opera como valoración de segundo grado, opinión ésta que fue vertida en nuestro derecho por GAMARRA (Tratado, t. XVIII, pág. 302).
La buena fe, como estándar jurídico que es, asume la función de determinación y delimitación del comportamiento debido por las partes. No sustituye sino que complementa a la norma y supone en esencia la delegación de facultades en quien tiene que aplicar la norma. Con la utilización de estándares jurídicos, el legislador, en realidad, deposita su poder normativo en manos del intérprete cuando éste debe aplicar a determinadas situaciones estos estándares, como el de la buena fe, la diligencia debida o la justa causa.
Durante mucho tiempo se le tuvo miedo a la buena fe, como ya lo dijéramos en la introducción de este tema, pero lo cierto es que en los siglos XX y XXI la corriente personalista del derecho contractual ha encontrado en ella el origen de la revitalización, no solamente de la tutela del contrato sino de “la persona” en él involucrada. Hoy el principio general de la buena fe tiende a dominar por entero el derecho de los contratos y de las obligaciones.
Con acierto, LARENZ (ob.cit., pág. 145) lo califica como el principio “supremo»; de carácter irrenunciable y representativo del precepto fundamental de la juridicidad cuyo respeto en ocasiones involucra el orden publico.
En la actualidad muchos doctrinos pretendieron encontrar en la Constitución lo que el derecho privado no les brindaba, pues no supieron interpretar el verdadero alcance del principio de la buena fe.
Si bien propiciamos la existencia de un verdadero derecho civil constitucional, sosteniendo que en la propia Carta Magna está el fundamento de instituciones básica como la familia, la propiedad y el contrato, lo cierto es que la hora de la verdad la respuesta a muchos dilemas que se plantean en el ámbito contractual puede y debe buscarse dentro de su propio ámbito con la vigencia plena del principio de la buena fe..
No somos muy proclives a recurrir a la Constitución para dejar sin efecto el alcance de normas contractuales con la excusa de aplicar principios generales que están en la Constitución.-
Ello sin perjuicio de considerar que principio general de la buena fe esta en las mismas raíces de la constitución y a el se alude en el Art. 332 cuando la Carta Magna alude expresamente a los principios generales del derecho.-
No faltan quienes – como ya lo dijéramos - piensan que la aplicación de principios generales como el de la buena fe genera inseguridad, imprecisión e incertidumbre pues estamos en el ámbito de lo que gráficamente IHERING denominaba «cielo de los conceptos jurídicos».
Ocurre que esta exigencia de proceder en parámetros de buena fe no es algo creado por el legislador sino que es propio de la naturaleza humana. El derecho reconoce una exigencia de conducta propia de la naturaleza humana y la presenta dándole forma con la denominación de buena fe.
Su contenido, más que imprecisos es amplio: honestidad, lealtad, veracidad cooperación, colaboración, son su esencia.
Creemos que la inseguridad puede venir no de aplicar este principio sino de ignorarlo.
Su aplicación no supone dejar la puerta abierta para la arbitrariedad o para legitimar por su intermedio que se dejen de lado las leyes o las cláusulas contractuales.
La buena fe, lejos de debilitar el sistema jurídico por el amplio espectro de normas de conducta ética a que refiere, lo consolida pues permite la adaptación a las nuevas exigencias ético sociales.
6. Buena fe y la creación judicial del derecho [arriba]
WIEACKER (El principio general de la buena fe, Madrid, 1977 Pág. 29) ubica el alcance de la buena fe en sus justos términos, advirtiendo que aquellos enfoques que parten de la vigencia de este principio llegan a justificar un verdadero derecho libre. No podemos olvidar que esta discrecionalidad que da el legislador al juez está vinculada al respeto de datos lógicos, materiales y normas éticas en ponderación de la realidad y sobre todo la razonabilidad.-
Cuando se ejerce debe utilizarse en forma motivada o sea dando los elementos de hecho y de derecho utilizados como referencia en la decisión.
No se puede apartar de la norma, ni de la realidad de valores que debe contemplar.
Quienes ven en la buena fe sólo una válvula de adaptación a las exigencias sociales deben manejarse con cuidado y precaución pues esta noble tendencia, en algunos casos mal aplicada, puede llevar al caos. No es patente para todo o un vale todo.-
El otro extremo, está en ver como preconcepto a la buena fe e identificarla con arbitrariedad sosteniendo que, en definitiva, es utilizada para el apartamiento de la norma y del contrato. No menos errados están los que desprecian la buena fe siguiendo un positivismo irreal donde el derecho se concreta sólo en la ley, ignorando la realidad y los valores.
La grandeza del artículo 1291 inciso 2º del C.C. al remitirse a la buena fe en la ejecución de los contratos, está en que a partir de la norma y porque ésta lo permite, se accede a la necesaria ponderación de la equidad y al buena fe para el caso concreto a partir de lo que supone considerar la naturaleza del vínculo y de las circunstancias sociales, económicas y éticas que la caracterizan.
El ciego positivismo escéptico e individualista propiciado por algunos, lleva a que no les interese lo ético, o lo justo, o la realidad y aquí está el error, pues el derecho no es sólo leyes, también exige la contemplación de la realidad socioeconómica y los valores, en una dinámica tridimensional.
Es hora de que se asuma que interpretar la norma no es siempre una figura lógica acabada, esto es, un juicio analítico, sino que siempre la interpretación, es algo más que una relación entre presupuestos de hecho, norma y conclusiones. Rara vez la configuración necesariamente general de la norma jurídica permite, ante las inagotables posibilidades de los concretos conflictos, aquella concreción que hace que sean suficientes los simples juicios analíticos. La aplicación judicial del derecho es, como toda interpretación realización de un valor, esto es, una elección entre varias valoraciones posibles hacia cuyos principios ella se orienta.
En la medida que la aplicación de la norma se hace en la decisión judicial, contiene elementos volitivos, valorativos, y junto al acto lógico cada decisión constituye elementos de una nueva creación de derecho. Esto es tanto o más así cuanto mayor sea la indeterminación de la prescripción del legislador.
Cuando se dice que se actuó de buena fe se consideran experiencias realizadas, valores no descritos en la norma..
No se debe temer a la buena fe. No es remisión a valores individuales u opiniones personales arbitrarias lo que se busca con ello sino que supone vincularse por criterios razonables, o sea, posturas que había adoptado otro juez en igual situación en consideración de la realidad social y los valores imperantes en el momento.
La jurisprudencia es un verdadero «arte» de la profesión jurídica y de la aplicación del derecho es objeto de una teoría ético-jurídica de este arte. El arte judicial es ética jurídica y también teoría de la justicia.
Lógica jurídica, naturaleza de las cosas, razonabilidad, sana crítica, máxima de la experiencia, se unen y consolidan en la decisión judicial que, de ser relevante y justa puede llegar a tener la fuerza del precedente como máxima consolidada y operar como fuente del derecho en sentido material.
Cuando el legislador se remite a los principios generales del derecho, utiliza estándares jurídicos o cláusulas abiertas como la que refiere a la buena fe, a la diligencia debida, entre otras, y cuando reconoce, como ocurre en el artículo 15 del C.C. (y 25 del C.G.P.), que el juez no puede dejar de fallar cuando no hay ley expresa que resuelva en el caso, la conclusión lógica es que el magistrado deberá resolver en ausencia de ley, y sus decisiones, en la medida de que sean justas, naturalmente adquirirán la fuerza del precedente y en cuanto tal se convertirán en derecho desde el punto de vista sustancial.
La creatividad del juez no le convierte en legislador pero, si bien no legisla formalmente, crea la norma para el caso concreto y de retirarse esta norma adquiere la fuerza de, en términos de Calamandrei, “máxima consolidada”.” o sea criterios jurisprudenciales de conducta debida que se imponen con la fuerza del precedente conformando una verdadera creación de derecho en sentido material.-
La buena fe tiene poder normativo y opera en algunos casos como fuente de obligaciones.-
Recordemos que es el propio Código Civil el que nos dice que los contratos obligan no solo a lo que en ellos se expresa (Art. 129l inc 2 CC que sigue al Art. 1546 del CC chile redactado por Bello)……sino también a lo que surge de la vigencia del principio de la buena fe.
A modo de ejemplo se puede tener presente lo que ha sucedido con la creación de la obligación de seguridad en los contratos de transporte de pasajeros.-
El deber de informar en la instancia de las tratativas contractuales fue en su origen jurisprudencial.-En ocasiones la labor del legislador es posterior a la existencia de estas máximas consolidadas teniendo de alguna manera a dar forma a lo que ya regia en el ámbito jurisprudencial. El deber de informar luego de tener plena vigencia doctrino jurisprudencial fue regulada por el Art. 32 de la ley 17250 de relaciones de consumo.-
Hoy todos sabemos que el precedente judicial es imprescindible a la hora de presentar nuestros escritos judiciales, para determinar cuál podrá ser el derecho aplicable al caso.
La jurisprudencia no es un conjunto más o menos completo de sentencias sino la norma que de ella surge como de aplicación constante.
El juez, cuando concreta un estándar jurídico, como es el de la buena fe, lo hace no por libre arbitrio sino aplicando principios generales y porque el legislador así lo autoriza, orientado a respetar valores inherentes a la persona, la realidad de los hechos y la justicia del caso concreto, guiado por las máximas de la experiencia y la sana crítica.
En la jurisprudencia la aplicación de principios generales, como el de la buena fe, crea derecho porque:
a) si bien no se dictan normas generales, no puede negarse en los hechos y en la práctica el fuerte valor persuasivo del precedente de las sentencias;
b) no es cierto que aplica sólo el derecho vigente: i. hay casos no previstos en la ley en los que el juez no puede dejar de fallar; ii. La ley delega facultades al juez para que dicte una solución fundada en principios generales, en la equidad y en la buena fe.
7. Funciones del principio general y superior de la buena fe [arriba]
Desde nuestro punto de vista las funciones más trascendentes del principio general de la buena fe son: A) la función informadora o legitimante ;B)la función interpretadora; C) la función integradora; D) la función creadora de normas de conducta E)la función de adecuación; F)la función convalidante; G)la función controladora de la coherencia de conductas; H)la función controladora del limite del sacrificio exigible.-
A) La función informadora o legitimante.
Varias normas del C.C. están inspiradas y fundadas en este principio, que orienta no sólo la aplicación del derecho contractual sino la misma creación y ejecución del contrato. Como ya lo destacáramos en otra oportunidad (ORDOQUI CASTILLA, Buena fe contractual, Montevideo, 2005, pan 78) la buena fe permite apoyar y dar sentido, significación y coherencia al orden jurídico a través de la puesta en vigencia de valores que legitiman la exigibilidad de la conducta debida.-
La buena fe no solo da sentido al orden jurídico sino que respalda su exigibilidad en el hecho de que responde a valores esenciales.-operando en ocasiones como fuente directa de derechos y obligaciones.-En su aplicación se encuentra el punto de inflexión entre el derecho y la moral y entre el respeto de lo acordado por las partes y la moral.-
En su función legitimante se destaca su presencia como buena fe subjetiva llegando a proteger incluso situaciones ilegitimas basadas en la existencia de una ignorancia justificada de la realidad presentándose como titular de derechos quien realmente no lo es.-Ej, poseedor de buena fe que no es titular de lo que representa…-
B) La función interpretadora.
La interpretación por regla busca desentrañar el significado de los términos utilizados en el contrato y con ello la intención común de los contratantes y de las normas que regulan lo acordado por las partes.-Esta faz subjetiva se integra con elementos objetivos en la medida en que exista: impotencia de los elementos subjetivos para desentrañar el significado de lo acordado ambigüedad(Art. 1298 y 1302 del CC); equivocidad(Art. 1299 del CC); cláusulas susceptibles de interpretación en dos sentidos(Art. 1300 del CC)
Decimos en términos gráficos que la buena fe cumple una función de amortiguación y coordinación a diferentes niveles:.-
a) En la interpretación del contrato se tiene en cuenta no solo la intención común (que no es la intención de cada uno sino la de los dos) sino la intención declarada de las partes (Art. 1298 del CC) o sea una intención conocida.-
Entre lo declarado y las intenciones puede no existir coincidencia y en este ámbito ya comienza a tener incidencia la buena fe coordinando.-
b) Respecto al significado a dar a los términos utilizados en la declaración no puede distorsionarse según el interés de la parte.-
c) A su vez lo que se interpreta no es solo declaraciones sino declaraciones en un contexto económico social .-La buena fe amortigua entre la forma y la realidad económica, social y los valores que subyacen al contrato.-
Existiendo ambigüedad inciden también elementos extratextuales como ser:
a) la consideración de naturaleza del negocio o su causa (Art. 1302 del CC) De aquí parte lo que la doctrina moderna denomina “interpretación funcional”del contrato orientada en la consideración de su causa o su función o finalidad
b) las reglas de la equidad (Art. 1302 inc,.2 del CC)
c) hechos de los contrayentes posteriores al contrato (Art. 1301 del CC)
d) los usos y las costumbres. Se debe considerar el sentido dado comúnmente a los términos en las circunstancias de tiempo y lugar consideradas.—
Con acierto DANS(La interpretación de los Negocios Jurídicos Madrid 1931 Pág.195) ve dentro de estos usos sociales contractuales el deber de actuar de buena fe.-
e) También la buena fe en nuestro derecho cumple una función importante a la hora de interpretar el contrato determinando no solo el proceder del intérprete sino la buena fe debida en los que manifestaron sus declaraciones de voluntad al vincularse.-
La exigencia de interpretar en parámetros de buena fe supone considerar como interpretación correcta la que en el caso pudieron querer decir ambas partes actuando de buena fe o sea la declaración de voluntad debe ser entendida según el criterio de la reciproca lealtad de conducta entre las partes.-interpretar de buena fe es considerar el significado que una parte legítimamente le dio a lo acordado por haber confiado en los que se escribió se dijo o se actuó.-Se debe proteger aquello en lo que legítimamente se confió a la hora de contratar.-
Al hora de contratar cada una de las partes inspira en la otra la expectativa de que esta actuando lealmente y en ello confía la otra parte y así recíprocamente.-
BETTI (La interpretación, ob.cit., Pág. 24) considera que la buena fe en la interpretación opera como un medio para desentrañar o discernir el sentido con que se utilizaron los vocablos y entender el sentido de los contratos en su contexto.
Interpretar de buena fe no necesariamente significa salir del ámbito subjetivo de interpretación pues como destaca SCOGNAMIGLIO (Teoría General del contrato Colombia 1983 Pág. 242) la buena fe lleva a que se respete el significado objetivo de los términos sobre el cual las partes razonablemente confiaron (Art. 1297 del CC).-
En términos negativos la buena fe prohíbe interpretaciones capciosas o distorsionadas generando deliberadamente confusiones u oscuridades que realmente no existen o tratando de ir contra los términos o actos ya consensuados.-
En la interpretación de lo declarado pesa no solo el significado de la palabras sino la forma como lo declarado o aun lo actuado (por ejemplo en la etapa precontractual) podía y debía ser interpretado en parámetros de razonabilidad según la regla de la buena fe.-
Con lo declarado, lo actuado, lo mostrado…se genera cierta expectativa en la que se confía por lo que se responde
Aun cuando los textos del Código Civil al regular la interpretación del contrato no se remiten expresamente a la buena fe lo cierto es que esta presente como principio general del derecho (Art. 16 del CC)…-Ademas, esta implícita en las normas que establecen por ejemplo, que las palabras de los contratos deben entenderse en el sentido que les da el uso general aunque el obligado pretenda que las ha entendió de otra forma protegiendo la confianza legitima en el significado real de los términos empleados.-También esta implícito este principio al regular el principio “in dubio contra stipulatoren”(Art. 1304 del CC).-
No podemos dejar de lado el Art. 32 de la ley de relaciones de consumo 17.250 que con carácter general impuso “la obligación de actuar de buena fe” ya no solo en la ejecución del contrato sino en todo el proceso contractual: antes durante y después del contrato.-
Las reglas de interpretación en parámetros de buena fe orientan hacia soluciones de equilibrio, eficiencia, racionalidad y razonabilidad en la relación contractual.-
El principio de la razonabilidad que es una concreción del principio de la buena fe como veremos a continuación proyecta sus efectos a la hora de la interpretación del contrato orientando el criterio a seguir.-En la Convención de Viena de compraventa Intencional de Mercaderías de 1980 en el Art. 8.2 con claridad se indica que:”las declaraciones de las partes deberán interpretarse conforme al sentido que le habría dado una persona razonable de la misma condición que la otra parte”.-
C) La función integradora o jurigena.-
Por principio las tribunales no pueden reescribir el contrato que rige para las partes.-Lo que estas acordaron obliga en principio a las partes y al mismo juez.-Pero el propio codificador le dio facultades al Juez para integrar y calificar el contrato.-La integración opera como instrumento para salvar omisiones o defectos del sistema jurídico o del contrato. Permite la adaptabilidad o flexibilidad de la norma al caso concreto ante contratos incompletos o insuficiencia por silencio, oscuridad de lo previsto o bien por el cambio de las circunstancias consideradas.-
Si la norma o el contrato nada previeron o no fueron claros sobre cómo proceder, la solución a este vacío legal o contractual debe obtenerse a partir de la buena fe. Así, la buena fe actúa en estos casos como fuente supletoria de derecho.
La integración no es arbitraria sino que se debe realizar dentro de lo previsto por la norma (Art. 129l inc.2 del CC) valiéndose para la integración de lo que la norma indica o sea la consideración de la naturaleza del contrato (su causa), la equidad, los usos o la misma ley y lo que se considere mas razonable consideradas las circunstancias del caso.-
Cierta doctrina ha diferenciado lo que denomina la auto integración de la heterointegracion queriendo con ello destacar que en la auto integración los elementos de integración surgen del mismo contrato mientras que en la herterointegracion los elementos de la integración vienen dados desde afuera del contrato (ALPA BESSONE Elemento di diritto cicile Milán 1990 pag. 290 y 29l).-
Pensar en una auto integración es presuponer que en el contrato están todos los elementos con los que poder superar sus vacíos o lagunas.-Pensamos que estos casos serian de interpretación y no de integración pues si esta a lo que surge del contrato no saldríamos de lo declarado por las partes y ello es pasible entonces de interpretación y no de integración.-La autointegracion recurre a voluntades presuntas o conjeturales o hipotéticas que en realidad construye una ciencia ficción sobre lo que las partes hubieren podido querer y no quisieron lo que entendemos inaceptable
Toda integración se nutre de elementos externos (heterointegracion) al propio contrato y esto es lo que la caracteriza y en ello esta precisamente la importancia que ello tiene en el desarrollo dogmático del contrato en su proceso de ajuste a la realidad
Como sostiene SACCO (L integrazione en Tratatto de Diritto Privato dirigido por resigno Tocino 1982 T,X Pág. 472)en la integración se produce la penetración deontología de opiniones o valores socialmente mas aceptables que entran dentro de las normas generales previstas para la integración del contrato como es precisamente la vigencia de la buena fe.-
Se integra con la aplicación de normas jurídicas los usos y costumbres y la misma equidad.-La norma puede integrar el contrato como efecto apareciendo como normas dispositivas supletorias no alteradas por la voluntad de las partes o como normas imperativas (Art. 8 del CC) posteriores o anteriores al contrato o principios irrenunciables como el de la buena fe que se imponen al contrato como efecto.-Las normas imperativas son de integración inmediata y directa
En la actualidad cierta doctrina por vía de integración incorpora al contrato principios constitucionales como el de la igualdad entre otros.-Debemos tener cuidado de recurrir a la Constitución para obtener lo que ya me indica la vigencia del principio de la buena fe
Los usos y costumbres son pautas de conducta establecidas por el mismo contexto social teniendo relevancia en algunos casos en forma directa y en otras cuando la ley de remite a ella como es lo que ocurre precisamente con el Art. 129l inc.2 del CC.-
Lo cierto es que mas allá de nuestras preferencias doctrinarias es porque el legislador lo dice (art. 1291 inciso 2 del CC.), que la buena fe opera como modelo de conducta (positiva o negativa) legitimando la función productiva jurigena del magistrado.
Como señala ROPPO (Ob. cit) existen diversas formas de integrar el contrato: en forma supletoria o en forma de adecuación.-En ocasiones se cubren aspectos imprevistos y en otras se ajustan cláusulas previstas con excesos o ilegalidades entrando en lo que es propiamente una función de adecuación
El Juez interviene en la vida del contrato no solo al interpretarlo integrarlo sino cuando lo califica.-Un principio constante en nuestra doctrina y jurisprudencia es el de que el “nomen iuris” que las partes dan al contrato no es vinculante para el juez.-Si las partes denominaron compraventa a lo que es una permuta el juez aplicando el principio de la realidad considera al contrato en cuestión como permuta. Priorizara el juez en esta operación de “recalificación” la causa real del contrato y sobre ello determinara la tipificación adecuada aplicando la correspondiente normativa.-
D) Función creadora de normas contractuales.-
Hoy se asume con toda naturalidad que en el contrato aparezcan obligaciones que las partes no han previsto expresamente, como ser – como ya vieramos - el caso de la obligación de informar; la obligación de seguridad; el deber de colaboración, etc. Como dice BETTI (ob.cit., t. I, Pág. 103), estos deberes en ocasiones se traducen en un “plus” de la relación obligacional, y en otros casos operan como límite al ejercicio abusivo del derecho.
No son algo imprevisto o una cobertura sobre la falta de previsión de las partes sino algo que se impone con fuerza normativa autonoma.-
VISINTINI (Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1999, t. I, Pág. 104), destaca que sobre el deber de actuar de buena fe (corrección contractual), es aplicable la técnica de la búsqueda en el carácter de “serie abierta”, concreta el alcance de la buena fe para los casos concretos. Se trata de un movimiento importante de carácter jurisprudencial orientado a enriquecer no el contenido sino los efectos del régimen contractual a la luz de la aplicación de la cláusula general implícita en el concepto de buena fe.
Creemos que debe diferenciarse la función integradora de la productiva de normas destacando los casos en que la buena fe viene a llenar o cubrir vacíos o imprevisiones dejadas por las partes en el alcance de la autonomía privada de los que viene a agregar normas de conductas que pueden incluso no ser queridas por las partes y que se imponen realmente por razones de orden publico.- .- No existe una verdadera conciencia del poder creador y corrector de la buena fe objetiva en el contrato y el proceso constante de heterodeterminacion del contrato por el orden jurídico Esta realidad jurídica (legal) es resistida muchas veces pues supone admitir en los jueces un poder creador del que tenemos especial desconfianza, por eso ciertos autores debilitan el auspicio de la potencialidad operativa creadora de la buena fe.
Como ejemplos de la función productiva de normas de conducta de este principio, pensemos
a) en la regulación de la responsabilidad precontractual donde a la luz de la buena fe rige la obligación de informar,(actualmente el tema cuenta con regulación normativa expresa en la ley de relaciones de consumo 17250 art 6 exigiéndose una infamación clara veraz completa oportuna al consumidor);
b) en la obligación de seguridad que surge en los casos en que de la ejecución del contrato puedan surgir daños a la persona del contratante,, Tal lo que sucede por ejemplo en los contratos de transporte…
c) en obligación de protección…que refiere al hecho de que durante la ejecución del contrato no se puede causar daños a las cosas de la contraparte.-.
d) en obligación de cooperación del momento que las partes contratantes deben posibilitar que la contraparte cumpla con sus obligaciones sin obstaculizar o impedir las conductas tendientes a lograr el cumplimiento
e) en la obligación de confidencialidad o sigilo que rige en los casos en que una de las artes obtiene información producto de una relación de confianza.-Esto ocurre generalmente en las relaciones profesionales por ejemplo de los mediaos o abogados con relación a sus clientes.-
f) la obligación de custodia que consiste en la guarda o conservación debida cuando se recibe una cosa en la instancia preparatoria del contrato aun cuando este no se haya perfeccionado.-
No podemos hablar de integración pues no siempre en la realidad cubre espacios libres dejados por imprevisión la autonomía privada sino que operan junto a esta y en ciertos casos aun a pesar de la voluntad en contra de las mismas partes.-
E) Función de adecuación y control de abusos.-
En respeto de la fuerza vinculante del contrato el juez no puede rehacer(o rescribir) el contrato según lo que le parezca adecuado pues seria una grave trasgresión a la seguridad jurídica. Ello claro esta siempre que se este ante cláusulas respetuosas del orden jurídico vigente. —
La libertad contractual como tal debe ser en términos de ALPA (El contrato en el derecho italiano actual en la obra Estudios sobre el Contrato en General Perú 2004 Pág.139) recodificada porque si es entendida genéricamente podría pensarse que las partes pueden celebrar cualquier contrato sin ningún obstáculo o limites.-Es obvio que ello no es así.-La autonomía privada puede actuar de la forma y dentro de lo que la norma y el sistema jurídico le permiten.-
La labor de adecuación comienza no ya cuando se constata un vació en la previsión de los contratantes sino cuando lo previsto incurre en excesos o se aparta del orden jurídico.-La buena fe marca el ejercicio abusivo de los derechos contractuales
Una cosa es integrar en temas no regulados por las partes y otra es adecuar previsiones de las partes por aparecer contrarias a lo que supone el deber de actuar de buena fe o lo que exige el orden jurídico.- Una cosa es suplir y otra cambiar o adecuar.- Esto sólo es posible en respeto de normas imperativas o dispositivas supletorias o de respeto a lo que supone actuar de buena fe, en la medida en que este principio en esencia es de orden público e innegociable.-
Ya desde 1970 en italia RODOTA impulsa la denominada integración correctiva que no debe presentarse como la utilización de la buena fe para revisar lo acordado por las partes sino para revisar lo actuado en apartamiento del ordenamiento jurídico por excesos o ilegalidad.-
Esto marca que las fuentes de integración denominadas heterónomas (ajenas a la voluntad de las partes) como son los usos la ley la buena fe…tienen una relevancia que la teoría clásica no les había dado.-
La buena fe es un principio de orden público no negociable por las partes y se transgrede no sólo cuando se pudiere pretender excluir en forma global o total sino cuando el contenido de sus cláusulas no lo respeta. Demostrando la existencia de abusos, desequilibrios prestacionales graves-
El juez no corrige, no cambia lo acordado por las partes sino que lo adecua o encauza dentro de lo que el orden jurídico permite sea considerado como acuerdo de partes.-
Así, la buena fe no opera sólo ante el vacío contractual sino ante el apartamiento de lo que suponía un proceder de buena fe.- Esto no supone disminuir la valía del principio de la autonomía privada pues estos principios valen en cuanto se complementan.-
El ejemplo mas claro de función de adecuación lo tenemos en el Art. 31 lit .h de la ley 17250 cuando prevé que “la inclusión de cláusulas abusivas da derecho al consumidor a exigir la nulidad de las mismas y en tal caso el juez integrara el contratos Si hecho estos el juez apreciara que con el contenido integrado del contrato este careciera de causa podrá declarar la nulidad del mismo”.-
Es un razonamiento erróneo sostener como lo ha hecho GAMARRA (Integración del contrato con la buena fe ADCU T.37 Pág. 628) que como recientes normas de derecho del consumo han establecido a la buena fe como parámetro de abusividad (Art. 30 de la ley 17250)otorgándose facultades expresas al juez para que en estos casos adecue el contrato(art.31 lit.h de la ley 17250) esto quiere decir que en el ámbito estricto del Código Civil como dicha norma no seria aplicable no se podría adecuar el contrato por cláusulas abusivas.-Para que ello fuera así, según el autor, fue necesaria una disposición legal que lo dijera.
Consideramos que las posibilidades de revisar una cláusula por abusiva no requieren de una norma expresa que lo autorice al juez sino que ello opera dentro de la vigencia de la buena fe como principio general de orden público y el principio que tiende a la conservación del contrato.-.-
El autor antes referido reconoce que si bien con la buena fe no se puede abolir el derecho positivo ello no significa que los particulares puedan atrincherarse detrás de la letra de la ley para violar su espíritu (Tratado T. XVIII Pág.295)-
Pues bien si esto ocurre el juez debe actuar detectando el abuso y adecuando en lo posible el contrato.-El contenido del Art. 31 lit.h no es de carácter excepcional sino que refleja lo que en el caso es un principio general. Conforme al cual la buena fe como policía de la contratación y en su carácter de irrenunciable se impone en defensa del respeto del orden jurídico.-
El articulo 1291 in.2 del CC no limita los efectos del contrato impuestos por la buena fe solo en casos de vacío o de contratos incompletos.-Este efecto imperativo rige además de casos de omisión en casos de apartamiento del orden jurídico vigente.-
La buena fe da contenido a la causa para poder operar como verdadera policía de la contratación orientándose en el respeto del orden público, de la moral y de las buenas costumbres. Marca la conducta debida y el límite en el proceder del sujeto calificándolo en la eventualidad como lícito o ilícito o abusivo. Así, por ejemplo, al dar fundamento al deber de informar, de cooperar, al deber de seguridad, al deber de consejo. También opera como límite de los excesos, actuando como fundamento del abuso derecho, del fraude, de la incoherencia en los comportamientos.
Esta función de adecuación no causa inseguridad jurídica sino todo lo contrario en el entendido de que esta prevista precisamente para que sea respetado el orden jurídico vigente.-
F) La función convalidante.
Es convalidante cuando protege a aquel que por desconocimiento entendió ser titular de un derecho, incurriendo en error.(Buena fe subjetiva)
Se protege desde el punto de vista del sujeto sus creencias o intenciones y convicciones ante errores que pueda cometer, justificando su proceder siempre que no haya existido dolo o culpa.
La buena fe representa el lado humano del derecho al tutelar la legitimación o creencias de alguien que estaba errado pero sin culpa.
La buena fe subjetiva supone una ignorancia, una creencia errónea excusable. Esta creencia en lo que no es, no puede ser culposa ni dolosa. Como bien lo destaca VON THUR (Teoría general del derecho civil alemán, Madrid, 1934, t. II Vol. 1, Pág. 550), la buena fe subjetiva se diferencia en dos grandes grupos: a) buena fe en el derecho del enajenante; b) en la posesión jurídica de la contraparte.
La persona comete un error “justificable” y la buena fe lleva a su convalidación.-El poseedor de buena fe; el heredero aparente.-
G) Función controladora de la coherencia de conductas.
Un obrar recto y honrado en el desarrollo de una relación jurídica debe ser coherente. Ello obliga a considerar inadmisible la pretensión de contradecir la propia conducta anterior (teoría de los actos propios).-
Esta función se deriva de la aplicación de la protección de la confianza que rige como una derivación de la vigencia del principio de la buena fe contractual.-
El deber de cooperación también derivado de la buena fe lleva a asumir las consecuencias de las legitimas expectativas generadas en terceros.-En el desarrollo de esta función se logra proteger la confianza y lograr el respeto de la seguridad jurídica que puede estar comprometida si fuera posible “ir en contra de sus propios pasos..”
Este principio también rige respecto del Estado que debe mas que nadie actuar con coherencia y congruencia.-El hecho de que se deba respetar el interés general no legitima proceder en contra de valores esenciales ni libera de ataduras éticas.—
En diversas ocasiones se da relevancia a la conducta asumida por las partes para entender la verdad de los hechos Así, por ejemplo, en el Art. 1301 del CC se establece que los hechos de los contrayentes posteriores el contrato servirán para explicar la intención de las partes a la hora de contratar”
H) Función limitadora del “sacrificio exigible” y determinante de la “inexigibilidad de la prestación”.-
En el ámbito del incumplimiento contractual la primera situación en la que parca presencia la buena fe es cuando con su vigencia se tiende a evitar abusas de situaciones de “cumplimientos poco relevantes” que son usados abusivamente para aprovechar las consecuencias del incumplimiento en materia de daños y perjuicios y sobre todo de multas.-Fundados en la vigencia de la buena fe para que opere el incumplimiento en no cumplimiento debe ser de entidad o grave.-
Posteriormente se comienza a comprobar que en ciertos casos al deudor se le exigen conductas si bien no imposibles si poco razonables.-Ej. el cantante que en el dia de su función fallece la madre y se le exige cantar.-
Esta es una función relativamente moderna que se ha asignado a la buena fe que se concreta en ponderar el límite de sacrificio que se debe exigir al deudor a la hora del cumplimiento de la prestación luego de lo cual cualquier pretensión se torna abusiva.-.
Según la teoría tradicional para poder pensar en la existencia de situaciones de causa extraña no imputable como factor de exoneración de responsabilidad contractual a la hora de ponderar la existencia de caso fortuito fuerza mayor o hecho del tercero los acontecimientos debieron ser determinantes de imposibilidad e imprevisibilidad absoluta y objetiva
Existe una imposibilidad que no puede superar el ser humano de ninguna forma y otra que no puede superar actuando con la diligencia debida y que excedería el grado de esfuerzo esperable o razonable.
La buena fe determino que sobre las exigencias de imposibilidad e imprevisibilidad del caso fortuito o hecho del tercero que para operar como eximente (causa extraña no imputable) se requería la objetividad la absolutez de lo considerado primara la razonabilidad y con ello la ampliación de las causas exoneratorias de responsabilidad contractual.-
La buena fe amplía la imposibilidad limitando la exigibilidad a lo que supone un esfuerzo razonable.
Se humaniza la relación contractual cuando se parte de la base de que mas allá de os conceptos lo que se le puede exigir al deudor es lo razonable
A los efectos de nuestro análisis nos importa destacar especialmente la función integradora o jurigena que es a través de la cual es posible la adaptabilidad y ajuste del contrato a la realidad cambiante. Tanto RODOTA (Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1989), como BETTI (ob.cit.), entienden que esta función integradora es la que hace posible completar el alcance de lo previsto por el orden jurídico con lo sostenido por la voluntad de las partes.
La buena fe no sólo corrige el rigor formal de lo previsto por las partes sino que impone un deber de conducta determinado e interrelaciona y coordina lo querido por las partes con lo surge del orden jurídico. Cuando bregamos por la firmeza del principio de la fuerza vinculante y de la intangibilidad del contrato, denominado pacta sunt servanda, solemos hacer un enfoque limitativo en el sentido de que lo importante es respetar lo que las partes quisieron a la hora de obligarse. Este es un enfoque totalmente limitado porque no sólo importa preservar lo que las partes quisieron sino que lo que se debe preservar es lo que las partes quisieron dentro de lo previsto y acorde a lo previsto por el orden jurídico en torno de lo previsible y razonable.-
La síntesis de esta función la encontramos claramente desarrollada en el parágrafo 275 del BGB alemán luego de la reforma del 2002 cuando ordena:”el deudor puede rechazar el cumplimiento de la prestación a su cargo si le exige esfuerzos que, en atención al contenido del contrato y las exigencias de la buena fe están en notable desproporción con el interés del acreedor”
8. Principios generales “derivados” del principio de la buena fe [arriba]
A) Presentación del tema.
La buena fe en si constituye un principio general del derecho y en cuanto tal partiendo de la base de que el juez no puede dejar de fallar en caso de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley (Art. 15 del CC y 25 del CGP) en estas circunstancias se convierte en un instrumento de interpretación e integración de derecho fundamental.-A la buena fe como principio general del derecho refieren los Art. 16 y 1260 del CC y 332 de la Constitución
Los principios generales del derecho no pueden ser invocados para dejar de lado normas o cláusulas dictadas dentro de la legalidad.-En ocasiones “el fantasma de la necesidad social” determino que invocando la buena fe se pretendiera dejar de lado ciertas normas o cláusulas de contratos correctamente acordados dentro de la vigencia del orden jurídico lo que es un grave error.-
La buena fe no esta ni arriba ni debajo de la autonomía privada, ni afuera del contrato o de la norma conforma – como dijéramos - la misma realidad estructural del contrato formando parte de el existiendo en interacción con la autonomía privada en ocasiones para legitimar lo acordado, en otras para facilitar la interpretación, para integrar o adecuar lo previsto en el respeto del orden jurídico.- La buena fe no esta pensada para desplazar ni para ser desplazada por autonomía privada .-Esta no es libre de acordar o querer lo que se le ocurra sino que debe actuar dentro de lo que el ámbito jurídico y la buena fe le permiten.-
En los últimos años la buena fe ha ampliado significativamente su ámbito de vigencia consolidando su función integradora, interpretadora y jurigena, y dando respuesta a situaciones nuevas.
La importancia del principio general de la buena fe queda establecida cuando se determina que de su evolución han derivado principios fundamentales del derecho contractual como son, entre otros,
el principio del equilibrio prestacional;
el principio de igualdad jurídica de las partes;
el principio de la equivalencia prestacional;
el principio de la tutela de la confianza en la apariencia legítima;
el principio de la transparencia.
el principio de la razonabilidad.-,
el principio protectorio,
el principio de la cooperación.-
el principio “ favor contractus”.-
el principio de la congruencia o de la realidad.-
el principio de la coherencia.-
el principio de la correspondencia.-
9. Principio del equilibrio prestacional (o de la conmutatividad) [arriba]
Cuando el Código Civil regula la distribución de derechos y obligaciones en los distintos contratos lo hace en forma equilibrada y justa. En ciertos casos, lo hace por normas dispositivas y en otro con normas imperativas. Cuando las partes, en ejecución de la autonomía privada negocial dejan sin efecto en forma injustificada ciertas normas dispositivas o cuando regulan derechos o facultades sólo en beneficio de una de las partes y en perjuicio de la otra, “rompen el equilibrio natural del contrato» acorde a lo que es su naturaleza.
Cuando ese equilibrio natural se destruye en forma ostensible, aparecen en el contrato cláusulas abusivas que son censuradas en el ámbito del Código Civil por el principio general del abuso de derecho establecido en términos generales en el artículo 1321 del C.C. (el que usa de su derecho no daña a otro con tal de que no haya exceso de su parte)., que regula con carácter general las consecuencias del ejercicio de derechos (entre los cuales está el derecho de contratar) con exceso, o bien en el artículo 30 de la Ley 17.250 que refiere expresamente a los desequilibrios prestacionales como causa de la inclusión de cláusulas abusivas, estableciendo como consecuencia la nulidad parcial o total del contrato.
Ambas normas configuran aun cuando se consideren no aplicables al caso concreto reflejos de lo que es la “doctrina más recibida” como fuente de derecho (Art. 16 del CC y Art. 332 de la Constitución).-
Sin duda que la norma ideada por el codificador para subsanar posibles desequilibrios prestacionales estuvo no sólo en el artículo 1321 del C.C., donde se consagra el principio general del abuso de derecho sino, además, y especialmente, en el artículo 1291 inciso 2º, donde se otorga a la buena fe facultades jurígenas e integracionales. En las fuentes de la buena fe suele encontrarse lo necesario para atemperar los desequilibrios que hayan generado las partes.
Otra norma tutora del desequilibrio prestacional la tenemos en el art. 1253 del C.C. cuando dispone que: «la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes». Esta prohibición radica en el hecho de que si ocurre lo contrario a lo que dispone la norma, se corre el riesgo natural de que el contrayente utilice esa situación para obtener beneficios injustos con ese desequilibrio. En esta misma línea podemos considerar también el artículo 1413 cuando establece que «la obligación contraída bajo de una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto...».
BALLESTEROS (Las condiciones generales de los contratos y el principio de la autonomía de la voluntad, Barcelona, 1999, Pág. 165 y ss.) presenta la doctrina de las expectativas razonables extraída de la doctrina norteamericana, como instrumento para restaurar el equilibrio perdido entre las prestaciones.
Actuar de buena fe implica que el predisponente recoja en lo predispuesto los intereses y expectativas lógicas y razonables del adherente. El adherente confía en la honradez y diligencia del profesional y, en consecuencia, parte de la base de que hay una distribución equitativa de derechos y obligaciones.
Como destaca el autor citado (ob.cit., Pág. 194), la doctrina de la expectativa razonable va más allá de la interpretación e integración del contrato pues, por ejemplo, en los contratos por adhesión no hay voluntades o intenciones comunes o generales que interpretar o integrar y de ella se sustrae un criterio distributivo de obligaciones y derechos equitativo.
La doctrina de la expectativa razonable se funda en la buena fe (art. 1291 inciso 2). Se parte de la base de que el ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando se usa con un fin distinto que el que se le atribuyó al titular, sino cuando se ejercita en forma desleal. El derecho subjetivo se debe ejercer según la confianza depositada en el titular por la contraparte y según la consideración que ésta pueda pretender de acuerdo a la vinculación existente entre ellos.
La buena fe objetiva en la instancia preparatoria legitima al adherente a tener la expectativa de que no será engañado y de que las prestaciones serán equilibradas y esto es lo que tutela el orden jurídico vigente.
En el artículo 30 de la Ley 17.250 se da una aplicación concreta y clara de este principio cuando, al regular los criterios para determinar la abusividad de las cláusulas, se alude a la «existencia de claros e injustificados desequilibrios entre los derechos de los contratantes en perjuicio del consumidor».
Como sostuvimos en otra ocasión (ORDOQUI CASTILLA, Derecho del consumo, Montevideo, 2000, Pág. 206), aquí lo relevante es que debe existir un equilibrio en la distribución de derechos y obligaciones o de utilidades. Se está ante una típica norma de orden público de protección a la parte débil.
En el artículo 31 de la ley de relaciones de consumo se enuncian distintas formas de desequilibrios contractuales que marcan por sí la desigualdad. Cada una de las cláusulas que aparecen como abusivas está marcando un desequilibrio en el contrato, pues presupone una distribución irregular de derechos y obligaciones. Así, el hecho de que se autorice a una de las partes – al proveedor – modificar los términos del contrato (artículo 31 lit. C), o que se le permita renunciar derechos (artículo 31 literal B), o que se le autorice a limitar o exonerar responsabilidades (artículo 31 literal a)... son todas cláusulas que evidencian una distribución irregular de derechos y obligaciones.
Con estas normas se da un paso importante que es controlar el significado de la distribución de derechos y obligaciones y la posición en que quedan las partes en el contrato (ROPPO, “Il contratto” en Trattato di diritto privato, a cargo de Iudica Zatti, Milano, 2001 pág. 913).
Lo abusivo no es sólo abstracto o formal sino real y pasa por determinar en qué posición quedó cada parte después de la distribución de derechos y obligaciones y de allí se deduce si hay desequilibrios significativos o, en términos de VETTORI (Codice del consumo, Milano, 2007, pág. 232), «ventajas excesivas».
Como ya dijimos (ORDOQUI CASTILLA, ob.cit., Pág. 206) aquí el principio del equilibrio prestacional no refiere a un equilibrio económico sino a la distribución de derechos y obligaciones. Este desequilibrio prueba que el consumidor en la negociación perdió su poder o libertad negociadora y que no se ha procedido con transparencia, lealtad o buena fe por parte del acreedor, empresario o parte fuerte de la negociación*.
Esto demuestra, además, en términos de VETTORI (ob.cit., Pág. 233) un abuso de dependencia económica (concepto introducido por la ley italiana de 18 de junio de 1998). Con razón este autor destaca que el desequilibrio normativo en la distribución de derechos y obligaciones tiene un costo y puede tener un precio. Por ello el desequilibrio que se presenta a primera vista como normativo puede, en definitiva, traducirse según los casos, en un desequilibrio de valores económicos. Ello conduciría a la aplicación del denominado principio de la equivalencia que analizamos a continuación.
10. Principio de igualdad jurídica [arriba]
a) Presentación del tema.-
Cuando se alude a la igualdad es frecuente incurrir en el error de confundir igualdad con igualación. Donde sin justa causa se pretende que a todos se les de igual
Una cosa es que todos somos iguales ante la ley y otra muy diferente es pretender que todos debemos ser ubicados, tratados y recibir de la misma manera,-Igualdad es tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.-Discriminar es tratar igual a los desiguales o desigual o los iguales.- RESCIGNO («Il principio de eguaglianza nel diritto privato», en Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile, 1959, Pág. 1519) destaca que elementales razones de justicia requieren tratar desigual a los desiguales e igual a los iguales
Consideramos esencial destacar que uno de los paradigmas del siglo XVIII fue el de sostener que todos somos iguales, todos somos libres y lo que se contrata es justo.-Aquí el concepto de igualdad era meramente formal.
Hoy se propicia un criterio de igualdad real o material no tanto por lo que uno es ante la ley sino por la situación en que se encuentra en el momento de contratare- . Esta igualdad luce cuando los que contratan tienen un poder negociador similar en lo social y económico. Si ello no es así, estas igualdades formales llevan a desigualdades reales, con consecuencias en la contratación de imposición o explotación de uno sobre otro. Esto es lo grave que se debe evitar y lo que ha generado toda la distorsión y la necesidad de cambio en lo que va de los Siglos XX y XXI.
Del derecho a la igualdad se deduce el derecho a la no discriminación que lleva a no hacer diferencias injustas entre las personas que están en igual situación discriminar implica no hacer distinciones injustas o sin causa entre personas iguales.-
Uno de los aspectos en que mas ha evolucionado el derecho contractual moderno es precisamente en denunciar la existencia de diferencias o desigualdades entre las partes presentando como un hecho evidente las situaciones en las que se enfrente el fuerte (economicamente9 con el débil
Un desequilibrio en la distribución de derechos y obligaciones en muchos casos pone en evidencia que las partes no concurrieron al momento de contratar en situación de igualdad. MESSINEO (Il contrato in generale, t. I, Pág. 47) considera que la igualdad refiere a la situación en que deben encontrarse las partes a la hora de contratar. Por ello los contratos se pueden clasificar en paritarios y no paritarios según que en la relación originaria las partes hayan actuado con libertad e igualdad de derechos y posibilidades.
Nuestro tema pone sobre la mesa dos valores o derechos esenciales que son la libertad y la igualdad como mutuamente determinantes. Si hay desequilibrios o desigualdades, no podrá haber libertad a la hora de determinar decisiones contractuales.
Hoy preocupa el débil, el que suele carecer de poder negociador a la hora de necesitar un contrato que le facilite el acceso a bienes y servicios muchas veces indispensables para él y su familia. Quien es el que se acuerdas del débil pues la norma que exige proceder de buena fe.-
Nuestro tema pone en juego, en esencia, dos valores o derechos esenciales que son la libertad y la igualdad como mutuamente determinantes. Si hay desequilibrio y desigualdad, no puede haber libertad. La desigualdad no es sólo económica es también social, cultural, lo que marca la existencia de débiles y fuertes.
FLUME (ob.cit., Pág. 33), bajo el título «Autodeterminación y poder de autodeterminación», con realismo señala que la autonomía privada sólo puede ejercerse si se tiene o poder para la autodeterminación. Se deben enfrentar dos centros de interés con poder de autorregulación y no sólo uno dominando al otro, pues en este caso habría una reglamentación heterónoma unilateral. Coacción y autonomía privada son inconciliables. El eterno dilema de la autonomía privada está en que depende del equilibrado reparto del poder.
Cuando alguna de las partes carece de este poder, en ocasiones finalmente termina por asumirlo el orden jurídico, que pasa a reglamentar en todo o en parte la situación del que concurre sin poder suficiente. Es lo que ocurre cuando en el derecho laboral se pasa a imponer normas imperativas para tutelar los derechos del trabajador, o cuando se regula la relación de consumo para proteger de los abusos que se pueden dar con el contrato de adhesión...
El sólo hecho de que exista desigualdad de poder no supone que se vulnere el poder de autodeterminación de la contraparte y ello porque el poderoso puede actuar forma equilibrada o correcta, o porque el propio mercado o el sistema jurídico neutralizan o controlan este posible exceso de poder y sus derivaciones. Así, por ejemplo, lo que ocurre con la regulación de la libre competencia en nuestro país con la Ley 18.159 (arts. 13 y 14), con la que se buscó nivelar estos poderes de autodeterminación eventualmente abusiva.
GAMARRA (“Tendencia hacia la objetivización...”, ob.cit., Pág. 51) agrega que existe neutralidad en la relevancia de las diferencias del poder negocial. No es así.
Claramente con la normativa vigente (artículo 6 literal b de la Ley de relaciones de consumo 17250 y artículo 14 literal c de la ley 17243) vemos que el legislador en nuestro orden jurídico ya se ha preocupado de esta desigualdad de poder al prever que está prohibido aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos en desventaja frente a la competencia. Además, en el art. 6 lit. b de la ley 17250, aludiendo a derechos del consumidor se establece, que son derechos básicos del consumidor: b) la educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, la libertad de elegir y el tratamiento igualitario cuando contrate.
En el artículo 8 de la Constitución la igualdad ante la ley debe entenderse como inexistencia de subordinación entre los sujetos de un orden jurídico. Ante la ley estamos todos subordinados y somos iguales, pero entre las personas que conviven en sociedad no puede haber subordinación o imposición. No hay jerarquías entre los sujetos respecto al derecho.
La única subordinación admisible es al derecho, pero no a otro sujeto. No se debe confundir el principio de la igualdad jurídica con el de la igualdad o equivalencia. El primero, alude a la situación de las partes en el punto de partida, de forma que ninguna de ellas tenga prioridades, ventajas indebidas o privilegios.
Ciertos principios generales en el ámbito contractual consolidaron este criterio. Así, el denominado principio favor debilis establece que en caso de duda se debe interpretar el contrato en favor de la parte débil o la deudora.
El derecho privado es claramente defensor de la persona como centro de su consideración sea como víctima en el ámbito extracontractual o como débil en el contractual.
En su origen, como bien señala LORENZETTI (Las normas fundamentales del derecho privado, Santa Fe, 1995, Pág. 98) se contemplaba la existencia de un acreedor tirano que explotaba al deudor, obligándolo a trabajar para él.
Ya desde la época del derecho romano año 326 a.C., con la Ley Poetelia Papiria, y con el criterio de caridad cristiana, surgieron tres principios básicos: a) favor libertatis; b) favor debitoris (artículo 1304 inciso 3 del C.C.); y c) contra stipulatoris (artículo 1304 inciso 2 del C.C.). En caso de duda se debe interpretar el contrato en favor del deudor o en contra del que lo redactó.
Con la vigencia plena que en el momento actual tiene el denominado derecho del consumo, el principio favor debitoris se convierte en el denominado principio favor debilis. Se parte de que se relaciona un fuerte y poderoso económicamente contra un débil o profano, debiéndose adoptar todas las medidas para que ésta relación no se traduzca en abusos o explotación. El deber de informar; el efecto vinculante de la publicidad con referencia al contrato, la regulación de la oferta al público; la regulación del contrato por adhesión y las cláusulas abusivas... en la Ley 17.250, son pautas claras con las que se trata de lograr un equilibrio frente a situaciones en que el fuerte puede explotar al débil.
Ya Pablo VI, en la encíclica Populorum Progressio, decía «que lo expuesto en la Rerum Novarum, mantiene vigencia: el consentimiento de la parte, si está en situación demasiado desigual, no basta para garantizar la justicia del contrato; las reglas del libre consentimiento deben quedar subordinadas a las exigencias del derecho natural”.
Especialmente en el ámbito de las relaciones de consumo, en el artículo 6 lit. B. de la ley 17.250, se consagra precisamente el principio de la igualdad o equilibrio de las prestaciones en el sentido sustancial cuando considera un derecho del consumidor «el tratamiento igualitario cuando contrate».
b) Principio de igualdad y abuso de la posición dominante en el mercado.
La incidencia de normas regulatorias del mercado del contrato en nuestro país ha sido relevante en especiales desde la Ley 17.243(hoy 18.159) que reguló la libre competencia, tratando de evitar abusos cometidos por la concentración del poder económico, preservando en lo posible la igualdad de poder negociador entre las partes.
Teniendo como meta la protección del libre mercado y la competencia leal, de forma de auspiciar la eficiencia y el equilibrio de precios en sana competencia, se regularon figuras realmente relevantes como ser, entre otras, la del abuso de la posición preeminente en el mercado; la imposición de precios en forma abusiva; la restricción injustificada de productos, la aplicación injustificada de condiciones desiguales. Se cuestionan los contratos que llevan a la concentración de poder económico que permiten imponerse abusivamente en el mercado dejando de lado una competencia real y equilibrada.
En ocasiones se limita la autonomía privada para proteger la transparencia en el mercado e indirectamente para evitar abusos, desigualdades sobre los contratantes débiles, impidiendo beneficios indebidos originados en la explotación y el abuso.
Se limita la incidencia de la autonomía privada negocial en el mercado cuando puede incidir en éste en forma «dominante», o sea, sin competencia sustancial. Ello permite, por ejemplo, imponer precios abusivos e injustos y esto es lo que se pretende evitar.
Las leyes de defensa de la competencia, antimonopólicas o antitrust, tienen por fin evitar «abusos de la libertad del mercado o del contrato», protegiendo la competencia leal y la transparencia.
Queda claro que la norma, al regular estos temas, impone que los precios no pueden ser artificiales o abusivos que distorsionen el libre mercado y perjudiquen a los consumidores.
Como señala VERGEL PAOLANTONI (“Abuso de la posición dominante y abuso del derecho”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 16 Pág. 14) la ley no impide la posición dominante sino que sea usada abusivamente. Esto ocurre si, por ejemplo, en determinada situación se imponen precios abusivos; se limita injustificadamente la producción para subsanar precios, o se impone la compra de otros productos.
En realidad, con la regulación de la defensa de la competencia no se protege solamente los consumidores sino a los mismos actores del mercado, o sea, a las propias empresas de la competencia con otras empresas. Destaca DE LA VEGA GARCÍA (Responsabilidad civil derivada de ilícito concurrencial, Madrid, 2001, Pág. 35) la responsabilidad derivada de ilícitos concurrenciales constituye el principal medio jurídico privado de tutela de interés individual del empresario u operador económico organizado en un ámbito de lucha concurrencial. Es la tutela de este interés y no el de otros intervinientes en el mercado (consumidores) lo que generalmente determina las acciones que afectan la libre competencia.
En este tema debemos tener presente que está en juego la vigencia del principio constitucional de la libre empresa (artículo 36 de la Constitución) y también refiere a la libre competencia regulada en la ley 17.243(18.159).
c) Jurisprudencia
Ver sobre la vigencia del principio la igualdad jurídica en L.J.U. t. 112 caso 12.874; t. 102 caso 12.620 y t. 75 caso 8573
11. Principio de la equivalencia económica [arriba]
Con la aplicación de este principio se procura que ninguno de los contratantes en prestaciones onerosas, quede en situación de afectación sensible de su patrimonio cuando no medió causa previsible y justa. Aquí ya no se considera la distribución de derechos y obligaciones (principio del equilibrio prestacional) y la posibilidad de ejercer un poder negocial similar entre las partes (principio de la igualdad). Lo que se analiza es si las prestaciones onerosas mantuvieron su conmutatividad dentro de lo que fue un riesgo normal o bien, por factores externos o imprevisibles, alguna de ellas se volvió exageradamente onerosa, debiendo decidir qué ocurre con el futuro de la ejecución de la prestación.
El principio de la equivalencia está implícito en el criterio de igualdad económica de las prestaciones tal cual son queridas por las partes cuando asumen contratos onerosos o conmutativos. Dentro de las facultades que confiere la autonomía privada negocial está la de decidir cuándo se da esta equivalencia entre las partes (equivalencia subjetiva). Según el enfoque clásico son sólo las partes las que determinan esta equivalencia. Según el enfoque objetivo moderno esta avaluación no depende sólo de las partes (como de ellas tampoco desprende el origen del vínculo obligacional), sino, además, se debe tener en cuenta lo que surge del orden jurídico del que, según este enfoque, podrían surgir pautas tendientes a lograr una equiparación objetiva de las prestaciones.
Este principio, además, es encarado por la doctrina desde dos puntos de vista: a) formalista; b) realista.
i. Los formalistas encaran el tema de la equivalencia de las prestaciones sólo desde el punto de vista formal sin importarles realmente el centro del problema o sea, el verdadero significado económico de cada una de las prestaciones. Centran su atención en ciertas normas del Código Civil donde, por ejemplo, se niega la lesión como vicio del consentimiento (artículo 1277 del C.C.), y donde se señala que en los contratos conmutativos las prestaciones «se miran como equivalentes» (articulo 1250 del C.C.). Se parte de un paradigma (verdad sin demostrar) conforme al cual las partes consideraron equivalentes las prestaciones, y con ello alcanza, sin importar nada la realidad. En este enfoque, cegado por el positivismo, no importa la libertad; no importa la igualdad y no importa la justicia. Las partes se consideran libres; se consideran iguales y lo resuelto también se considera justo, en un mundo de ficción e idílico. Como este tema, según algún enfoque, tendría regulación en el código civil, indirectamente en las normas antes referidas, no existiría posibilidad de que este criterio sea revisado buscando pautas en la Constitución.
GAMARRA (Imprevisión y equivalencia en los contratos, Pág. 15) sostuvo que con el principio de igualdad de la Constitución no se puede modificar una solución consagrada en la ley (Código Civil). No es posible tergiversar las normas para hacerlas decir lo contrario. La Constitución sería aplicable sólo en lo que no está regulado en el Código Civil. Considera que respecto al artículo 1250 del C.C. no caben dos acepciones pues la única viable sería la subjetiva (Pág. 23). Además, está el argumento de que esta postura sería la que preserva con mayor firmeza la seguridad jurídica (Pág. 29).
El juez debe mantener sus manos fuera del contrato pues la ley no le faculta a intervenir (artículo 31).
Considera que los propulsores del equilibrio contractual de equivalencia objetiva deben considerar las consecuencias catastróficas que puede causar soledad su loable afán del precio justo o del contrato justo.
Según el autor citado el artículo 1291 determina que ninguna consideración de tiempo o equidad permite a los jueces modificar el contrato (Pág. 50). La equidad no es fuente directa, autónoma o formal; sólo opera donde el legislador la consiente. (Pág. 60). Tendría sólo un valor supletorio o residual.
Para el autor, el artículo 1250 del C.C. consagra el criterio de la equivalencia subjetiva. La desproporción objetiva es irrelevante, porque la lesión no es vicio del consentimiento (artículo 1277 del C.C.). La equivalencia objetiva no es de la esencia del contrato conmutativo pues si así fuera debiera tener relevancia el caso de que exista un desequilibrio, y realmente no lo tiene. El artículo 1250 alude sólo a las partes contratantes (GAMARRA, ob.cit., Pág. 24) y no a un tercero, cuando refiere a que se «miran las prestaciones como equivalentes». Alcanza con que las partes hayan mirado las prestaciones como equivalentes, aunque ello sea una ilusión.. Para este autor, rige autonomía o la libertad contractual; la igualdad sólo formal y no sustancial.
Para GAMARRA (“Tendencia hacia la objetivizacion del contrato. Equilibrio contractual” en Revista Crítica de Derecho Privado, t. III, Pág. 52) la autonomía privada impone como regla la libertad contractual lo que supone libertad de establecer precios, valores (art. 1250 y 1277 del CC.). Un mercado libre es incompatible con la intervención moralizante del contrato (ob.cit., Pág. 53). La libertad contractual es libertad de fijar el precio y márgenes de ganancia, lo que significa que no se puede intervenir para reprimir o sancionar abusos, o para evitar que se consigan ventajas sean éstas cuales sean.
ii. En nuestra doctrina la tesis de la equivalencia material o realista fue sostenida por BLENGIO («El principio del equilibrio con especial referencia a su incidencia en la ecuación contractual en la emergencia económica», ADCU, t. XXXV, Pág. 571) y FERNÁNDEZ («La resurrección de la teoría de la imprevisión y sus vinculaciones con la noción de equivalencia», ADCU, t. XXXVI, Pág. 553). Estos autores trataron de bajar a la tierra el problema planteado y hacen sus mejores esfuerzos para, con distintos argumentos, tratar de superar el enfoque formalista que lleva a la injusticia y a la inseguridad. FERNÁNDEZ (ob.cit., pan 561) afirma que el artículo 1277 del CC., al regular la lesión, dice que ésta no es un vicio del consentimiento y, por tanto, no causa la nulidad. Ello no impide que la lesión pueda tener otros efectos. La desproporción de las prestaciones sería relevante pero no podría resolverse por la vía de la nulidad pues la lesión no es vicio del consentimiento. Podría requerirse otro tipo de medidas vinculadas a la restitución total o parcial de las prestaciones.
Agrega que el artículo 1291 del CC. garantiza la aplicación de la norma de equidad que integra el contrato, obligando a las partes a que de acuerdo a la naturaleza onerosa del contrato sus consecuencias sean conformes a la moderación en los precios. Si se rompe la ecuación económica se debe «repotenciar la voluntad de las partes del contrato» (ob.cit., Pág. 557).
Para el autor, el criterio de equivalencia del artículo 1250 del C.C. es objetivo y no subjetivo. Cuando la norma dice: «se miran como equivalentes», en realidad presupone una equivalencia objetiva, pues el «se miran» alude a un enfoque de una tercera persona que, en forma objetiva, realiza una mirada a las prestaciones al margen de las partes (ob.cit., 560-561).
Para BLENGIO («Incidencia del principio de igualdad en la contratación privada» en Revista de Derecho, n. 6 de la Facultad de Derecho de la UCUDAL, Pág. 111) se debe recurrir a la Constitución para de allí derivar el principio de la igualdad y proyectarlo al contrato. Se funda en la constitucionalización del derecho civil y en la posibilidad de aplicación directa de las normas constitucionales al derecho privado. El artículo 8 de la Constitución, al señalar que todas las personas son iguales ante la ley, consagra el principio de igualdad que se proyecta en el ámbito privado tanto desde el punto de vista formal como material. El criterio de igualdad está consagrado en los artículos 8, 72 y 332 de la Constitución y en los artículos 1277, 1321, 1291 inc. 2º, 1284 y 1288 del C.C.
El artículo 1458 del C.C. alteraría la unidad del sistema introduciendo la justicia en el contrato al establecer «sin embargo, si el deudor no puede entregar la misma cosa estipulada debe cumplir con otra equivalente a criterio del juez».
Considera que al referir el artículo 1291 inciso 2º del C.C. a la naturaleza del contrato, ésta debe perdurar como la quisieron las partes en su origen y en su naturaleza gratuita u onerosa.
BLENGIO (ADCU, t. XXXV, Pág. 582) destaca que la ley de consumo 17250; la de libre competencia 17.243, y las de usura, generaron un nuevo orden público de protección económica referente a las ecuaciones contractuales.
El principio del equilibrio (equivalencia económica) para el autor, como se dijera, tiene fundamento constitucional y legal por: a) el principio de la unidad del ordenamiento jurídico; b) su estructura jerárquica y c) lo dispuesto en el art. 332 y las normas constitucionales antes citadas.
Además, el artículo 1277, para el autor, permite sostener que en nuestro derecho existe la lesión calificada y que, además, los Art. 6, 30 y 31 de la ley 17250 marcan una línea de imposición del equilibrio de las prestaciones contractuales. Sostiene luego que del artículo 1250 y 1615 del C.C. surge que la equivalencia a la que alude exigible en los contratos onerosos es objetiva y no subjetiva.
Desde nuestro punto de vista, el tema no ha sido bien planteado pues no se trata aquí de imponer una equivalencia objetiva para desviar la autonomía privada negocial. El problema no se plantea con cualquier desequilibrio sino sólo con aquellos que tornan a la prestación inexigible o imposible por un hecho imprevisible sobreviviente. Ello supone superar el riego o alea normal del contrato y estar en la zona de lo imposible o lo inexigible. No interesa la ruptura o variación de la equivalencia mientras no llega a los extremos de alterar el contenido de la prestación. Es lógico que varíe la equivalencia y se parta de una equivalencia subjetiva que es a la que alude el artículo 1250 del C.C. sin lugar a dudas y en esto creemos que le asiste razón a Gamarra cuando se trata de distorsionar el verdadero significado de los artículos. No podemos dudar que en el artículo 1250 el criterio de la equivalencia marcado en principio fue el subjetivo.
Cuando las partes «miran como equivalentes» (artículo 1250) la prestación o cuando es necesario recurrir a la «intención común» (artículo 1298 del C.C.), estas expresiones se utilizan para destacar lo subjetivo de la prestación o de la interpretación. Ello no obstante, lo cierto es que el «mirar” o el tener «intenciones» en común comienza siendo algo subjetivo pero se objetiviza a partir del acuerdo pues en ese instante dejó de ser algo subjetivo y pasa a ser objetivo. El resultado de las voluntades (subjetividad) que se unen conforma una realidad objetiva. Así, lo que se «miró como equivalente» por las partes, una vez que concluye esta instancia el orden jurídico debe apreciar este equilibrio de manera de tratar de preservarlo dentro de lo razonable y respetando el alea normal del contrato.
Pero, en homenaje a la verdad, la equivalencia formal del artículo 1250 del C.C., en los hechos se sustancializa cuando pasamos a considerar qué es lo que ocurre en la regulación de cada contrato. Advertimos con facilidad que esta equivalencia a la hora de regular el alcance de las prestaciones pasa a ser esencialmente sustancial o económica. La protección formal de la equivalencia de las prestaciones en esencia no tendría ningún sentido. La protección de la reciprocidad sino sinalagmática tiene claro alcance patrimonial, tendiendo a mantener el equilibrio original previsto por las partes. Lo oneroso presupone en la regulación un equilibrio económico, y cuando este equilibrio se rompe, la norma da alternativas consistentes en disminuir el precio o ajustar la prestación, o legitimar la resolución del contrato.
Pero cuando salimos del alea normal dentro de la que se contempla la subjetividad en la ponderación de las prestaciones y entramos en circunstancias extraordinarias, imprevistas o exorbitantes que generan excesiva onerosidad, salimos del ámbito subjetivo y contemplamos lo objetivo pues en estas circunstancias lo que está en juego es la exigibilidad de la prestación por lo imposible y porque en estos casos pretender la ejecución puede configurar el ejercicio de un derecho abusivo.
Con claridad ROPPO (Tratatto del contrato, t. II, Milán, 2007, Pág. 143), bajo el título «Causa y justicia contractual « considera que a partir de la causa se logra la justicia respetando primero la equivalencia subjetiva. Justo es el precio que determinan libremente las partes dentro del alea normal.
Pero inmediatamente aclara: otra cosa es el estado de necesidad, la imposibilidad sobreviviente. Aquí, a través de la causa se debe tender a restablecer el equilibrio, se controla y preserva la libertad de mercado asegurando la transparencia y el justo precio. Si falta esta transparencia o hay hechos imprevistos, se debe equilibrar el contrato.
El art. 1615 del C.C. establece que para que la donación sea onerosa el modo o gravamen impuesto al donatario y apreciable en dinero no puede ser equivalente al valor del objeto donado. Sin duda esta norma pondera la realidad objetiva económica de la prestación y no se cumple con decir que las prestaciones se miran como equivalentes subjetivamente. Ello no obstante, GAMARRA (Pág. 51) entiende que se estaría en el caso ante una norma especial y no general y sólo refiere al «modo». Se compararía, para el autor, el valor del modo y el costo de lo que se dona. Para él no se estaría refiriendo al valor de las prestaciones. Este razonamiento no es válido pues el modo no es algo ajeno a la prestación del donatario sino que es la esencia de ella en la donación moderna. La norma exige comparar valores económicos de las prestaciones con absoluta claridad, dependiendo de esta distinción económica la calificación de la donación como onerosa o gratuita.
En un sinnúmero de disposiciones que podríamos citar que respaldan esta tesis. En este sentido téngase en cuenta lo previsto, por ejemplo: en el art. 1672 del C.C., se establece: «Si al momento de celebrarse la venta se había perdido la cosa o calidad, el contrato es nulo y puede el comprador repetir el precio. Si la pérdida ha sido parcial, el comprador que la ignoraba puede optar entre rescindir el contrato o reclamar la parte existente, siendo que por tasación se determine el precio”.
En el artículo 1692 inc. 3º del C.C., se establece: “En el caso del numeral 4 el vendedor es obligado a dar la superficie indicada en el contrato. Resultando la superficie menor, el deudor debe completarla si la otra partir la exige”. Y más adelante establece en el caso del numeral 5 del citado artículo: “No habrá lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por exceso de superficie ni respecto del comprador por resultar menor la superficie sino cuando la diferencia de superficie real y la expresada en el contrato es de un vigésimo en relación al valor de la totalidad de los objetos vendidos”.
En el artículo 1693 del C.C., se dispone: “si en un mismo contrato se han vendido dos o más terrenos por un solo precio, con indicación especial de la superficie de cada uno, en vez de la indicación única de toda la superficie y se encontrase menos cabida en un terreno y más el otro, se verificará la compensación hasta la suma concurrente y la acción complementaria o disminutoria a que hubiere lugar, seguirá la regla establecida en el artículo precedente”.
En el artículo 1699 del C.C. se establece: “Si se trata de reparaciones indispensables que no puedan diferirse hasta la conclusión del arriendo, será el arrendatario obligado a tolerarlas aunque le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio a proporción de la parte en que fuere privado”.
En el artículo 1803 del C.C., se dispone: Si el arrendador fuese vencido en juicio sobre una parte de la cosa arrendada, podrá el arrendatario reclamar una disminución del precio o la rescisión del contrato, si la parte de que se le priva fuese una parte principal de la cosa o del objeto del arrendamiento y los daños y perjuicios que le sobrevinieren”.
En el artículo 1804 del C.C., dice: El arrendador responde de los vicios o defectos graves de la cosa arrendada, que impidieran el uso de ella, aunque él no los hubiese conocido o hubiesen sobrevenido en el curso del arriendo y el arrendatario puede pedir la disminución del precio o la rescisión del contrato, salvo si hubiere conocido los vicios o defectos de la cosa”.
En esta misma línea puede consultarse los artículos 1834; 1843, 1846; 1706; 1708, 1711; 1768; 2201, 2073 del C.C.
En especial, contemplar las normas que regulan la garantía por vicios ocultos podemos comprobar cómo el legislador regula a través de normas dispositivas, disposiciones tendientes a preservar el equilibrio económico de las prestaciones.
Es propio del contrato conmutativo asumir un riesgo, una variación en el valor de las prestaciones dentro de lo razonable, como sacrificio para pagar la contraprestación o el beneficio que se espera. No es lógico cambiar la prestación por cualquier falta de equivalencia. En los contratos conmutativos onerosos se asumen los riesgos o aleas normales y previsibles. Diferente, repetimos, es el caso en que ocurran aleas anormales o imprevisibles, debiéndose afrontar situaciones no reguladas en el Código Civil.
Como dijimos, es natural que todo contrato quede sometido a diferencias económicas entre las prestaciones expuestas al riesgo de toda operación económica. La oferta y la aceptación que se valoraron al realizar el negocio y la libertad de decidirlo, deben respetarse. Muy diferente es que ocurran situaciones imprevistas que distorsionen y afecten sustancialmente el contrato. Este gira en torno a lo previsible y no dentro de lo imprevisible y sobre lo imprevisto, o sea, sobre lo no previsto, no opera el pacta sunt servanda.
Llegamos al punto en que la nueva situación provoca cambios imprevisibles y en cuanto tales pueden llegar a afectar la exigibilidad de la prestación. Cuando el cumplimiento de la prestación requiere esfuerzos desproporcionados, la prestación deviene inexigible. Este tema lo analizamos en otra ocasión (ORDOQUI CASTILLA, Buena fe contractual, Montevideo, 2006, Pág. 198).
Cada día cobra más fuerza la teoría de la inexigibilidad de la prestación (a la que ya referimos anteriormente,)cuando ésta deviene imposible dentro de los parámetros de exigencias razonables al deudor, en atención a la prestación debida y a las circunstancias del caso. El centro de este planteo es que si la ejecución exige esfuerzos desproporcionados, que exceden el límite de sacrificio razonable, el deudor puede quedar liberado aun cuando la prestación sea físicamente posible. Según los dictados de la buena fe, la prestación deja de ser exigible: a) cuando existe desproporción entre las prestaciones y la contraprestación; b) cuando la desproporción es manifiesta o considerable; y c) cuando ello no es imputable a ninguna de las partes.
Este criterio, sustentado en la buena fe, puede traducirse en la pauta de que: el deudor puede rechazar el cumplimiento de la prestación a su cargo si exige esfuerzos que en atención al contenido del contrato y las exigencias impuestas por la buena fe, están en notable desproporción con el interés del acreedor.
VISINTINI (Tratado la responsabilidad civil...) sigue en Italia esta tesis en interpretación sistemática de los artículos 1175 y 1365 del C.C. italiano del 42. En la buena fe se funda el límite del sacrificio exigible y es aquí donde nos importa llegar cuando tenemos que hablar de equivalencia. Recién aquí comienza a tener relevancia el quiebre de la equivalencia. El límite del sacrificio no son meras dificultades o el simple hecho de que la prestación resulte más gravosa de lo presumible al tiempo de crear la obligación. Sólo si la dificultad es tal que coloca al deudor al borde de la imposibilidad, el derecho no puede quedar indiferente ante la situación económica sobreviviente.
Nos parece interesante tener en cuenta como principio doctrinario rector lo establecido en el Código Civil Holandés, artículo 6.248 que establece que «el deudor y el acreedor deben comportarse entre sí conforme a la razón y la equidad». El artículo 6.258 establece que «el juez puede adaptar el contrato a las circunstancias imprevistas según las exigencias de la buena fe y la equidad».
En la buena fe propia del cumplimiento del contrato se funda la denominada teoría del «límite del sacrificio», según la cual una racional interpretación de los intereses del acreedor y la situación patrimonial del deudor, sirve para determinar el límite de onerosidad que éste debe soportar pero no superar.
Este tema no está resuelto por el principio del pacta sunt servanda. En principio, el efecto vinculante abarca sólo lo que las partes previeron o era previsible al tiempo del contrato. Los acontecimientos a que nos estamos refiriendo, calificados generalmente como imprevisibles o determinantes de imposibilidad de las prestaciones, que generan onerosidad sobreviviente, son imprevisibles y en cuanto tales, las partes sobre ellos nada previeron y, en consecuencia, la situación escapa de la previsión del pacta sunt servanda y de la normativa del código civil que sobre el particular nada dice.
Como bien dice ARCE y FLORES VALDÉS (El derecho civil constitucional, Madrid, 1986 pág. 30), las constituciones de hoy no son sólo normas de gobierno o para proteger la democracia. Refieren a los derechos esenciales y temas vitales de los particulares, como ser la regulación de temas vinculados a la familia; la propiedad; el trabajo; a la vivienda; a la libertad de comercio y de contratación.
Se dice que el derecho privado se ha publificado o que el derecho público se ha privatizado. Hoy se ínterpenetran más que en el pasado el derecho civil y el derecho público. LARENZ (Derecho civil, pág. 99) considera que los contratos leoninos atentan contra derechos y libertades esenciales que están consagrados en la Constitución.
Si bien por la jerarquía de las normas Constitucionales son de aplicación directa, ello supone el respeto de leyes no declaradas inconstitucionales. Operan como normas fundamentadoras, no para justificar la aplicación de leyes. La Constitución tiene eficacia directa derogatoria, interpretativa e informadora en el ámbito del derecho privado.
Desde nuestro punto de vista, como ya lo hemos dicho, no es necesario para resolver estos graves problemas recurrir a la Constitución. Con la sola vigencia y alcance que se debe dar al principio de la buena fe en su efecto integrador e interpretativo del contrato, conforme a lo que las partes quisieron y a lo que surge del orden jurídico, alcanza como para tornar aplicable la teoría de la inexigibilidad y dar una respuesta justa a un tema complejo.
12. Principio de la tutela de la confianza en la apariencia legítima [arriba]
A) Presentación del tema.-
ALPA (I principi generali, Milano, 1993, p. 269) sostiene que los principios fundamentales de la contratación son el de la libertad de contratación; el de la confianza y el de la buena fe. Hoy no sólo importa «lo querido» sino la tutela de la confianza del que creyó legítimamente en una apariencia. Se tutela la legítima expectativa. T Todo ello sustenta la vigencia plena del principio de la buena fe tanto en su dimensión subjetiva como objetiva. Desde esta óptica la buena fe relevante en el derecho contractual no es sólo objetiva pues se tutela la apariencia y la legítima creencia que pudo haber generador lo declarado, lo que da especial protagonismo en estos casos a la buena fe subjetiva. Importa sobremanera tener presente que los principios fundamentales de la contratación entre sí coexisten y se determinan mutuamente, no existiendo prioridades o sobreposiciones entre ellos.
Como un derivado del principio general de la buena fe surge el principio de la tutela de la confianza en la apariencia legítima que opera, según los casos, como factor de atribución de obligaciones y responsabilidades, sea en el ámbito contractual o extracontractual.
Es básico en todos los órdenes de la convivencia humana tutelar la confianza en lo que se presenta como real objetivamente. LARENZ (Derecho justo, pág. 91) señala que el ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla porque poder confiar es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres. Quien defrauda la confianza contraviene el derecho.
En el ámbito del negocio jurídico este principio es básico pues respalda el significado de lo declarado. De lo que significan las conductas concluyentes e, incluso, como ya lo dijéramos, opera como fundamento de vínculos obligacionales en contratos con verdadera de ausencia de consentimiento, como es el caso, por ejemplo, del contrato por adhesión (ORDOQUI CASTILLA, Derecho del consumo, Montevideo, 2001, Pág. 187).
Como lo destaca WEINGARTEN (La confianza en el sistema jurídico, Cuyo, 2002, Pág. 23) las relaciones humanas se guían por cierta lógica y razonabilidad. Por ello las conductas asumidas deben tener coherencia en los comportamientos. Quien obra de acuerdo a una apariencia de credibilidad que luego es defraudada en perjuicio del que puso su confianza en ella, merece la protección del derecho y esto es válido en lo contractual o extracontractual.
La confianza es la creencia de una expectativa objetiva por la que actuando diligentemente se toma como cierta una información o un hecho que realmente no lo es. Con la vigencia de este principio se vuelve exigible lo captado como expectativa razonable.
No se depende de lo declarado sino de lo mostrado o de la misma situación jurídica de la que surge la expectativa. Para LARENZ (ob.cit., p. 95) el principio de la confianza tiene un componente ético fundamental (asumir las consecuencias de los propios actos) y otro que orienta a la seguridad en el tráfico. Uno y otro son inseparables.
El principio de la tutela de la confianza en la apariencia objetiva y justificada significa dar prioridad a lo objetivamente declarado por razones de protección a la buena fe y a la seguridad jurídica.
La confianza aparece para sustituir los déficit del planteo del consentimiento como fuente de la relación obligacional. Se protege la confianza para tutelar la seguridad, la buena fe, en poder creer legítimamente en apariencias tal como se presentan. Con la tutela de la confianza se evitan riesgos y se limita la industria del engaño. Se puede confiar en que lo que se le vende a una persona está en buen estado, funciona, está dentro de la ley... Con las necesidades de seguridad, automatización, despersonalización... se necesita tutelar o proteger la confianza pues en ella se funda verdaderamente la fuerza vinculante del contrato.
En el mercado, respondiendo a una dinámica muy especial y actuando dentro de ciertas técnicas de marketing seductoras de consumidores, se crean con frecuencia expectativas con las que captar la confianza del consumidor. La protección a esta confianza legítima fundada en la buena fe determina que en función de ella se considere el origen de vínculos obligacionales, como ocurre, por ejemplo, con la regulación de la oferta al público (artículo 12 de la Ley 17.250). En estos casos, la confianza opera como factor de atribución de efectos negóciales.
Así, cuando razonablemente se crean expectativas relevantes jurídicamente, de ella pueden surgir obligaciones hacia la protección de la buena fe y la confianza que tuvo el consumidor en lo que se demostró o se le exhibió como verdadero e, incluso, en función de la aplicación de la denominada teoría de los actos propios, en el sentido de que cada uno debe asumir las consecuencias de sus actos y no puede ir en contra de lo que ello significa.
Debe existir coherencia, razonabilidad entre los procederes y sus consecuencias.
El empresario debe asumir como costo o como riesgo las consecuencias de las expectativas que crea en su propio perjuicio. La manipulación que se hace con los efectos de la publicidad, en ocasiones induce y condiciona al consumidor. En una expectativa razonable, objetivamente constatable de conveniencia, es lógico que se confíe y, en consecuencia, el que la crea debe asumir las consecuencias de esa expectativa razonable.
Si el producto de tal marca, tiene tal precio y características, y lo presenta tal empresa, creo en la publicidad y adquiero el producto como tal, creo en la marca y en la seriedad de lo que se me presenta; no tengo porqué desconfiar. La expectativa razonable motiva o determina conductas del consumidor o usuario, y la confianza de éstos es la que protege el principio que se analiza.
En la actualidad, la dinámica de la contratación en un proceso de rapidez y despersonalización, tiende a debilitar la información que se brinda o la forma en que se da. Ello es sustituido por la confianza en la empresa o en la publicidad con la que contrato. Adviértase que la confianza, como bien destaca Weingarten (ob.cit., Pág. 51), puede volcarse en lo actuado por una persona, por una empresa o por el propio sistema económico del gobierno. Por ejemplo, es lógico que se confíe en lo que el Estado dice y prevé sobre la evolución del valor de la moneda. Si alguien confía y contrata en ella, si luego se varía lo que se dijo, puede ello configurar un acto imprevisible y, en consecuencia, debe protegerse en este caso la confianza del que creyó en lo que gobierno decía.
En otro orden, también debemos tener en cuenta que desde el punto de vista económico la confianza da valor a las empresas y potencia su desarrollo, considerándose la confianza como «capital intangible». Si, la confianza es un valor y crea valor en las empresas
Las empresas buscan posicionarse en el mercado y es lógico que traten de impulsar expectativas razonables objetivas respecto de los caracteres del producto o servicio, presentado generalmente como el mejor, el más económico, el de calidad comprobada... Luego, a la hora de la verdad, debe asumirse las consecuencias de la expectativa creada y si lo hecho no responde a lo dicho, debe la empresa responder por lo dicho en cuanto no era cierto.
Corresponde destacar que para que la confianza sea protegida, la expectativa o la apariencia creada debe ser razonable, objetiva, justificada en la eficiencia del grado de persuasión que logra un sujeto que actúa con diligencia media. Encontramos en este enfoque un elemento objetivo: expectativa objetiva, razonable; y un aspecto subjetivo, la confianza propia de un proceder diligente. Además, la sustanciación de la confianza debe ser imputable al que la crea, o sea, cuando la genera debía saber que el otro iba o podía confiar en lo dicho como verdadero. En un mercado despersonalizado y globalizado como el que vivimos, este tipo de propuestas tienen vigencia en lo que refiere al principio de la tutela de la confianza en la apariencia debida es fundamental.
En forma clara, la autonomía privada negocial cede espacio a la confianza. Sin voluntad real puede surgir un vínculo obligacional como resultado de la existencia de una situación que inspiró objetivamente confianza, y en la que fue legítimo creer.
En la etapa de las tratativas esta confianza adquiere especial relevancia, pudiendo sobre ella fundarse una eventual responsabilidad precontractual pues se generó la expectativa cierta de contratar, y luego de haber generado gastos o inversiones para la instrucción del contrato, finalmente se quiebra esta expectativa legítima, causando daños.
Al exteriorizarse la voluntad por declaraciones puede ocurrir que lo declarado no sea reflejo de lo querido y se discuta qué se debe priorizar, si la voluntad o lo declarado. El comprador tiene derecho a que la cosa adquirida tenga las características que le son propias y cumpla las funciones normales. Se debe proteger su confianza tanto en lo que dijo el vendedor como en las características del producto que se sobreentendía de buena calidad.
Cuando lo declarado no coincide con la voluntad, entramos en la polémica entre voluntaristas y declaracionistas, que en caso de confrontación propician unos la voluntad y otros, lo declarado. De esta controversia surge la teoría de la tutela de la confianza en la apariencia creada como pauta conciliadora, tendiendo a proteger la seguridad del que obró sin culpa y de buena fe. La antinomia entre voluntaristas y declaracionistas se resuelve dando relevancia a lo aparente en lo que legítimamente se confió. Se prioriza la consideración objetiva y razonable de lo que legítimamente aparecía como real.
No es admisible una confianza culpable, temeraria o irracional (CARIOTA FERRARA, El negocio jurídico, n. 19, Pág. 54). Así, no toda confianza es digna de protección. Señala SANTORO PASSARELLI (Doctrina general del derecho civil, Pág. 277), que la confianza es una parte importante de la interpretación del contrato.
B) Confianza en la apariencia.
Analizando el tema desde el punto de vista de quien crea la apariencia y ya no del que confía en ella, debemos recordar aquella máxima de JOSSERAND (Derecho civil, t. II, Vol. 1, n. 512) que decía «el que crea una apariencia se hace esclavo de ella».
Aparenta el que se presenta o presenta una situación que realmente no es real pero dando a entender que sí lo es, simulando, fingiendo o aún actuando por error. Quien confía en la veracidad de esta situación debe ser protegido por el orden jurídico. En ello se tutela la buena fe del que creyó legítimamente en lo que no era y se protege su seguridad jurídica. Como dice GHESTIN - GOUBEAUX (Traité de droit civil, t. I, París, 1982, Pág. 696) entramos en un tema en el cual el derecho se somete a los hechos.-
En nuestro ordenamiento jurídico, en varias disposiciones se alude a la tutela de la apariencia jurídica. Así, por ejemplo, podemos tener en cuenta lo previsto en los artículos 852, 1327, 1455, 2101, 1430 y 1580 del C.C., y en particular el artículo 405.1 del C.G.P. FALZEA («Apparenza», Enciclopedia del diritto, t. II, Milano, 1958, Pág. 700), considera que es posible aplicar de estos artículos el criterio de la analogía y deducir la aplicación de estos criterios a otros casos similares. BUSTO PUECHE (La doctrina de la apariencia jurídica, Madrid, 1999, Pág. 107), en criterio que se comparte, entiende que los preceptos excepcionales que reconocen efectos a la apariencia podrán aplicarse para llegar a esa misma solución en casos semejantes o en los que existe identidad de razón o fundamento.
El orden jurídico prioriza también la relevancia de la confianza cuando protege lo que surge de lo declarado por las partes. La buena fe y la seguridad jurídica exigen que sea posible confiar en lo que significan las palabras empleadas sin que pueda defraudarse a la parte.
Como requisitos para la aplicación de la teoría del apariencia se exige:
a) en forma objetiva y exterior, debe existir una situación que se presenta como real sin serlo;
b) lo real o aparente tiene el carácter de verosímil a tal grado de que es posible creer en ello perfectamente a una persona normal, con conocimientos medios;
c) el estado subjetivo del que invoca la apariencia parte de no haber procedido en forma negligente. Quien invoca la apariencia debió actuar diligentemente.
La apariencia prevalece sobre la realidad y actúa como fuente jurídica de los derechos en expectativa (WEINGARTEN, ob.cit., p. 57).
No cualquier apariencia es apta para prevalecer sobre la realidad sino que debe tener entidad ante una razonabilidad de un hombre con diligencia media.-
C) Importancia de la tutela de la confianza.-
La dinámica de la vida presente lleva a que el consentimiento como resultado de tratativas haya sido sustituido por la adhesión o la confianza en el significado de ciertas conductas concluyentes.-Cuando contratamos presuponemos que el que me ofrece el servicio o el producto esta haciendo las cosas bien y no indago si el vehículo de transporte es seguros si los, alimentos cumplen las normas de calidad…y además no conozco al responsable o el dueño y en un margen de despersonalización en el relacionamiento me proveo de servicios y productos conforme a mis necesidades.-
Se confía no por imprudencia o negligencia sino por necesidad dado que es lo única forma de acceder a esos productos o servicios
La automatización de los actos de relacinamiento son inevitables no existiendo conciencia de los efectos jurídicos de lo que se hace.
El determinante de nuestra acción esta muchas veces en la confianza que nos inspira una marca un nombre comercial y en función de ello tomamos decisiones.-
La confianza se ha vuelto el fundamento del contrato en muchos casos cada vez con mas evidencia y al proteger la confianza se posibilita un contrato ágil eficiente._
Las instituciones, las empresas los productos valen hoy por la confianza que inspiran por lo que la confianza incide como un factor económico.- La confianza de los acreedores es básica para el crédito que se otorga y de este crédito depende la operativa de la empresa.-
También las relaciones sociales se sustentan y consolidan en la confianza._
El derecho no puede estar ajeno a la tutela de este valor esencial
D) Aplicaciones prácticas del principio de la confianza en la apariencia legítima.-
En el ámbito del derecho el consumo se han dado situaciones claras y concretas en las cuales este principio brilla por su presencia
a) en la fuerza vinculante de la oferta al publico
b) integración de la publicidad al contrato.-
c) la responsabilidad precontractual.
a) En primer lugar, tenemos la regulación de la oferta al público, estableciéndose que la misma tiene efecto vinculante. GHESTIN – DESCHE (Traité des contrats. La vente, París, 1980, Pág. 183), consideran que la publicidad de la oferta en el ámbito contractual normal tiene valor contractual.
El Artículo 12 de la Ley 17.250 es claro al señalar que «la oferta dirigida a consumidores determinados o indeterminados, transmitida por cualquier medio de comunicación y que contenga información suficientemente precisa con relación a los productos o servicios ofrecidos, vincula a quien la emite y a aquél que la utiliza de manera expresa, por el tiempo que se realice”.
Al establecer el efecto vinculante, la primera explicación que tenemos que dar es porqué ocurre esta importante innovación. La explicación puntual la tenemos en el hecho de que desde el momento en que la oferta vincula se elimina toda iniciativa tendiente a engañar al consumidor proponiendo cosas que no es posible cumplir en la realidad. El consumidor confía en la veracidad de la publicidad o de la oferta, y en la medida que esta obliga podrá exigir todo lo que ésta tenga respecto a calidad, precio, condiciones o virtudes con las que se describa el objeto o servicio publicitado.
Como bien enseña el maestro rioplatense Atilio ALTERINI (“Responsabilidad objetiva derivada de la generación de confianza» en la obra Derecho de daño, Bs. As. 1992, Pág. 546), el consumidor adquiere el producto tal y como lo concibe en la publicidad o la oferta. En el mercado moderno existen compañías que no hacen nada salvo cobrar derechos por el uso de sus atractivos nombres, con lo cual los productos se revisten de una diferencia aparente. Así, quien cree en una apariencia y confía en una imagen que se le presentó como real, debe ser protegido en su buena fe.
Entramos así a señalar que el principio de la confianza es un principio básico del derecho del consumo conforme al cual se protege la confianza del consumidor en una apariencia legítima (ORDOQUI CASTILLA, «El contrato en el año 2000: protección de la confianza e integración de la publicidad al contrato»; Anales del Foro, n. 125, Montevideo, 1996).
En aplicación del principio de la seguridad jurídica y tutela de la confianza legítima en la apariencia objetiva creada, es que se justifica, como veremos, que de ciertas circunstancias surjan obligaciones aunque no haya acuerdo de partes.
Es así que llegamos a un punto básico que nos permitirá entender los cambios fundamentales del derecho del consumo y del derecho contractual moderno: las ofertas, sean o no publicitarias, se consideran como creadoras de apariencias o presentadoras de realidades que deben ser veraces, y desde el momento en que están destinadas a captar la confianza del consumidor, y porque lo logran, obligan. Esta confianza está presente entonces como fundamento de la fuerza vinculante: de las ofertas, de la publicidad, de los contratos por adhesión.
ALTERINI (ob.cit.), con acierto puntualiza que esta tendencia a tutelar la confianza en la apariencia legítima sobre la base del surgimiento de obligaciones y responsabilidades, se apoya, además, en el hecho impostergable de que debe defenderse al consumidor como parte débil del contrato. Debemos tener presente que el artículo 12 alude al efecto vinculante aun de ofertas indeterminadas, por lo que se sigue un criterio diverso a lo establecido, por ejemplo, en el artículo 1519 del Código de Comercio, donde se dispuso textualmente que las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto no obligan al que las ha hecho».
b) Un segundo tema particularmente relevante que confirma la vigencia plena del principio en estudio, lo tenemos en el artículo 14 de la ley 17.250 cuando regula la integración de la publicidad al contrato estableciendo que «toda la información, aun la proporcionada en avisos publicitarios, difundida por cualquier forma o medio de comunicación, obliga al oferente que ordenó su difusión y a todo aquel que la utilice, e integra el contrato que se celebre con el consumidor».
El consumidor es un espectador pasivo del anuncio y es vulnerable a lo que en él se dice, porque cree o confía legítimamente. En otra ocasión (Ordoqui Castilla, Derecho del consumo, p. 94) sosteníamos que el fundamento de esta obligación no está en el acuerdo de partes ni en la existencia de un contrato concreto sino en la protección de la confianza negocial u obligacional.
Agregamos que cuando en Facultad enseñamos la manifestación unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, comenzamos por decir que entre todas las teorías que sostienen que puede o no ser fuente, nos quedamos siempre con la opinión vertida por PUIG BRUTAU cuando decía que, en definitiva, este tema está mal planteado, pues no se puede buscar el fundamento de la obligación en voluntades muchas veces inexistentes o en voluntades unilaterales, pues la obligación se funda en que se quiere proteger la confianza de aquel que había sido afectado por creer en lo dicho por el que se entiende finalmente obligado unilateralmente. Como dijéramos, en definitiva el efecto vinculante o integrativo de la publicidad se funda en la tutela de la confianza. Ello ocurre como manifestación concreta de la vigencia del principio de la buena fe contractual (artículo 1291 inc. 2º del C.C.).
c) En tercer lugar, podemos decir que la responsabilidad precontractual aun antes de la vigencia del derecho al consumo se fundaba en la necesaria protección a la confianza en la apariencia que se inspiraba en la instancia de las tratativas contractuales Por la forma de actuar se inspira confianza en que las tratativas son serias o que existe real intención de contratar.-
Mostrar una apariencia supone no mostrar o decir la verdad
E) Efectos jurídicos de la confianza.-
a) ¿La confianza como fundamento del vínculo obligacional?
Destacamos la especial importancia de ponderar debidamente la confianza que pueda existir entre las partes al momento de decidir la contratación pues lo cierto es que el vínculo obligacional existe no sólo porque las partes expresaron su voluntad sino porque el otro contratante «creyó y confió en lo que se le decía». Esto es actuar con el respaldo de la buena fe y de aquí se deduce la incidencia que la confianza tiene en el origen del vínculo obligacional.
Lo que importa destacar es que el vínculo obligacional en ciertas circunstancias no se funda en realidad en el consentimiento ni en la adhesión sino en la confianza que se tienen los contrayentes.-
TRABUCCHI (Instituciones de derecho civil, Pág. 209, n. 85), aclara que el que confía en falsas apariencias debe sufrir las consecuencias de su excesiva confianza o de su negligencia. La tutela de la confianza se basa especialmente en una valoración objetiva cuando el interesado tuvo razones para fiarse de la apariencia que se generó frente a él.
Al perfeccionar un contrato las partes confían entre sí e inclusive confían en el significado de los términos que utilizan para expresar sus voluntades a la hora de establecer el vínculo (FULLER PERDUE, Indemnización de los daños contractuales y protección de la apariencia, Madrid, 1958; LADARIA CALPENTEI, Legitimación y apariencia jurídica, Barcelona, 1952, Pág. 145).
b) La confianza como bien jurídico.-
Como lo señala LORENZETTI; LIMA MARQUEZ (Contrato de servicio a los consumidores, Santa Fe 2005 Pág. 46) la confianza es un bien jurídico protegido y su afectación acarrea consecuencias resarcitorias cuando se prueba que con ello se causo un daño.-Así por ejemplo, en la instancia precontractual.-
c) La confianza en la interpretación del contrato.-
Por regla la norma prioriza el significado de lo declarado y no las intenciones ocultas.-En este sentido el Art. 1297 del CC señala que las palabras de los contratos deben entenderse en el sentido que les da el uso general aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otra forma.-
d) La confianza en la apariencia como factor de imputación de responsabilidad.-
En el derecho del consumo (ley 17250) se establece que se deben asumir las consecuencias de las apariencias que se crean.-por esta razón la publicidad sobre el producto o servicio pasa a integrar el contrato; la oferta publica obliga ……con lo que se responde de las apariencias creadas.-Como decía JOSSERAND (Derecho Civil buenos Aires 1950 T.II Vol 1 pag393) quien crea una apariencia se hace prisionero de ella.-
F) La imprevisión y el principio de la confianza.-
Si un gobierno públicamente inspira confianza en la estabilidad de la moneda y propicia el uso del dólar, marcando su evolución previsible en el tiempo, el ciudadano no tiene porqué desconfiar de las autoridades ya que es legítimo que crea o confíe en la apariencia brindada por la autoridad pública. Luego, de ocurrir un quiebre abrupto del dólar imprevisto, parece un chiste de mal gusto que se diga “Ud. debió prever que no decíamos la verdad”. Sería como exigirle a la persona que previera lo imprevisible.
Como ya lo hemos sostenido en otra ocasión, quien contrata en dólares no prevé lo imprevisible sino prevé lo previsible y lo que le informa el gobierno sobre la evolución de dicha moneda. En consecuencia, en los contratos en dólares es perfectamente posible la aplicación de la teoría de la imprevisión, más en aquellos casos en que es legítima la protección de la confianza de la parte en lo que se le dijo por el sistema de gobierno con referencia a la evolución del valor de la moneda.
13. Principio de la transparencia [arriba]
En el contrato importa no solo lo que se dice sino como se dice
En la línea de revisar la tutela de la libertad del contratante en que se sustenta la autonomía privada negocial, se da hoy especial relevancia al deber de informar y actuar con transparencia a la hora de relacionarse con la otra parte para perfeccionar un contrato. Esta transparencia apareció visiblemente en distintas normas del derecho del consumo y luego el criterio afloró como derivado de la aplicación del principio general de la buena fe en todo el ámbito del derecho privado
En la Ley de relaciones de consumo 17.250, entre otros aspectos, en varias oportunidades se exige que la información que se brinda al consumidor sea clara, veraz, concreta y oportuna (artículo 6 lit. c).
También se exige que esta información sea visible y clara (artículo 8); que sea precisa (artículo 12); que sea clara y fácilmente legible (artículo 17).
Especial mención podemos hacer al hecho de que en el artículo 30 se considera abusiva la cláusula redactada en forma poco clara y comprensible, o sea, que transgreda el principio de la transparencia debida.
Transparencia se debe en la forma y en contenido.-Ello supone que no alcanza con escribir claro en letra legible sino que se deben usar términos inteligibles.-Se requiere para el que preformula un contrato que lo haga en forma clara y comprensible.
Esto de alguna forma es la contrapartida de permitir que alguna de las partes preformule el contrato unilateralmente
La consecuencia o sanción por no expresarse con claridad es que el contrato se interprete
No creemos que este principio deba aplicarse solo en el derecho del consumo o en los m contratos por adhesión.-El principio de la transparencia o sea la exigencia de la claridad e inteligibilidad rige en toda relación contractual en la medida en que se debe desarrollar en parámetros de buena fe.- contra del que lo redacto con falta de transparencia.-
La transparencia no garantiza el conocimiento correcto del contrato sino lo posibilita y si ello es así comienza a ser responsabilidad de la otra parte el actuar con la diligencia debida para acceder con responsabilidad a este conocimiento.-
La ponderación de la transparencia debida es de carácter objetivo y no subjetivo o sea, se debe considerar la situación de una persona con conocimientos normales en las circunstancias concretas y determinar si lo que le fue presentado pudo entenderlo con un nivel de conocimientos y experiencia de un contratante medio.-
Si mas allá de la transparencia no existen posibilidades racionales de entendimiento por razones de tiempo de practica o de uso entramos en el terreno de la confianza donde pasa a ser irrelevante lo que se haya escrito o como se haya escrito sino que simplemente se confía en las expectativas legitimas de calidad y cantidad y en que la parte no abusara de sus posibilidades.-
14. Principio de la razonabilidad [arriba]
Permite determinar qué es posible exigir en la conducta debida. Se entenderá por razonable, y por tanto exigible, lo que cualquier persona actuando de buena fe que se hallare en la misma situación que las partes contratantes, considerare como tal. En especial para determinar aquello que sea razonable habrá que tener en cuenta:
a) la naturaleza y objeto del contrato,
b) las circunstancia del caso y
c) los usos y prácticas del comercio o del ramo de actividad a que se refiera (art. 1.302 de Principios LANDO).-
La trascendencia práctica de esta proyección de la buena fe es realmente significativa por ejemplo en la consideración de los elementos que configuran la estructura de las causas extrañas no imputables como eximentes de responsabilidad.-
Así a la hora de considerar que es lo imprevisto que es lo imposible de aquellas concepciones absolutistas y objetivas que terminaban por desplazar la existencia de esta figura hoy de la mano de la buena fe han impuesto la ponderación de la razonabilidad cuando debo considerar que era lo previsible o lo imposible.-Así lo imposible para ser tal exige la consideración del caso concreto y determinar si en parámetros de razonabilidad se podía prever o no lo ocurrido.-
En materia de imposibilidad no se requiere que se esta ante algo absoluto sino ante algo que con los esfuerzos razonables no era posible de lograr
15. Principio protectorio [arriba]
A) Presentación del tema.-
La buena fe es la columna vertebral del derecho del consumo.-La reacción a los abusos de la libertad contractual dio por resultado una tendencia a la protección de la parte débil que se generaliza en la difusión del derecho del consumo en el mundo.
Como resultado de la producción en masa se hizo necesario lograr mayor rapidez en la contratación, generalizándose el uso del contrato por adhesión. Éste brinda la ventaja de la rapidez uniformización, y la posibilidad de usar cláusulas para controlar o reducir riesgos y costos. En ciertos casos el consumidor no pueda acceder a ciertos bienes o servicios si no se somete a la adhesión a un contrato preformulado con cláusulas que lo perjudican notoriamente.
Estos contratos, que bien podemos denominar “por imposición», afectan al adherente que no pudo negociar su condiciones.
Se hizo necesario salir a la defensa del adherente que también era afectado en el mercado por publicidad engañosa, o técnicas de venta engañosas. Pronto se advirtió en el consumidor la parte débil que se debía proteger y surgen normas de tutela con principios que establecen, por ejemplo, que en caso de duda la interpretación será en contra del que preformuló el contrato; se aprueban leyes guiadas por el criterio general de proteger al más débil, que tienen regulada expresamente de exigibilidad del deber de informar, que establecen nóminas de cláusulas negras o abusivas, etc.
B) Protección contractual y la buena fe.-
La buena fe se carga o activa con proyecciones tuitivas realmente admirables como son el concepto de tutela de la confianza; la equidad; la razonabilidad... que van donde ella se aplica. Hoy la buena fe monitorea toda la vida del contrato imponiendo deberes activos: de hacer y de no hacer. Así, no sólo se cuestiona negativamente la deslealtad, la deshonestidad, sino que se impone en positivo el deber de colaborar, de cooperar, de informar...
Se destaca su función delimitadora ante el abuso; flexibilizadora ante conceptos abstractos, como el de imposibilidad a la hora de determinar la extinción del vínculo o la aplicación de la teoría de la imprevisión.
C) La buena fe y la Protección de la persona del contratante.-(Obligación de Seguridad)
También la buena fe cumple una función protectora de la seguridad cuando hace surgir, por ejemplo, la obligación de seguridad en los contratos de cuya ejecución pueden derivar daños a la persona. Tal lo que sucede con los contratos de transporte, donde por obra de la jurisprudencia y la aplicación del principio de la buena fe ha surgido la obligación de seguridad, de manera de respaldar el traslado del pasajero sano y salvo a destino.
Lo interesante de estas obligaciones es que se integran al contrato y rigen a pesar de las previsiones de la partes pues se consideran tutoras del mismo orden publicó.-.
Se ha ampliado por algunos el alcance de este deber de seguridad entendiendo que se tutelan también las cosas que se pueden afectar durante la ejecución del contrato aludiéndose en este caso a la existencia de un deber de protección.-
De alguna forma a través de la buena fe llega al contrato una forma de protección de la persona propia de la responsabilidad extracontractual.-Se ha dicho que con esta obligación se termina por extracontractualizar el contrato
D) Protección del consumidor.-
El principio de la buena fe que ha sido expresamente positivizado en las leyes de relaciones de consumo (ara 32 de la ley 17250) especialmente en su manifestación objetiva impone en los proveedores de servicios y productos con carácter general una conducta especialmente informativa cooperativa, respetuosa de los interés de la otra parte, solidaria, transparente, sin abusar de la posición dominante con quienes la propia ley considera parte vulnerable o más débil._
En el ámbito de las relaciones de consumo la función de la buena fe desde antes del contrato (cuando se realiza publicidad, ofertas al público, en las tratativas), en la interpretación de los contratos(a favor del consumidor) y en la ejecución del contrato tiene especial destaque.-
En el ámbito de las relaciones de consumo la protección de su seguridad tiene expresa consagración en los Art. 6ª 7 y ll de la, ley 17250.-Se debe advertir al consumidor de los peligros de la prestación o del producto.-
A través de la buena fe se ha ejercido cierto proteccionismo sobre el débil y un monitoreo del contenido el contrato para lograr este efecto. Este proteccionismo se ve no solo en la consideración de los desequilibrios contractuales en lo que refiere a distribución de derechos y obligaciones o en la consideración del alcance económico de las prestaciones sino también en la tutela de la debilidad cognoscitiva que se ejerce a imponer el deber de informar con claridad, con veracidad, con oportunidad y en forma completa (artículo 6 lit. b y 29 de la ley 17.250).
La debilidad esta marcada no solo por no tener medios económicos sino por carecer de información ,experiencia ,tiempo para negociar todo lo que lleva mas a confiar que consentir.-
Podemos decir que la relación jurídica de consumo esta especialmente calificada por la protección que sobre la misma ejercer la vigencia del principio de la buena fe...
En realidad lo que proteger la buena fe en estos casos es la autonomía y la toma decisiones bien informadas por parte del consumidor
16. Principio de cooperación [arriba]
Una de las evoluciones mas trascendentes que ha tenido la aplicación del principio de la buena fe estuvo en descubrir dentro de su ámbito aspectos activos que se concretan en el deber de colaboración que tiene el acreedor respecto del deudor para facilitar la relación contractual sea en su perfeccionamiento como en su ejecución.- Al principio en la etapa de las tratativas la información brindada entre la partes es esencial para determinar la existencia de un consentimiento con conocimiento.-llegado el momento de la ejecución el acreedor debe colaborar con el deudor pues de lo contrario esta falta de colaboración puede determinar la mora de acreedor.-
BETTI (Teoría general de las obligaciones T.I Pág. 71) entiende que la buena fe en los deberes de convivencia se presenta desde un doble punto de vista; uno negativo previsto en la máxima de ULPIANO “alterum non laedere” o de no dañar y otro positivo imponiendo la activa colaboración con el grupo social a fin de promover su interés.-
En ciertos países se presenta como el principio de “corretezza” (corrección) y se concreta en el deber de solidaridad o de cooperación que es una derivación del principio general de la buena fe. (BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1975 pág. 82 y 394; RODOTA, Le fonti di integrazione del contratto, Milán, 1989, pág. 52).
CARUSI (voce “Corretezza” en Enciclopedia del Diritto, t. X, Milano 1962, pág. 710) destaca que el acreedor en toda prestación tiene el deber de cooperación. Cooperar es facilitar la toma de decisiones y la ejecución de la prestación. En la etapa preliminar se coopera con una información clara, veraz y completa; en la ejecución de la prestación se coopera colaborando y brindando lo necesario para que el deudor pueda cumplir.
Curioso resulta destacar que este deber de colaborar en ciertos casos se proyecta con el deber de informar y en otro actuar de buena fe implica no informar.-Así en la relación medico paciente si bien el principio es el de el deber de informa en ciertos casos proceder de buena fe y para proteger la salud del paciente exige no informar al menos en forma directa al paciente derivando la información a los familiares,.
Este principio se vio expresamente consagrado en el Art. 1.102 de los Principios Lando al señalarse:”cada una de las partes esta obligada respecto de la otra a cooperar para lograr la plena efectividad del contrato”.-
En nuestra opinión quien presento con más claridad este principio fue BETTI cuando afirmaba que el contrato no es reflejo del interés de una parte opuesto o predominante al de la otra sino que debe primar un espíritu de colaboración para el logro de las respectivas expectativas
17. Principio «favor contractus» [arriba]
A) Presentación del tema
En otra ocasión (ORDOQUI CASTILLA, “Interpretación del contrato en el régimen uruguayo” en la obra Contratación Contemporánea, Perú, 2001 Pág. 347) destacábamos que la labor de interpretación se ordena sobre la base de principios generales básicos como ser el de la buena fe; el principio de la conservación del contrato. En toda interpretación se parte de que existió buena fe y se conformó una voluntad sana, positiva, razonable y que se buscó actuar con seriedad y justicia. GRASSETTI (voce “Conservazione” en Enciclopedia del Diritto, t. IX, Pág. 172) considera que el principio de conservación es importante no sólo en el contrato sino en todo el orden jurídico pues parte de la presunción de seriedad de todo el que emite una declaración. La aplicación del principio de la conservación que tiende a preservar el acuerdo de partes puede llevar, en ciertos casos, a la integración del contrato. Para conservar no es posible cambiar pues se estaría en este caso en un proceso de conversión y no de conservación. La conservación no justifica ninguna alteración de lo previsto por las partes sino que en el caso de que no esté clara esta previsión, o que exista más de una interpretación de la que pueda derivar la inexistencia o el mantenimiento del contrato, el camino a seguir es éste último, valiéndose para ello de la vigencia de este principio respaldado en la buena fe y la equidad. Si la ambigüedad lleva a dos interpretaciones, una las cuales determina la nulidad y otra la validez, se debe optar por esta última (artículo 1300 inc. 1º del C.C.). Pero si las dos interpretaciones, siendo diferentes, no cuestionan la validez o eficacia del contrato, debe priorizarse el sentido que más convenga a la naturaleza y equidad (artículo 1300 inciso 2º del C.C.).
La conservación del contrato en estos casos se logra recurriendo a la solución más acorde a la naturaleza del contrato, o sea, al fin económico y social (la causa). Si bien el artículo 1300 del C.C. alude a la conservación de las cláusulas contractuales, ello lleva implícito también similar criterio para la conservación del contrato en su totalidad.
En las sociedades organizadas, dentro de los conceptos de propiedad y la autonomía privada, es necesario que la aplicación del Derecho y los institutos por él creados, lleven a que se respete lo acordado por las partes. La aplicación del principio a estudio conduce a que el Derecho y el juez deban inclinarse preferentemente por las soluciones que se traduzcan en lograr el cumplimiento normal y efectivo del contrato. En el caso de comportamientos ilícitos y ante la duda de la validez del contrato, las soluciones deben orientarse preferentemente en el sentido de permitir que el contrato desempeñe su función, conduciendo a las partes a su realización, con las correcciones necesarias para eliminar los efectos perjudiciales que pueda haber causado el incumplimiento.
Este principio rige no sólo en la esfera de la interpretación del contrato, donde tiene referencia expresa en el artículo 1300 del C.C.; está implícito en el artículo 1291 del C.C., en cuanto esta norma sienta el efecto vinculante de la autonomía de la voluntad, y está, además, presente en las normas que para el caso de incumplimiento otorgan preferencia a la ejecución forzada (artículos 1338 y 1339 del C.C.).
AMUNATEGUI RODRÍGUEZ (La cláusula rebus sic stantibus, Valencia, 2003, pág. 377) señala cómo la actividad del principio del pacta sunt servanda se enfrenta al principio de la preservación o conservación del contrato, tendiente al cuidado de éste no sólo en lo que a su validez refiere sino ante interpretaciones dudosas respecto de su existencia o no y, además, preservándolo ante los efectos del quiebre que puedan causar hechos imprevistos que determinan excesiva onerosidad.
La vigencia del principio favor contractus es la que, entre otros aspectos justifica, por ejemplo, la exigencia de que el incumplimiento, para generar la resolución del contrato, o sea, su extinción, sea grave o de entidad.
B) De la conservación a la conversión del contrato.-
José Luis DE LOS MOZOS (“La conversión del negocio jurídico” en obra Homenaje a Bueres, Buenos Aires, 2001, pág. 785 y ss.), analizando el sistema jurídico español donde, como en el nuestro, no existe regulación del tema, comienza por destacar que una cosa es el juego de las normas y otra la función de los principios en el conjunto del ordenamiento.
Propone la resolución del tema no a través de aplicar voluntades hipotéticas que no existieron sino con la consideración del artículo 1258 del C.C. español (nuestro artículo 1291), procediendo a la integración del contrato.
DE CASTRO Y BRAVO (El negocio jurídico, Madrid, 1967, pág. 498) entendió que con la figura de la conversión se subsanan ciertos resultados injustos del sistema formalista del negocio jurídico. Se busca una suerte de «tutela sobre lo querido por las partes que se ve afectado por aspectos formales».
Algún país como Portugal, en su Código Civil de 1967, reguló expresamente el tema cuando en el artículo 93 prevé: «El negocio nulo, anulado, puede convertirse en un negocio de tipo de contenido diferente del que contenga los requisitos esenciales de sustancia y forma cuando el fin perseguido por las partes permita suponer que ellas lo hubieren querido si hubiesen previsto la invalidez».
A la conversión es posible llegar por una nueva calificación del negocio y por la aplicación del principio general de la buena fe.
Por la conversión opera lo que se denomina transformación jurídica del negocio, manteniendo válido y eficaz lo afectado de nulidad o ineficacia. Se ha sostenido que en ocasiones, por la conversión, se logra la conservación del contrato pero, en realidad, la conversión más que conservar transforma. En nuestro derecho el tema carece de regulación expresa. CAFFARO (“El instituto de la conversión del negocio jurídico nulo en el derecho positivo nacional” en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, t. 73 pág. 7 y ss.) se pronunció por la tesis negativa en el sentido de que en nuestro derecho no es posible aplicar este instituto pues no hay normas que lo prevean y es de aplicación excepcional.
AREZO PIRIZ (“La conversión del negocio jurídico nulo” en Revista de la Asociación de Escribanos, t. 72, pág. 151 y ss.) sostuvo que en este tema existe una laguna jurídica y por tanto debe integrarse el orden jurídico. Aplicando los artículos 16, 1300 y 1291 inciso 2, entiende que la conversión del negocio es principio general del derecho. Se parte de un negocio jurídico nulo absoluto, que tiene los elementos estructurales de otro contrato válido y puede salvar su defecto convirtiéndose en otro negocio pero con lo ya existente.
Sostuvimos en otra oportunidad (ORDOQUI CASTILLA, Lecciones de Derecho de las Obligaciones, t. III, vol. 2, pág. 287) la vigencia del fenómeno de la conversión fundado no en interpretaciones de voluntades presuntas, inexistentes, sino en la posible calificación del negocio ya perfeccionado. Siendo aplicable el principio de la conservación y de la buena fe, se produce una reducción o concreción de efectos paralizados en principio por la nulidad. No se sustituye un contrato por otro sino que se ajusta su causa y se realiza una nueva calificación jurídica.
C) Jurisprudencia
La jurisprudencia nacional, en diferentes circunstancias ha aplicado este principio, por cierto muy importante en lo que hace referencia a la dinámica del contrato. MAESTRO sostuvo: los jueces tienen el deber de velar por el mantenimiento de la vinculación contractual, siempre que ello sea posible, y en el bien entendido de que la ejecución no altera fundamentalmente la ecuación del contrato.
La jurisprudencia ha sido clara al sostener que cuando de la duda de interpretación pueda deducirse en la eventualidad la extinción o nulidad del contrato, debe optarse por su conservación.
El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to. Turno, por sentencia Nº 227 de 6 de octubre de 1993, entendió que es fundamental que surja claramente de lo estipulado la existencia de un incumplimiento, presupuesto de la resolución, pues en caso de duda en cuanto a lo convenido, deberá optarse, en razón de la conservación del negocio, por la negación de la cláusulas donde se dice haber pactado la resolución (Anales de Jurisprudencia Uruguaya, t. I, vol. I, Nº 26, Pág. 97).
En varios fallos se analizó en la práctica la vigencia el principio de la conservación del contrato. A modo de ejemplo podemos consultar L.J.U., t. 125 caso 14.362 y t. 130 caso 14.927.
18. Principio de la congruencia o ponderación de la realidad [arriba]
Ha sido en el ámbito del derecho contractual donde la vigencia de la buena fe proyecto la necesidad de no apartarse de la realidad y perderse en las formas cuando estas son utilizadas para tratar de mostrar algo que realmente no es.-
A) Presentación del tema.-
En un excelente articulo D``ANGELO (Conratto e Opperazione economica” en la obra de ALPA BESSONE “ I contratti in generale” Torino 1998 Pág. 257 y ss) destaca que las técnicas de resolución de conflicto fundadas en una concepción objetiva de la causa terminaron por hacer abstracción del negocio como realidad particular causándose con ello desorientación en el conocimiento de la realidad.-
Con buen criterio RODOTA (Le fonti di integrazione del contratto ;Milan 1969 Pág., 104)ya nos decía que el vinculo obligacional contractual se respalda en fuentes legales y convencionales y que dentro de ello la buena fe cumple una función integrativa indiscutible.-.-Es precisamente la relevancia de esta buena fe la que nos lleva a sostener que no puede considerarse el contrato aislado de la operación económica a la que responde .-
B) La buena fe y la relevancia de la operación económica.-
Todo contrato responde a cierta operación económica y a un determinado equilibrio programado por la autonomía privada.-El deber de lealtad que se proyecta a través de la vigencia plena del principio de la buena fe lleva a que se respeten y consideren las realidades y operaciones económicas que subyacen en la relación obligacional.
La naturaleza normativa del orden económico del contrato se deduce de la cláusula que exige actuar de buena fe y con lealtad.-Proceder de buena fe lleva a presuponer como cierto que las partes llegaron a un acuerdo económico equilibrado coherente con la operación económica que se sustancia en el contrato.-Dicho de otra forma consideramos que la operación económica querida como una realidad equilibrada y coherente se proyecta como norma al contrato a través de la vigencia del principio de la buena fe.-
C) Relevancia de la operación económica en la interpretación del contrato.-
Cuando es necesario superar situaciones de ambigüedad no resultas con claridad por el acuerdo de partes no solo hay que considerar las pautas normativas de interpretación previstas en el Código Civil (Art. 1297 y ss CC)
Los contratos no están separados de la operación económica a la que responden.-El contrato no es el “ropaje” o la mera forma jurídica de la operación económica sino el esqueleto de la misma estructura.-.-Así el contrato es una realidad unitaria conformada por aspectos jurídicos económicos y valorativos(enfoque tridimensional del contrato).-No es posible conocer realmente el contrato si se desconoce su estructura económica y sus fines reales pues se trata de elementos que se complementan e integran mutuamente.-
La necesidad de considerar la operación económica que subyace al contrato y forma parte de su misma estructura no es una construcción meramente dogmática sin respaldo normativo sino que por el contrario algunas normas del Código Civil aluden a su necesaria ponderación.-En este sentido no podemos ignorar que en el Art. 129l inc2 del CC se señala que “Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sen conformes a le equidad al uso o a la ley”.-Tambien en el Art. 1300 del CC al regular la interpretación del contrato se establece “”…debe tomarse en el sentido que mas convenga a la naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad”.-
La remisión a la consideración de la naturaleza del contrato a la hora de su interpretación o integración supone “llevar un cable a tierra” para no apartarse de la realidad o sea de la operación económica a que responde el contrato.-
En otro orden en la relación e interacción necesaria entre la operación económica y el contrato rige el “principio de la congruencia” que lleva a exigir una necearía correspondencia entre los aspectos que integran esta misma realidad (económicos y jurídicos).-
D) Aplicaciones practicas del Principio de la Realidad.-
Tendiendo a la preservación de la realidad y evitando que se usen formas para disuadir o evitar responsabilidades o programar diferentes formar de fraudes sobra la vigencia real de este principio de la buena fe cobra especial énfasis la “Teoría de los contratos conexos” y la”Teoria del abuso de la persona jurídica”.-
a) Contratos Conexos: En ocasiones el interelacionamiento entre empresas se hace en forma operativa dependiente pudiéndose actuar en forma organizacional con fines comunes.-Así por ejemplo en los casos de concesionarias distribuidores…que actúan unas sociedades bajo el control de otras.-Pues bien en esta operativa es posible que esta operativa entre empresas que se presentan como independientes en realidad n o lo sean pues sus contratos en realidad son conexos.-Esta calificación desde el punto de vista jurídicos lleva entre otros aspectos a justificar la acción directa entre los participes de esta realidasd contractual.-Se dejan de lado las formas y se va a la realidad operacional que subyace a ella reconociendo la conexidad de os negocios y sus consecuencias pues se prioriza la realidad .-
b) Abuso de la personeria jurídica: La persona jurídica es legitimada para instrumentar los fines con los que se solicita para su operativa en el mundo jurídico.-Puede suceder que se pretenda usarla con otros fines.-Se usa una persona jurídica para evadir la aplicación de normas defraudar al fisco, a los acreedores…pues bien se sabe que la responsabilidad de las sociedades es limitada al patrimonio que la integra a que se quiere hacer aparecer…- En estos casos es posible recurrir a la vigencia del principio de la realidad “levantando el velo de la persona jurídica” y ver que es lo que esta detrás para que asume las consecuencias que se quisieron evadir priorizando la realidad sobre las formas.-
Cuando se ejercita un derecho para esconder la, realidad no se actúa de buena fe.-
19. Principio de la correspondencia [arriba]
También denominado el principio de la identidad de la puntualidad refiere a la incidencia que tiene la buena fe en el momento de contemplar el cumplimiento de la prestación y de ponderar la gravedad del no cumplimiento para determinar si se convierte en incumplimiento propiamente tal.-
No cualquier falta de cumplimiento determina la existencia de incumplimiento con las graves consecuencias que ello depara.-En nuestro país la jurisprudencia es uniforme en exigir “gravedad” “entidad” de forma que o cualquier falta de correspondencia es relevante sino la que denote realmente incumplimiento.-Calificar o cuantificar la entidad de la falta de correspondencia entre lo previsto en la prestación y la falta de correspondencia exacta con lo realizado no es simple pero el criterio rector es justo para evitar abusos.-
20. Consecuencias de transgredir el principio la buena fe [arriba]
ROPPO (Tratatto, ob.cit., t. II, pág. 251) bajo el título «Norma imperativa y contrariedad a la buena fe», analiza uno de los temas más interesantes desde el punto de vista práctico y poco estudiado por quienes entraron en el análisis del fascinante mundo de la buena fe contractual. Nos referimos al hecho de que si la buena fe no es en esencia negociable y las normas que la consagran son imperativas, la pregunta que queda por formular es ¿cuál es la consecuencia de la trasgresión de esta normativa que refiere a este principio general?
El artículo 1291 inc. 2º del C.C., que impone la ponderación de la buena fe en la ejecución del contrato, o el artículo 32 de la Ley 17.250, que impone la consideración de este deber en las tratativas de las relaciones de consumo, en principio serían normas con un alto índice de caracterización en lo que se refiere a su imperatividad.
GALGANO (Diritto civile e commercial, Milán, 2004, t. II, pág. 637) considera que la trasgresión de la buena fe en cuanto importa en sí la violación de una norma imperativa, comporta la nulidad que debe ser calificada como virtual.
Al tema de la nulidad virtual aludimos en otra ocasión (ORDOQUI CASTILLA, Lecciones, t. III, vol. 2, pág. 214 y 236) refiriendo a los casos en que si bien la norma que se transgrede es de orden público, en la misma no se señala ni se regulan las consecuencias de su transgresión, faltando el presupuesto de la tipicidad de la consecuencia para poder hablar en todos sus términos de nulidad. Pero, como señalábamos en aquella ocasión, el artículo 8 del C.C. es muy claro al señalar que la trasgresión de una norma prohibitiva acarrea nulidad, salvo que la ley regule otra consecuencia.
Si no existe otra consecuencia prevista sobre la transgresión de la norma que refiere a la buena fe, y siendo ésta de orden público, en principio podría hablarse de una hipótesis de nulidad virtual.
La nulidad virtual se presenta como figura antitética a la nulidad textual (TOMASINNI, “Nulitá” en Enciclopedia de Diritto, t. XXVIII, Milán, 1978, pág. 871), y se concreta en la transgresión a la norma imperativa sin necesidad de que expresamente esa transgresión sea calificada como nulidad o se disponga otra consecuencia.
BETTI (Diritto dei contratti e constituzione europea, pág. 176 y 177) aclara que en ciertos casos la trasgresión de la buena fe no causa nulidad y cuando la causa, en realidad no es por la trasgresión de la buena fe en sí sino por el acto que la conforma. No es el desequilibrio de la prestación lo relevante sino el acto que la causa, como puede ser, por ejemplo, el actuar por intermedio de actos de exploración, de abuso de la dependencia, con actitudes fraudulentas, etc.
Para configurar una nulidad virtual no alcanza con invocar la trasgresión de la buena fe sino que se debe señalar los caracteres de la conducta transgresora, e identificarla como abusiva de dependencia; con caracteres de explotación, etc.
En forma aislada la trasgresión de la buena fe puede configurar un incumplimiento contractual en la ejecución del contrato y en la instancia de las tratativas puede significar o resultar una conducta, según los casos, trasgresora del orden público o la moral.
21. Autonomía privada negocial y la buena fe [arriba]
La buena fe no fue pensada para desplazar a la autonomía privada negocial sino para protegerla y proyectarla dentro de los parámetros marcados por la naturaleza del contrato y lo que sobre éste dispone el orden jurídico.
La buena fe, lejos de sustituir la autonomía privada negocial, actúa en su salvaguardia y viene en su ayuda y complementación, dándole flexibilidad y adaptabilidad al acuerdo de partes, de forma que éste se ajuste a la realidad y lo que surja ser traduzca en una distribución de riesgos, derechos y obligaciones equitativa.
GHESTIN (Ob.cit., n. 490, pág. 440) destaca el papel cada vez más preponderante de la buena fe en el contrato no sólo por su función jurígena en la interpretación o integración del mismo sino que, además, en ocasiones viene a cumplir una importante misión limitando los excesos a que puede dar lugar la autonomía privada negocial, particularmente en aquellos casos en los que existe desigualdad en el poder negociador, que permite al fuerte tratar de imponer cláusulas abusivas sobre el débil y desequilibrar injustamente la prestación.
La buena fe ejerce, respecto de la autonomía privada negocial, una especie de tutela o de paternalismo contractual, protegiendo la voluntad de la parte débil y logrando un equilibrio ante las posibles injusticias en la distribución de derechos y obligaciones. Esta tutela se ejerce en el fundamento dado en ciertos contratos a la obligación de informar; o en establecer criterios de abusividad respecto de ciertas cláusulas. La buena fe protege el proceso formativo del consentimiento, tutelando la libertad de las partes para lo cual es necesario que consienta con conocimiento. La buena fe amplía y protege el alcance de la libertad contractual. Sustenta el principio de la confianza en la declaración sobre la misma voluntad. En la apariencia que se crea es lícito confiar y ello es protegido por el orden jurídico.
La voluntad de las partes, la ley, la buena fe, los usos y la equidad se complementan en la determinación del alcance del contrato (artículo 1291 inciso 2º del C.C.).
Existe una verdadera tensión entre la autonomía privada y la buena fe en coordinación y complementación. Hoy la tendencia de la civilística moderna está en coordinar la autonomía privada y la buena fe. De hecho, por tomar sólo un ejemplo, en el Código Civil Brasileño de 2002, en diversas disposiciones se siguió esta línea. Miguel REALE, que actuó como supervisor de la comisión redactora, en sus notas introductorias destacó precisamente el principio de tipicidad y de buena fe como fundamento del vínculo contractual. La autonomía privada, como destacamos en otra ocasión (ORDOQUI CASTILLA, Buena fe contractual, Pág. 108), no es libre de pactar lo que se le ocurra sino que esta libertad existe porque y siempre que se desarrolle dentro de los límites del orden público, de la moral, de las buenas costumbres, de la buena fe y de la equidad. Así, el ejercicio del derecho contractual es funcional, debiéndose adaptar a la función social que justificó la concepción del derecho en cuestión y la misma existencia del contrato. La vigencia del principio de la buena fe desde adentro y afuera de la autonomía de la voluntad, permiten controlar excesos en el ejercicio del derecho de contratar.
ALPA (I principi generali, Milano, 1993 Pág. 296) sostiene que los principios fundamentales de la contratación son el de la libertad de contratación, el de la confianza y el de la buena fe. Hoy no sólo importa «lo querido» sino la tutela de la confianza de quien creyó legítimamente en algo aparente. Se tutela la legítima expectativa. Todo ello se sustenta en la vigencia plena del principio de la buena fe, tanto en su dimensión subjetiva como objetiva.
GHESTIN (ob.cit., n. 187 Pág. 144), bajo el título «Conciliación necesaria de los principios” destaca como el principio de la buena fe debe conciliarse con el de la libertad contractual. Por ello se presume que es acorde a la buena fe pensar que un contrato concluido entre personas libres y responsables se hizo conforme a la justicia. Pero está «presunción» cae al constatarse los desequilibrios o abusos excesivos entre las prestaciones. Hacer respetar la justicia y la buena fe debe llevar a encontrar los cambios necesarios para recuperar el equilibrio perdido. Ello surge por aplicación y el respaldo que da en la vigencia de estos principios la conciliación necesaria entre el respeto del interés general, el principio de justicia, de buena fe, de seguridad jurídica, de libertad contractual y de responsabilidad. En definitiva, lo que importa destacar aquí es que la libertad contractual está subordinada al respeto del orden público, de la justicia y de la buena fe. PORTALIS (Discurso preliminar, n. 84) destacaba que la libertad contractual no puede ser limitada más que por la justicia, las buenas costumbres y la utilidad pública.
La íntima relación existente entre autonomía privada negocial y la buena fe está en que aquella orienta su significado y alcance a través de ésta. La autonomía privada negocial sólo es concebible siempre que suponga un actuar de buena fe y de allí que, a partir de este criterio, la doctrina deja de hacer referencia a la autonomía de la voluntad y se adhiere a la autonomía privada.
El prestigioso maestro francés GHESTIN (Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat, formation, París 1988, pág. 154) con acierto consideró que el valor de la voluntad está subordinado a las exigencias de justicia y a la buena fe. El derecho concede relevancia al acuerdo con fuerza obligatoria si tiene como elementos esenciales la utilidad social y la justicia contractual, siendo la buena fe un complemento esencial de esta última. La autonomía privada negocial no es un fin en sí misma sino que es un medio al servicio de los derechos y valores esenciales que la integran y a los que se orienta.
En ciertos aspectos advertimos un verdadero desplazamiento de la autonomía privada negocial por la buena fe que impone, por ejemplo, la tutela de la confianza que inspira cierta conducta, priorizándola a la sacralidad del contrato.
En el proceso de despersonalización y automatismo de las relaciones entre centro de interés en los que las tratativas desaparecieron y lo único que queda son “conductas concluyentes de un lado y del otro” seguir pensando en el consentimiento como centro del contrato ya no tiene mucho sentido.-Las definiciones tradicionales se vuelven cada vez mas insuficientes y se hace famoso el articulo de IRTI titulado “Intercambio sin acuerdo”( Scambi senza acordó en Ricita Trimestrale di diritto e Procedura Civile 1988)donde se destaca como se conrata sin dialogar y el de OPPO titulado “deshumanización del acuerdo” (Disumanizzacione del contratto revista di diritto civile 1998.-
Esta realidad hizo imprescindible ampararse en diversas proyecciones de la buena fe contractual que comienzan por la protección de la confianza, la transparencia el equilibrio prestacional…en forma objetiva propiciando una transformación de lo que realmente es el contrato dando respuesta a una nueva realidad y las necesidades de la tecnología del siglo XXI
Especialmente en el ámbito de la relación del consumo se previó priorizar el contenido de la publicidad referente a un contrato asignándole fuerza vinculante e inclusive regulando la misma fuerza vinculante en la oferta al público (artículos...). La imposición de la buena fe al acuerdo de voluntades surge porque la norma así lo establece. En su vigencia el contrato obliga en ausencia de regulación expresa de determinado tema. A lo que razonablemente se hubiera obligado un contratante en similar situación, actuando con la diligencia y previsión media acorde a las exigencias del contrato y a las circunstancias de tiempo y lugar.
No creemos exagerar cuando decimos que en realidad la buena fe es un elemento estructural más del contrato pues conforma su esencia originaria e incide sobre él durante la ejecución y hasta su extinción. Así la buena fe reactiva la figura del contrato marcando su verdadera identidad y alcance.
22. La buena fe contractual en los contratos administrativos privados [arriba]
Ya en otra ocasión sostuvimos que la mejor forma de entender el alcance del derecho civil es comenzar a estudiarlo desde la misma Constitución pues en ella están los fundamentos mismos de varios de sus institutos esenciales como la propiedad el contrato la familia la persona.-Entendemos que existe un verdadero Derecho Civil Constitucional (Ver ORDOQUI CASTILLA Lecciones de Derecho de las Obligaciones T.I Montevideo 1997 Pág.9) integrado por principios generales que tienen respaldo concreto en las normas de la Constitución.-
Esta Carta Magna refiere expresamente a los principios generales del derecho en su articulo en el Art. 332 cuando establece que “los preceptos de la presente Constitución que reconoce derechos a los individuos así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades publicas no dejaran de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que este será suplida recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas a los principios generales del derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”.-
De aquí se deduce que principios generales como el de la buena fe deben tener incidencia necesariamente en la gestión administrativa pudiendo de su aplicación derivar deberes para la Administración.-
Como expresa GORDILLO (Tratado de derecho Administrativo Bs. As 1998 T.I Parte General VI n.36) la constitución no solo tiene normas jurídicas supremas, también tienen principios jurídicos de especial importancia.-Los principios de derecho publico contenidos en ese ordenamiento superior son normas jurídicas, pero no solo eso: mientras la norma es un marco dentro del cual existe cierta libertad, el principio tiene un sentido integral..La norma es límite, el principio es límite y contenido.-
El hecho de que la Administración invoque el interés general o actué en función de la utilidad publica no quiere decir que pueda dejar de lado la moral y el bien común reflejados en la vigencia del principio de la buena fe.-
Como bien anota BRITO (Derecho Administrativo permanencia contemporaneidad perspectiva Montevideo 2004 Pág. 394) estas normas son realmente importantes pues consagran normas de intenso contenido ético proclamados por su intermedio con fuerza de derecho positivo.-Se erigen en parte de aquel contenido ético mínimo que el derecho recoge de la moral y proclaman en forma indispensable para la convivencia social.-
La afirmación de estas categorías morales – normadas positivamente – supone un claro rechazo del relativismo ético y de las posturas propias consecuentes de la moral de situación para postular la sujeción a las reglas de la moralidad objetiva.-
La consagración del principio de la buena fe en el derecho positivo revela que el principio de la legalidad no comporta que cuantas controversias puedan surgir en el ámbito de las relaciones administrativas deban resolverse exclusivamente por las normas que rigen la actividad de la Administración sin que tenga cabida la aplicación de la buena fe.-
Corresponde reconocer junto con BIDART CAMPOS (Una mirada constitucional al principio de la buena fe en la obra Tratado de la Buena Fe dirigido por M Córdoba en el Derecho Buenos Aires 2004 T. I Pág. 45) que no se puede negar la filiación iusprivatista de la buena fe.-Este principio si bien nació y se gesto en el derecho privado luego en su desarrollo ingresa al derecho publico.-
Pensamos que antes que iusprivatista este principio es iusnaturalista y podemos descubrirlo en las raíces de nuestra Constitución precisamente cuando en el Art. 72 se alude a los derechos que son inherentes a la personalidad humana y derivan de la forma republicana de gobierno”.-
Quienes siempre hemos pensados que las fronteras entre el derecho publico y privado nunca estuvieron ni estarán claras constatamos permanentemente una integración mutua o un fenómeno de retroalimentación reciproca que se constata cuando al analizar principios como el de la buena fe se advierte que primero se desarrolla en el derecho privado luego aparece en las raíces de la misma constitución y que es a través de este cuerpo normativo que logra irradiar con fuerza su vigencia en las diferentes ramas del derecho penetrando vigorosamente en ellas alineándolo a una mayor respeto e integración a su vez con las normas éticas y de allí el motivo de que este tema brille hasta encandilarnos.-.-
La importancia de este tema determino que en algunos países como Colombia en un ejemplo a seguir su Constitución (Art. 83) estableciera “las actuaciones de los particulares y de las actividades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.
Como principio general del derecho opera en la actualidad en el ámbito del derecho administrativo contractual en una tendencia civilizadora realmente destacada.
El Estado policía fue sustituido por el Estado de derecho en el que gobierna la legalidad pero por cierto no alcanza con la legalidad o el mero respeto de la ley sino que se debe contemplar como se actúa con la legalidad.-No alcanza con el respeto formal de la ley sino que es imprescindible contemplar hacia donde se orienta la aplicación de la ley.
Como regla de derecho que debe ser acatada por el Estado esta el principio general de la buena fe que orienta lo que debe ser la conducta debida y la buena administración.
Opero como freno a los poderes o prerrogativas implícitas teoría con la que se pretendió justificar cierto despotismo en el estado de derecho.-
Las proyecciones practicas trascendentes de lo expuesto las enfrentamos cuando constatamos que en ciertos fallos del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para justificar por ejemplo, nada menos que la rescisión de un contrato por parte de la Administración se sostiene que esta facultad esta insita en todo contrato aun cuando no se pacte expresamente porque responde al interés general.-Se trata de un tema que no se debe discutir pues la Administración tiene ilimitadas facultades para rescindir el contrato(ADA T VIII n.302 sent. 243 de 2 IV 1997 ADA T X c.195 sent 3 del 1ero XI de 200l) orresponde preguntarnos a la luz de la buena fe ¿A que se obliga el Estado cuando se obliga?
No se puede dudar – se dice - de la potestad de la Administración para proceder por su voluntad unilateral a la rescisión del contrato pues esta facultad esta insita en el contrato y forma parte de el.-No se puede dudar de que la Administración como contratante cuenta con este privilegio en función de la naturaleza publica de la contratación Tal facultad respondería entonces a las características propias del contrato administrativo y a la finalidad que supone actuar en función del interés general.-
¿Como puede el Estado tener autoridad para pretender el cumplimiento de las obligaciones contractuales cuando el no se siente obligado a cumplir correlativamente pudiéndolas dejar sin efecto cuando no les convienen? ¿Tiene sentido el postulado del art 10 de la Constitución cuando ordena que “ningún habitante de la Republica será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe cuando lo que se manda o prohíbe no responde a la norma sino al antojo o conveniencia circunstancial de la administración y no a la objetividad razonable de la legalidad?”
La conclusión a que llegamos es que si seguimos por el camino que propicia el Tribunal en definitiva el Estado se esconde una apariencia de contractualidad en lo que le conviene y cuando no le conviene lo deja de lado lo que es realmente contrario a derecho.-
Debemos ser coherentes y respetuosos de os alcances reales del principio de la legalidad o juridicidad y asumir que el Estado solo puede hacer lo que la ley le permite respetando el orden jurídico en su integralidad.-No puede usar del contrato y luego transgredirlo cuando ya no nos sirve.-.-
No existen leyes que le den al Estado facultades de rescindir unilateralmente los contratos cuando los mismos no responden a sus intereses.-
El Estado debe respetar la fuerza normativa de la Constitución que es de donde surge el necesario respeto del principio de la legalidad y de la buena fe que imponen el respeto de la norma el acatamiento de o acordado.-Se debe dejar de lado la idea de que el Estado hace con los contratos lo que le vengan ganas según los intereses de turno
El desafió al que quedamos todos convocados y que fue por el que realmente aventuramos la realización de estos estudios es el de asumir todos – el Estado y los particulares – que estando vigente el principio de la legalidad o de jurisdicicidad y de la buena fe con respaldo constitucional en los contratos administrativos no puede reinar la anarquía escondida en la invocación de la tutela del interes general.-
23. Conclusiones [arriba]
1.-En dos normas de igual jerarquía el codificador al mismo tiempo nos dice que se debe respetar la fuerza vinculante del contrato y que los contratos se deben ejecutar de buena fe y en consecuencia obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad el uso o la ley (art 129l cc)
2.-Asi la fuerza vinculante y la buena fe no están sometidas o sobrepuestas sin operan en forma interdependiente y se interaccionan mutuamente.-
3.-La función integradora de la buena fe no es una construcción doctrinaria sino un imperativo legal que presupone un fenómeno de delegación al juez para que adecue o integre el contrato con remisión que el mismo codificador hace a standards jurídicos o normas en blanco o criterios genéricos como lo es el de la misma buena fe.-.-
4.-Invocando la buena fe no se puede desvirtuar lo acordado si ello esta dentro de protegido por el orden jurídico.-
5.-Invocando la buena fe se deben evitar excesos desequilibrios incoherencias falta de previsión de las partes.-
6.-Cuando el juez emplea estas facultades dadas por el codificador no actúa arbitrariamente sino discrecionalmente o sea en forma fundada.-
7.-La integración se debe respaldar en elementos que la misma norma le marca:
A) La consideración de la naturaleza del contrato,
B) Las circunstancias del caso (tiempo lugar usos)
C) Los principios generales como la buena fe que forman parte del orden jurídico y del mismo contrato.
D) Operan las máximas de la experiencia la sana critica y el criterio de lo razonable.-
Estos términos indeterminados no deben ponernos nerviosos pues no existe ninguna denuncia a un juez por abuso de la utilización de pautas de buena fe.-
8.-Llegada la hora de tener que encarar la resolución de asuntos imprevistos y adecuar el contrato la buena fe no solo marca pautas de integración sino que a través del deber de colaboración traducido en la necesidad de hacer los mejores esfuerzos para una renegociación propicia a que sean las misma partes las que en primer lugar resuelvan que hacer con lo imprevisto.-
9.--La buena fe es como el “espíritu santo” que esta en todos lados pero nadie lo ve
1.--Antes durante y aun después del contrato regula la conducta de las partes.-
2.-Marca una huella de presencia notable en el contrato cuando:
para proteger a la persona asume la forma de obligación de seguridad.-
Para evitar abuso se convierte en la esencia misma del concepto de clausula abusiva.-
Para imponer conductas coherentes se presenta como teoría de los actos propios
para evitar excesos y desequilibrios aparece detaras de la teoría del exceso del sacrificio justificando la inexigibilidad de ciertas prestaciones.
para lograr las conductas debidas impone el deber de colaborar para que la prestación de pueda cumplir eficazmente.-
10-.-Por este camino se logra en definitiva en todas partes del mundo y casi naturalmente que el contrato se adapte a las nuevas EXIGENCIAS
Se logra que la norma la voluntad de las partes y los valores esenciales contribuyan a la existencia de un contrato que deja de ser un instrumento de explotación dentro de la legalidad.-
11-No se esta ante el encuentro de dos buitres que se sacan pacíficamente los ojos sino ante dos personas que saben que deben colaborar mutuamente entre si para lograr los intereses correlativos-
CONCLUYO CON PALABRAS DE DON JOSE LUIS DE LOS MOZOS CUANDO DECIA:
“Acudiendo a la buena fe tanto las partes como el juez gozan de mayor libertad para restablecer el equilibrio contractual dentro de la legalidad”.
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