Mendoza, 27 de Febrero de 2014.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. MIRTA SAR SAR, DIJO:
I. Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 197/202, por la cual el señor Juez “a quo” desestimó la acción de amparo interpuesta a fs. 59/69.
Fundado y contestado el recurso interpuesto, a fs. 264 queda la causa en estado de resolución.
II. PLATAFORMA FACTICA.
A fs. 59/69 se presentan Ivana Purgüe y Flavia Verge interponiendo acción de amparo en contra de la Dirección General de Escuelas, a fin de que condene a ofrecer a las amparistas, por intermedio de la Junta Calificadora del Nivel Secundario u otro órgano competente, las horas cátedras vacantes del Área 21 que por orden de mérito le correspondían en el concurso abierto convocado por Res. 507-DES-12, a fin de que puedan optar en esa instancia para acrecentar y concentrar en carácter de titulares las horas que tenían derecho en vista a las vacantes disponibles al momento en que se les negó el derecho a concursar y que declare, en subsidio, la inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la Circular 118-DES-12, con expresa condenación en costas a la contraria.
Refieren, que son profesoras titulares en escuelas dependientes de la demandada. Que del paquete de horas cátedra DEG- 12, dispuso que las horas que poseen en las escuelas 4-193, la Prof. Purgüe y 4-060, la Prof. Verge, sean cumplidas en misión especial en la Sede de Supervisión de la Sección 11, a cargo de la Supervisora Prof. Graciela Beatriz Gaitán.
Manifiestan, que en fecha 27 de junio la Dirección de Educación Media y de Educación Técnica y Trabajo, en resolución conjunta N° 507-DES y 101-DETyT, disponen la convocatoria a “concurso para concentración de tareas docentes por acrecentamiento y/o traslado de horas cátedra semanales, correspondientes a las áreas 01 a 21” -vide Art. 1-, en dos instancias “cerrado por establecimiento” y “abierto por áreas”.
Que luego de inscribirse para dicho concurso, el día 01/11/ 12, siendo las 8:15 horas aproximadamente, concurren a la Escuela Hogar Eva Perón, donde se realiza el mismo. Que al momento en que les tocaba el turno para optar por las horas vacantes que se ofrecían, presentan la documentación de rigor y se encuentran con la sorpresa que los miembros de la Junta Calificadora no las dejan ejercer el derecho a optar, y con ello titularizar por acrecentamiento horas cátedra, debido a que la declaración jurada que presentan, en lo referido a las horas que tienen en “misión especial”, no está firmada por los directivos de la escuela en la que titularizaron las mismas, sino solamente por la supervisora, quien es la autoridad que controla sus horarios.
Destacan, que la declaración jurada no omitía ningún dato, o falseaba algún otro, y estaba suscripta por la autoridad que fijó sus horarios de labor y controlaba su cumplimiento, es decir, la supervisora.
Que a fin de justificar lo decidido, se les enseña una circular, identificada con el N° 118, en la que la Junta, indica las pautas y sugerencias necesarias para completar la declaración jurada de cargos y horas. Que ante el reclamo de las actoras, sólo se les otorga una constancia de haber asistido al concurso, y ante la negativa de los miembros de la Junta Calificadora a poner por escrito que no les ofrecían las horas, el día siguiente presentan formal nota, en la que manifiestan su parecer y piden que se revea lo decidido.
Resaltan, que en el momento del ofrecimiento, disponían de una amplia oferta de horas en los Departamentos de Tupungato y Tunuyán, incluyendo aquellas por las que tenían intención de optar.
Invocan la procedencia formal de la acción impetrada y su vía más idónea conforme lo normado a partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 en su Art. 43.
Que, no obstante la presentación efectuada en sede administrativa, la Junta Calificadora procedió a ofrecer las horas vacantes a otros docentes, que les seguían en el orden de méritos.
Aducen conducta lesiva actual. Que la negativa estatal a que las accionantes puedan optar por acrecentar horas en carácter de titular en la docencia, produce un agravio actual en su garantía a la estabilidad en el empleo público (Art. 14 bis de la C.N.) y a la igualdad de trato (Art. 16 de la C.N.), así como a sus derechos de propiedad (Art. 17 de la C.N.) y de enseñar (Art. 14 de la C.N.), vulnerándose además la prelación de fuentes (Art. 31 de la C.N.), y solamente la declaración de ilegalidad del obrar de la Administración, puede restablecer el imperio de la legalidad constitucional, que no es otro el fin que persigue el Art. 43 de la Constitución Nacional.
Aclaran la figura de la “misión especial”. Que son docentes titulares a los que la D.G.E. les ha otorgado misión especial; esta figura, es de tipo discrecional para la administración, y consiste en disponer que la docente cumpla funciones en el sistema educativo, en otro lugar distinto del que concursó originariamente. Que tal sistema, vigente desde hace varios años en la demandada, fue recientemente reglamentado por la Resolución 74-DGE-12, en el marco de la cual se les otorgó misión especial a cumplirse en la Sede de Supervisión de la Sección 11.
Que tal acto implica que los docentes dejan de cumplir su carga horaria en la escuela de la que son titulares, para desempeñar las funciones en el nuevo destino asignado, debiendo cumplir su débito de empleo bajo la jerarquía de funcionario competente, en el caso de la Sra. Supervisora, quien es el que le asigna sus tareas, fija el horario, certifica la prestación del servicio a los fines remuneratorios y ejerce, en definitiva, el rol jerárquico que le compete.
Explican, que hacen esta aclaración, dado que el tema central en autos será dilucidar si la declaración jurada presentada por las actoras, en la que la supervisora; es decir, la autoridad que controla su desempeño docente, es suficiente a los fines del concurso, o como sostiene la Junta Calificadora, debía también firmar la autoridad escolar del establecimiento de origen del docente.
Refieren arbitrariedad e ilegalidad manifiesta del accionar administrativo. Expresan un exceso ritual en el carácter de la declaración jurada.
Que la declaración jurada de cargos implica una manifestación de voluntad del que la suscribe, quien declara bajo fe de juramento que los datos que inserta son veraces, y por ende, se hace responsable de las consecuencias de omisiones o faltas a la verdad. Que el exigir a una autoridad que certifique lo dicho, desnaturaliza el concepto mismo de la declaración y la convierte en una especie de certificación de servicios.
Aducen, que la certificación a requerir es de la autoridad que puede afirmar la veracidad de lo declarado, es decir, que las horas se cumplen en el horario que se indica. Que la firma de la supervisora, en el peor de los casos, es claramente suficiente a fin de tener por cumplida la exigencia, ya que es la funcionaria que certifica que la declarante cumple con las horas asignadas, lo que puede hacer sólo ella, y no otro agente.
Plantean la inoponibilidad de la Circular Nº 118.
Sostienen que la circular aludida, no es una orden interna a la administración, toda vez que cuando fija reglas para un concurso, dirigido a todo el que quiera titularizar en instancia abierta cargos u horas docentes, sea o no agente de la administración, tiene claras fisonomías reglamentarias, por lo que debería haber sido publicada en el Boletín Oficial a fin de su vigencia.
Que no siendo aplicable la citada circular, la firma de la Sra. Supervisora en la declaración jurada, debe ser suficiente para llenar el contenido de la palabra “autoridad”, puesta en el Art. 9 de la Ley 6929 cuando se refiere a la certificación de la declaración de marras.
Plantean inconstitucionalidad de la referida circular. Que la misma intenta poner como condición de acceso al derecho a la carrera y titularización en el empleo público, condiciones claramente irrazonables, tal es que la declaración jurada de cargos y horas esté firmada por la autoridad que controla al agente y la que sin controlarlo lo tiene formalmente en su nómina, deviene en una irrazonable reglamentación del término “autoridad” puesto en la Ley 6929.
Ofrecen prueba. Fundan en derecho.
A fs. 116/119 la Dirección General de Escuelas rinde el informe circunstanciado del Art. 20 L.A., solicitando el rechazo del amparo, con expresa imposición de costas.
Refiere, que teniendo en cuenta la normativa contenida en el título III, cap. XXIII del Dec. 313/85 reglamentario de la Ley 4939 (Estatuto del Docente), la Dirección de Educación Secundaria y Dirección de Educación Técnica y Trabajo, dictan la Resolución Conjunta 0507/DES y Nº 101-DET y T, de fecha 27/06/12, convocando a concurso para concentración de tareas docentes por acrecentamiento y/o traslado de horas cátedra semanales (áreas 01 a 21), sólo en el nivel y modalidad correspondientes a sus respectivas direcciones y conforme a la disponibilidad de vacantes en esas áreas.
Que en los instrumentos legales citados emitidos se reitera, en forma conjunta por ambas direcciones, que se convoca al concurso en dos instancias (Art. 1), a saber: A) Concurso cerrado por establecimiento y B) Concurso abierto por áreas para escuelas de jurisdicción provincial.
Que se fijan los requisitos para la inscripción, y fundamentalmente se determina la documentación que cada docente debe presentar en los actos de ofrecimiento pertinentes.
Que en esa inteligencia, el Art. 17 de las Resoluciones Conjuntas mencionadas (507 y 101 del 2012) determina que en los actos de ofrecimiento los docentes deberán presentar entre otros documentos la declaración jurada de horas cátedra y/o cargo, debidamente certificada a la fecha del ofrecimiento, confeccionada según las indicaciones que se encuentran en el Anexo II de esas resoluciones.
Que quienes se presentaran al acto de ofrecimiento, en sus respectivas declaraciones juradas debían cumplimentar cada uno de los ítems allí establecidos, de manera tal que se reflejara en forma clara y concreta la situación de revista originaria y en su caso, el informe de la autoridad escolar de destino si se hubiese operado un cambio, verbigracia, por misión especial.
Acota, que las autoridades escolares de línea, esto es las Direcciones de Educación Secundaria y Educación Técnica y Trabajo emiten la circular Nº 118-DES y 077-DTyT con el fin específico de comunicarles a todos los postulantes un instructivo,
cronograma y lugar donde se realizaría el concurso con la finalidad de salvar cualquier duda en miras a que los participantes no violentaran la ley de incompatibilidad Nº 6929, concretamente en su carga horaria. Que se recomienda en el punto 19 de la citada circular prestar especial atención al completar la declaración jurada según el Anexo II.
Que en el mismo se determina en primer término que la declaración jurada debe reflejar toda la situación de revista en el momento del concurso, cualquiera sea la misma tanto titular como suplente. Que debía detallar el horario correspondiente, todo ello debidamente firmado por algún miembro del equipo directivo del establecimiento en el que revista como titular. Conforme a la instrucción sólo debía ser firmada por el directivo en forma legible con los sellos visibles y legibles.
Que en el caso en que las horas titulares se encontraran bajo uso de licencia por misión especial, traslado provisorio o por los Arts. 48, 52, 61 y 62 de la Ley 5811 u otra situación por la que no está cumpliendo la función en la escuela de origen, debían declarar también su nueva función con el horario correspondiente, con el agregado de que este último horario debía ser certificado por la autoridad en la que cumple las funciones provisorias.
Aduce que las amparistas no observaron la normativa ni las instrucciones publicadas en el portal educativo de la DGE. Además, que todos los actos referidos a los concursos en todas sus instancias no se publicitan en el Boletín Oficial, sino en el portal educativo.
Que analizando el caso de la amparista Flavia Gladys Verge, conforme a su situación de revista tiene 13 horas cátedra en la Esc. 4-122 “República Italiana”; 6 horas cátedra en la Esc. 4-079 “Domingo Faustino Sarmiento”, ambas del Departamento de Tupungato y 12 horas en la Esc. 4-060 “Ernesto Piaggi”.
Acota, que por Res. 0044-SE-2012 a la docente Verge se le otorgó Misión Especial en sus horas titulares de la Esc. 4-062, como Asesora Pedagógica para cumplir funciones en la Supervisión Nº 11.
Que remitiéndose a la declaración jurada presentada por la Sra. Verge, no respetó las instrucciones que se dieron para completar la declaración jurada, toda vez que en el caso específico de la Esc. 4-060 “Ernesto Piaggi” en las que se le había conferido Misión Especial, no consignó su situación de revista como titular en la escuela de origen debidamente sellada y firmada por el directivo de ese establecimiento; que sólo consigna el horario que cumple en el lugar de destino, firmado y sellado por la respectiva supervisión, sección 11.
Que respecto de las otras escuelas en las que no se encontraba en misión especial, sí estaban selladas y firmadas por la autoridad escolar.
Que consecuente con lo antes dicho, la omisión u error en que incurrió la amparista en el momento de concursar, le impidió optar por encontrarse su declaración jurada viciada de nulidad por no ajustarse a la normativa instruidas por la autoridad escolar para todos los participantes del concurso.
Que al referirse a la amparista Ivana Cecilia Purgue, conforme a su situación de revista tiene 13 horas cátedra en la Esc. 4-212 “Camilo Carballo” del Departamento de Tupungato y 12 titulares.
Acota, que por Resolución 0044-SE-2012 a la docente Purgue se le otorgó Misión Especial en sus horas titulares de las Esc. 4-193 y 4-203, como Orientador Social para cumplir funciones en la Supervisión Nº 11.
Que remitiéndose a la declaración jurada presentada por la Sra. Purgue, se observa que la docente tampoco respetó las instrucciones que se dieron para completar la declaración jurada, ya que en las escuelas en las que se revista como titular y se le otorgó misión especial no aparece certificada su situación de revista por los directivos de las respectivos establecimientos, ni selladas. Que sólo consigna el horario que cumple en el lugar de destino, firmado y sellado por la respectiva supervisión, sección 11.
Que respecto de las otras escuelas en las que no se
encontraba en misión especial, sí estaban selladas y firmadas por la autoridad escolar.
Que al igual que la docente Vergue, a la amparista Purgue en el momento de concursar, se le impidió optar por encontrarse su declaración jurada viciada de nulidad por no ajustarse a la normativa instruidas por la autoridad escolar para todos los participantes del concurso.
Invoca la improcedencia sustancial de la acción e inexistencia de acto lesivo.
A fs. 122/123, se hace parte Fiscalía de Estado, expresando que su actuación se limitará al control de actividad defensiva. A fs. 197/202 se dicta sentencia.
III. LA SENTENCIA RECURRIDA.
La Sra. Juez alude a la excepcionalidad de la vía del amparo, señalando la subsistencia de las vías previas.
En el caso, las amparistas se han limitado a presentar la nota que en copia luce a fs. 26/27 ante la Junta Calificadora de Méritos, promoviendo directamente la acción de amparo sin procurar o instar previamente la obtención de una resolución administrativa definitiva sobre el tema que discuten.
Además, existe todo un procedimiento recursivo contra las resoluciones emanadas de la Junta Calificadora de Méritos, que se encuentra previsto en el Art. 14 de la ley 4.934 (Estatuto del Docente), norma que establece que en caso de disconformidad con tales resoluciones, el docente podrá interponer recursos de reposición ante las mismas, y de apelación en subsidio, ante la Dirección General de Escuelas, quien resuelve en definitiva. Esto a más, de los recursos previstos en la ley de procedimientos administrativos N° 3909 (Arts. 176, 183 y cc.).
En el caso, el amparista debió canalizar previamente su pretensión por la vía administrativa, conforme al procedimiento normado por la ley 3939 y, en su caso, plantear los recursos previstos en la misma, lo que en la causa no ha sucedido, por lo que rechaza la acción de amparo.
IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION.
Luego de realizar un análisis fáctico de la cuestión, sostiene que la Sra. Juez “a quo” debió adentrarse al análisis sustancial de la cuestión planteada, pues contaba con la prueba necesaria para expedirse, no resultando ésta una cuestión compleja que no pudiera resolverse por la vía del amparo.
Que el razonamiento de la Sra. Juez “a quo” se aparta de lo dispuesto por el Art. 43 CN y que tampoco se ha valorado cual es la vía más idónea.
Indican, que la sentencia alude a la necesidad de que los amparistas recurrieran a las vías administrativas, argumento dogmático que ignora que a su parte se le privó de su derecho a acrecentar horas.
Que la Sra. Juez ha ignorado que a su parte se les impidió continuar en el concurso mediante el ejercicio de su derecho a optar por alguna de las horas que se ofrecían por una supuesta deficiencia en la declaración jurada de cargo, por ausencia de la firma del director del establecimiento donde corresponde las horas cátedra de las que son titulares, pero al que no concurren, dado que se encuentran prestando funciones en otro establecimiento desde que le fue asignada la misión especial.
Que oportunamente plantearon recurso de revocatoria, el que fue rechazado por la junta, manteniendo el criterio original.
Aluden a la innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa cuando éste no resulta necesario de conformidad a lo dispuesto por la reforma constitucional.
Que en el concurso se les negó el derecho de optar para acrecentar horas en el carácter de titular. Si no pueden optar deben esperar a que la autoridad llame a otro concurso. Que incluso, de lograr la revisión de lo actuado, las horas pretendidas se encontrarían ocupadas por otros docentes; de allí que no existía otra vía más idónea que el amparo, de allí el vicio de la sentencia, por lo que resulta procedente el amparo promovido.
A fs. 229 contesta la Dirección General de Escuelas. Insiste en la vía residual del amparo aún después de la reforma constitucional, para concluir que en esta vía no se encuentran acreditados los extremos formales ni los esenciales de admisibilidad del amparo.
A fs. 253 se admite nueva prueba ofrecida por la actora consistente en una carta documento enviada por la Dirección general de
Escuelas a la amparista, donde se dan las razones sobre la exclusión de éstas del concurso de acrecentamiento de nivel medio año 2012, respecto al pronto despacho que las amparistas interpusieran.
A fs. 263 se expide Fiscalía de Cámara, quedando la causa a fs. 264 con autos para sentencia.
V. AMBITO DE APLICACION DEL AMPARO.
1. Las vías paralelas.
El primer tema a resolver a los efectos de la admisión formal del amparo está dado por el hecho de que el amparista no ha demostrado haber agotado la vía administrativa para la defensa de su derecho, previo a la interposición del amparo.
Sabido es, que el amparo es un instrumento ágil, expeditivo y eficaz, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales, ante la ausencia o falta de idoneidad de los otros remedios ya contemplados en el derecho positivo.
Antes del año 1.994 el amparo fue receptado primero jurisprudencialmente y luego legalmente (ya sea en la Nación por la ley 16.986 o en las provincias en algunas por leyes especiales, en otras en los códigos de procedimiento y en otras en las Constituciones provinciales) pero siempre con un sentido restrictivo, subsidiario, excepcional.
La reforma constitucional de 1994 ha provocado profundas modificaciones al régimen del amparo, que en ciertos aspectos ha vuelto al régimen jurisprudencial amplio anterior al legal (Conf. ROSALES CUELLO: Nueva etapa en la vida del amparo, Rev. ED 20-2-95; CARATTINI: El amparo en la reforma constitucional de 1994, LL 1995-A-874). Pero ciertamente ahora sí a un régimen expresamente constitucional al cual las leyes deben atenerse necesariamente.”
“(...) La confrontación de la vía del amparo con vías paralelas no puede hacerse más en base a las normas legales reglamentarias, sino que debe partir ahora de la norma constitucional para examinar la congruencia al menos de esas normas legales con aquella superior (Art. 43 Constitución Federal).”
“Las normas legales reglamentarias no pueden contrariar este principio, y por tanto las que lo contrarían han resultado derogadas por vía constitucional posterior. Así por ejemplo la que obligaba a concluir previa y necesariamente las vías administrativas (v.gr. Art. 4º Dec-Ley 2589/75), ya que lo que debe evaluarse en base a la norma constitucional, es la posibilidad del amparo ante la inexistencia de un medio judicial más idóneo (Conf. BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, To. IV, p. 312).
Si bien tal interpretación ya había sido receptada por la jurisprudencia (PALACIO, La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994, Rev. LL 7-9-95) tiene ahora jerarquía constitucional (Conf. Cámara Federal de Paraná, 16-11-94, re Velázquez, con nota de MORELLO: La primera sentencia de alzada sobre el amparo, a la luz de la constitución reformada, JA 1994- IV-671).”
“Por tanto la referencia a la vía judicial indica que el amparo no es subsidiario de las vías administrativas, precisamente porque el agraviado precisa de una acción expedita y rápida, sin estar sujeto a ninguna clase de agotamiento de la instancia administrativa” (BARRA, op. cit., p. 154; íd GOZAINI, El derecho de amparo creado por la Constitución Nacional, punto VII, Rev. LL 21-11-95).”
Es categórico RIVAS, cuando expresa que en nuestro país se produce un vuelco drástico y trascendente con el Art. 43 de la Constitución, que consagra la existencia de una acción EXPEDITA, término que cualquiera haya sido la opinión de los constituyentes no puede tomarse sino como significando que la garantía obrará sin impedimentos ni otros condicionamientos que no sean los que el propio texto constitucional establece.
Siguiendo esta postura MATILDE ZAVALA DE GONZALEZ sostiene que, mientras que en el sistema anterior el amparo presuponía la inexistencia de otra vía rápida y eficaz, hoy la cuestión se invierte y el amparo es desplazado solo si hay otra vía más rápida y eficaz, y ello nos pone en la necesidad de analizar si el amparista tenía a su disposición una vía más idónea que el amparo.
2. Las vías más idóneas.
Ahora bien, si el tránsito por las vías administrativas ya no es un paso obligatorio para el justiciable, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto, si bien existía para el amparista una vía administrativa específica dado el tema en discusión, ésta no resultaba la más expedita dado el tiempo que insumirían los recursos administrativos y la necesidad de obtener una resolución urgente frente a la exclusión del concurso de acrecentamiento de Nivel Medio año 2012, por lo que se entiende que se cumple con el recaudo exigido por la norma.
Más aún, de la nueva prueba ofrecida a fs. 232 surge que la Dirección General de Escuelas a través de la Junta Calificadora de Méritos rechazó el pedido de pronto despacho que oportunamente formularan los amparistas. Por tal sentido, se estima que el amparo resulta la vía más idónea para el resguardo de los derechos de las amparistas.
3. Análisis de la procedencia sustancial.
Determinada la procedencia formal del amparo, corresponde adentrarnos en el análisis de la cuestión sustancial.
El tema de fondo a resolver es la adecuación de la declaración jurada presentada por las amparistas a la normativa vigente, y si la conducta de la administración puede entenderse como un exceso de rigor formal.
El acto administrativo requiere para su validez de una serie de elementos referidos tanto a la legitimidad como al mérito. Entre los recaudos esenciales ubicamos al objeto, competencia voluntad y forma, y la falta de alguno de ellos atenta contra su validez.
Es un hecho no discutido, que la Dirección General de Escuelas, a través de la reglamentación pertinente, fija los requisitos para la inscripción, y fundamentalmente determina la documentación que cada docente debe presentar en los actos de ofrecimiento correspondientes. El Art. 17 de las Resoluciones Conjuntas (507 y 101 del 2012) determina que en los actos de ofrecimiento los docentes deberán presentar entre otros documentos la declaración jurada de horas cátedra y/o cargo, debidamente certificada a la fecha del ofrecimiento, confeccionada según las indicaciones que se encuentran en el Anexo II de esas resoluciones.
De tal manera, quienes se presentaran al acto de ofrecimiento, en sus respectivas declaraciones juradas debían cumplimentar cada uno de los ítems allí establecidos, para poder verificar la situación de revista originaria y en su caso, el informe de la autoridad escolar de destino si se hubiese operado un cambio, verbigracia, por misión especial.
Las Direcciones de Educación Secundaria y Educación Técnica y Trabajo emiten las circulares Nº 118-DES y 077-DTyT con el fin específico de comunicarles a todos los postulantes un instructivo, cronograma y lugar donde se realizaría el concurso. En el punto 19 de la circular 118 obrante a fs. 30 se recomienda expresamente prestar especial atención al completar la declaración jurada según el Anexo II.
Que en el mismo se determina en primer término que la declaración jurada debe reflejar toda la situación de revista en el momento del concurso, cualquiera sea la misma tanto titular como suplente. Que debía detallar el horario correspondiente, todo ello debidamente firmado por algún miembro del equipo directivo del establecimiento en el que revista como titular. Conforme a la instrucción, sólo debía ser firmada por el directivo con los sellos visibles y legibles.
Que en el caso en que las horas titulares se encontraran bajo uso de licencia por misión especial, traslado provisorio o por los Arts. 48, 52, 61 y 62 de la Ley 5811 u otra situación por la que no está cumpliendo la función en la escuela de origen, debían declarar también su nueva función con el horario correspondiente, con el agregado de que este último horario debía ser certificado por la autoridad en la que cumple las funciones provisorias.
Que la amparista Flavia Gladys Verge, conforme a su situación de revista tiene 13 horas cátedra en la Esc. 4-122 “República Italiana”; 6 horas cátedra en la Esc. 4-079 “Domingo Faustino Sarmiento”, ambas del Departamento de Tupungato y 12 horas en la Esc. 4-060 “Ernesto Piaggi”.
Es también un hecho no discutido que por Res. 0044-SE- 2012 a la docente Verge se le otorgó Misión Especial en sus horas titulares de la Esc. 4-062, como Asesora Pedagógica para cumplir funciones en la Supervisión Nº 11.
Que remitiéndose a la declaración jurada presentada por la Sra. Verge, no respetó las instrucciones que se dieron para completar la declaración jurada, toda vez que en el caso específico de la Esc. 4-060 “Ernesto Piaggi” en las que se le había conferido Misión Especial, no consignó su situación de revista como titular en la escuela de origen debidamente sellada y firmada por el directivo de ese establecimiento; ya que solo se consigna el horario que cumple en el lugar de destino, firmado y sellado por la respectiva supervisión, sección 11, lo que no ocurre con las otras escuelas en las que no se encontraba en misión especial, las que sí estaban selladas y firmadas por la autoridad escolar.
Por su parte, la amparista Ivana Cecilia Purgue, conforme a su situación de revista tiene 13 horas cátedra en la Esc. 4-212 “Camilo Carballo” del Departamento de Tupungato y 12 titulares.
Tampoco es discutido que por Resolución 0044-SE-2012 a la docente Purgue se le otorgó Misión Especial en sus horas titulares de las Esc. 4-193 y 4-203, como Orientador Social para cumplir funciones en la Supervisión Nº 11.
En su declaración jurada y en las escuelas en las que revista como titular y se le otorgó misión especial, no aparece certificada su
situación de revista por los directivos de los respectivos establecimientos, ni selladas. Que sólo consigna el horario que cumple en el lugar de destino, firmado y sellado por la respectiva supervisión, sección 11. Respecto de las otras escuelas en las que no se encontraba en misión especial sí estaban selladas y firmadas por la autoridad escolar.
Es precisamente esta falencia la que llevó a los miembros de la Junta Calificadora a no admitirles ejercer el derecho a optar.
En base a esta plataforma fáctica, corresponde verificar si en el caso se da el supuesto de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que torne procedente la pretensión.
VI. SOLUCIÓN DEL PRESENTE CASO.
Sabido es, que la vía del amparo no queda habilitada para cuestiones que requieran de mayor amplitud de debate o de prueba.
El tipo procedimental (sumarísimo) asignado a la acción de amparo tanto en la ley nacional -y añadimos la ley provincial-, constriñe a las partes a un juego de abreviaciones, en la pretensión, en el procedimiento, en los tiempos, en las limitaciones recursivas, etc. (Confr. Osvaldo Alfredo Gozaíni, “El derecho de amparo”, 2ª edición, Bs. As. 1.998, págs. 66/71).
Por ello, es que con toda razón se ha dicho que la ilegalidad o arbitrariedad, para la procedencia del amparo, deben ser claras y manifiestas y si bien ello no significa que deban aparecer sin necesidad de prueba, pues debe demostrarse la restricción ilegítima del derecho, dicha demostración no debe ser objeto de investigaciones exhaustivas que excedan el marco de la acción (C. Apel., Noreste, Chubut, 31/10/96, in re; “Perdomo, Delia. c. Mutual Gaimán”, Suplemento de Derecho Constitucional, “Rev. La Ley”, 20/06/97).
En similar sentido se ha expresado que entre los presupuestos de admisibilidad del amparo, reviste singular importancia el atinente a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto. Ellas se presentan a través de conductas contrarias a derecho, que se enfrentan con las normas positivas (en el caso de la primera) o bien, como nota subjetiva caracterizada por el mero voluntarismo apuntado a la violación del derecho (como concepto de arbitrariedad). Su carácter manifiesto implica que el Juez debe advertir sin asomo de duda que se encuentra frente a una situación palmariamente ilegal o resultante de una irrazonable voluntad del sujeto demandado (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 26/09/95 - Romero, Petrona v. Instituto de Obra Social) o que puesto que el vicio debe ser evidente o manifiesto, la demanda de amparo no constituye la vía apropiada para dilucidar cuestiones complejas de solución opinable, que requieren amplitud de debate y prueba (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 25/08/98 - Desplats Raquel v. Telefónica de Argentina).
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en distintos precedentes se ha pronunciado respecto al alcance que cabe atribuir al recaudo “manifiesta” establecido por el artículo 43 C.N.
En “Exprinter” sostuvo, a modo de aclaración previa, que “el artículo 43 de la Constitución Nacional, cualquiera sea la amplitud que se le quiera dar, sigue exigiendo que el acto atacado por medio de la acción de amparo, padezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”.
Y en el mismo precedente, concluye afirmando que al exigir dicho recaudo, “La ley fundamental apunta a lo notorio, lo que se visualiza sin que sea necesario un estudio pormenorizado de pruebas, hechos, etc., exige la manifiesta ilegitimidad del acto impugnado, junto con la carencia o ineficacia de remedios ordinarios o recursos específicos; esta manifiesta ilegitimidad se conecta a lo que, en el derecho civil, configura un acto viciado de nulidad manifiesta, o sea que el vicio es patente, visible, simplemente comprobable”.
En autos N° 24.525, “Alizzi c/Dirección de Vías y Medios de Transportes y/o Policía de Mza. p/Acción de amparo” se resolvió que “El Art. 43 CN. diseña al amparo para atender, exclusivamente, hipótesis de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, con lo que repite la pauta del Art. 1º ley 16.986. Es decir, que si el acto lesivo no contiene un vicio palmariamente arbitrario e ilegal, el amparo no será una ruta exitosa, y, en cambio, será más provechoso plantear el reclamo por otro conducto procesal, aun admitiendo que en la reforma constitucional el amparo ha dejado de ser supletorio o subsidiario” (C. Nac. Civ., sala D, 9/6/95, “Pinotti, Jorge P. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, JA, 1999 I síntesis), o sea que “La admisión del amparo está condicionada a situaciones que revelen la necesidad de acogerlo como único camino para evitar que derechos de libertad protegidos constitucionalmente se tornen ilusorios, con daños graves e irreparables, y siempre que pueda comprobarse en forma inmediata, clara e inequívoca la ilegitimidad del acto, decisión u omisión administrativa que lo provoca. Se entiende por ilegítima la ejercitada sin competencia, sin facultad o con inobservancia de las formas o límites constitucionales o legales en relación al derecho invocado, siendo la ilegitimidad manifiesta, cuando apareciese en grado de evidencia, dentro del marco de apreciación que permite la naturaleza sumaria del proceso” (C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 17/3/95, “Bailo de Reviglio, María T. v. Ministerio de Educación y Cultura de la Provincia de Santa Fe”, JA, 1999 I síntesis); en definitiva, “La acción de amparo resulta improcedente cuando se trata de cuestiones en las que no surge con total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye, sino que se trata de temas opinables o que requieren mayor debate y prueba; pues, esta vía no tiene por finalidad alterar las instituciones vigentes ni faculta a los jueces a sustituir los trámites y requisitos previamente instituidos, ni los autoriza a irrumpir en asuntos extraños a la jurisdicción que la ley les ha conferido” (CNCont.-adm. Fed., sala III, abril 16 - 1998, “Asociación Sindical Unión Tranviarios Automotor y otros c. Estado Nacional - PEN s/ Amparo”, “El Derecho”, boletín del 27 - VIII - 99).
El criterio para determinar si, frente a un hecho, acción u omisión de la administración, se está dentro del ámbito del amparo, entonces, está dado por precisar si se da un supuesto de “ostensible arbitrariedad o ilegalidad” (Art. 1º, ley provincial 6.504) que vulnere derechos constitucionales del amparista, no bastando que la cuestión planteada pueda ser resuelta pese a la naturaleza sumarísima del procedimiento; de lo contrario, toda la actividad de los otros Poderes del Estado podría quedar comprendida por la acción de amparo, con la consecuencia -entre otras- de la desaparición de la acción procesal administrativa que debe sustanciarse, entre nosotros, ante la Suprema Corte de Justicia. Sabido es, que la designación de acrecentamiento y concentración de horas en el ámbito docente constituye un proceso administrativo que requiere de varias etapas.
El proceso se inicia oficialmente con la apertura de la convocatoria, la cual debe ser comunicada ampliamente a través de distintos medios de difusión.
Para la apertura de dichas convocatorias, un requisito es que las bases del concurso o de la postulación estén debidamente fijadas de acuerdo al reglamento vigente.
Esto permite establecer un sistema de revisión de los antecedentes, donde la autoridad de aplicación -en este caso la Junta Calificadora- debe centrar su labor en verificar si los postulantes cumplen con los requisitos y acreditaciones formales establecidos en las bases.
La presentación de la documentación en forma completa constituye un requisito esencial y excluyente para la admisión, pues hace fundamentalmente a la transparencia del sistema.
La pregunta que debemos hacernos, es si el accionar de la Junta fue de una ilegalidad manifiesta, y en este aspecto la respuesta negativa se impone, ya que la decisión adoptada encontraba sustento normativo en la circular N° 118 emitida por la Dirección de Educación Secundaria y en concreto el anexo II, que contiene las sugerencias para la confección de la declaración jurada.
Surge claro del citado anexo, que la declaración jurada debe contener la situación de revista actual debidamente firmada por algún miembro del equipo directivo del establecimiento donde revista como titular, y en el caso de traslado provisorio, certificado por autoridad donde cumple funciones provisorias. Constituye éste un plus que no deroga la regla general respecto a la firma del directivo del establecimiento donde se reviste como titular. Estos requisitos tienen su correlato en las instrucciones para completar el formulario de declaración jurada de cargos y/o funciones previsto por la ley 6929/01 y decreto reglamentario 285/02.
El anexo II en su artículo 9 alerta a los docentes a consultar frente a cualquier duda, a los fines de no verse perjudicados.
Peticionan las amparistas la inoponibilidad a su parte de la circular 118 por falta de publicación de la misma en el Boletín Oficial.
Sabido es, que forma parte del sistema republicano la publicidad de los actos de gobierno. Resulta un tema dudoso si la circular 118 debió o no ser publicada en el Boletín Oficial; sin embargo, debe tenerse presente que, aunque tal requisito hubiera sido necesario, lo cierto es que la misma fue publicada en el portal docente y las amparistas no hacen referencia al desconocimiento de la mencionada normativa. Si la junta de calificaciones adecuó su conducta a la normativa vigente, queda sin sustento la pretensión de ilegalidad del órgano administrativo.
Tampoco puede sostenerse la existencia de un exceso de rigor formal. Al respecto, se ha sostenido que “La figura del exceso de rigor ritual exige el análisis de caso por caso, ya que no puede establecerse un límite preciso entre el exceso ritual y el respeto por las formas procesales, entre el rito ( concepto razonable) y el ritualismo (concepto irrazonable), entre el uso y el abuso de las formas, siendo misión del juzgador intentar compatibilizar todos los intereses en juego. De todas formas, es posible establecer, reglas básicas para aplicar la teoría del exceso de rigor ritual, teniendo presente que la arbitrariedad por exceso de rigor ritual es un remedio excepcional y que para su admisibilidad se requiere:
a) que el exceso ritual sea manifiesto; b) que no sea invocado por quien incurrió en una inexcusable negligencia. (Expte.: 89051 - Carmona, Gabriela Tránsito en J: 168.325/30.555 Carmona, Gabriela c/Dirección General de Escuelas p/Amparo s/Inc. Cas. Fecha: 27/07/2007 - SCJMza - Sala N° 1 - LS 379:122).
En el caso, las formas resultan indispensables para la transparencia del sistema, y para mantener la igualdad entre todos los postulantes.
Como se sabe, para la procedencia del amparo, se requiere la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto lesivo; en este sentido, destaca Morello que la ilegalidad debe aparecer de modo claro y manifiesto; no basta, por consiguiente, que el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal. Dicho de otra manera, que haya surgido al margen del debido proceso formal que constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica. La ilegalidad puede describirse a través de preceptos legales que se omiten aplicar o se interpretan mal, mientras que la arbitrariedad exhibe un juicio especialmente negativo frente a las normas. La ilegalidad desconoce o aplica mal la norma que legalmente corresponde, mientras que la arbitrariedad es la manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos. No obstante las puntuales distinciones que sobre ambos conceptos pueden realizarse y la inevitable vaguedad de los vocablos empleados, es importante destacar que en cada caso el Juez puede y debe valorar si el acto lesivo reviste la entidad requerida para descalificarlo totalmente y merecer el remedio excepcional del amparo. La arbitrariedad y la ilegalidad deben ser manifiestas; debe tratarse de algo descubierto, patente, claro, notorio, inequívoco, indudable, cierto, ostensible, palmario; lo manifiesto significa un juicio que corresponde a todos sin distinción ni dudas. (MORELLO, Augusto, “El amparo. Régimen Procesal”, La Plata, Librería Editora Platense, 2.000, 4° Edición, pág. 26 y sgtes.).
Ahora bien, en el caso traído a resolución, advierto que no hay tal arbitrariedad ni la ilegalidad manifiesta requerida para la admisión del amparo, por lo que, por los argumentos expuestos corresponde rechazar la apelación y confirmar la sentencia.
ASI VOTO.
Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijeron:
Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. MIRTA SAR SAR, DIJO:
Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por las apelantes que resultan vencidas en esta instancia impugnativa (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
Sobre la misma y segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijeron:
Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza, 27 de febrero del 2014.
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1°).- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por las amparistas a fs. 216/221, en contra de la sentencia de fs. 197/ 202, la que se confirma en todos sus términos, conforme los argumentos dados en esta instancia.
2°).- Imponer las costas de Alzada a las apelantes vencidas (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3°).- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente forma: Dres. Nora Alicia Ponce, Norma V. Rodríguez y Armando Miranda en las sumas de PESOS….., respectivamente (Arts. 3, 15 y 31 de la Ley Arancelaria).
4°).- Regular los honorarios profesionales diferidos a fs. 252/ 253 de la siguiente forma: Dres. Armando J. Miranda, Nora Alicia Ponce y
Norma V. Rodríguez, en las sumas de PESOS….., respectivamente y sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley 5394 (Arts. 3, 14 y 31 de la Ley Arancelaria).
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. Mirta Sar Sar, Juez de Cámara - Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara
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