Comentario al fallo:

Tribunal de Jurado Popular, Pcia. de Córdoba. Casiva Fabián s/homicidio agravado (género −LGBTIQ−)

Por Gisella P. Villalba

Un largo camino nos queda por recorrer

Introducción [arriba] 

A.E. era una mujer excepcional, era una chica muy buena y trabajadora, era una persona hermosa, pero encontró la muerte en su domicilio en donde residía esporádicamente, en el Barrio centro de la Pcia. de Córdoba, por un varón, el cual fue identificado y condenado, por un Jurado Popular.

El fallo al que me refiero y el que trataré en este trabajo es la sentencia N° 52, dictada por la Cámara en lo Criminal y Correccional de la 9º nominación de la ciudad de Córdoba, secretaría N° 17, año 2019, Tomo 4, Folio: 936-992, expediente N° 67644069, caratulada “C., F.A. s/ homicidio agravado”.

Previo a adentrarme en el análisis del hecho, cabe hacer una breve introducción sobre el marco legal que se tendrá en cuenta para el presente caso, haciendo una referencia a los delitos denominados de “violencia contra las personas LGBTIQ”, esto es, supuestos en que se ejerce violencia sobre grupos especialmente victimizados por cuestiones de género y orientación sexual, como las lesbianas, gays, bisexuales, transexuales, travestis, tránsgeneros e intersexuales, lo cual permitiría mejorar las investigaciones y su relación con la víctima. Por último, analizaré una serie de conclusiones al respecto.

Desarrollo [arriba] 

Para abordar este fallo, es necesario realizar una mención especial al antecedente jurisprudencial conocido públicamente como “Sacayán”, que marcó un antes y un después en el derecho penal.

El fallo “Sacayán”, caratulada “Marino, Gabriel David y otro s/ homicidio a una mujer perpetrado por un varón y mediante violencia de género, damnificada: Sacayán, Amancay…”. Recordemos que el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 4, el 18 de junio de 2018, condenó a Marino a cadena perpetua como coautor del delito de homicidio calificado por odio a la identidad de género y por haber mediado violencia de género, tratándose de un momento bisagra para el derecho penal, analizándose por primera vez como un “travesticidio”, explicando con claridad, los miembros del tribunal, principalmente en sus votos el Dr. Julio Báez, las nociones medulares de la violencia de género y de la identidad de género.

Sin perjuicio de ello, lamentablemente cuando todos pensábamos que el derecho penal finalmente había logrado un avance en nuestra sociedad, en el año 2020, la Sala 1 de la Cámara de Casación Penal confirmó parcialmente el fallo, en un voto dividido. El voto mayoritario conformado por los Dres. Patricia Llerena y Gustavo Bruzzone, confirmó la condena por femicidio, pero descartó el concurso de agravantes con el inciso 4to., por considerar que no había pruebas de que el condenado fuera transfóbico, esto es, hubiera manifestado en el crimen una animadversión particular debido a la identidad de género travesti de la víctima. Al respecto, se adhirió a los argumentos desarrollados en el voto en disidencia de la Jueza Ivana Verónica Bloch, del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 4, quien tampoco consideró que hubiera prueba sobre el fundamento cisexista del asesinato, ni contextual, ni subjetiva.

Si seguimos el razonamiento de Casación, podemos apreciar que se instaura una vez más la falta de reconocimiento de derechos y un desconocimiento del factor cultural, social y contextual y su impacto en la valoración de la prueba. No se reconoce el cisexismo estructural, ni que la forma que toma es el travesticidio/transfemicidio, que, como fenómeno criminológico, es diferenciado, incluso del femicidio, por su resultado de muerte prematura y evitable de las travestis y mujeres trans.

Sumado a ello, deja un antecedente jurisprudencial, a que ningún delito de estas características, califica por ser crimen de odio en los términos del inc. 4 del art. 80 del Código Penal de la Nación.

Ahora bien, si bien Casiva fue condenado por un Jurado Popular a prisión perpetua, por los delitos de homicidio calificado, por mediar violencia de género, (art. 80 inc. 11 del CP), hurto calamitoso (art. 163, inc. 2 del CP), daño (art. 183 del CP), en concurso ideal con el delito de previsto en el art. 3, inc. 7 de la Ley N° 14.346 - Protección a los animales contra los actos de crueldad (art. 54 del CP), todo en concurso real (art. 55 del CP).

Lo cierto es que, una vez más, considero que no se ha analizado el caso de la forma correcta y en este caso concreto, me pregunto: ¿se habrá instruido al jurado sobre qué son los travesticidios y transfemicidios?

Para situarnos en el caso en el que encontró la muerte A.E. es necesario que hagamos un viaje en el tiempo, un 18 de octubre de 2017 entre las 04.00 hs. y 05.10 hs., el imputado Fabián Alejandro Casiva, a bordo de su motocicleta, se constituyó en inmediaciones de calle Cortada Israel y Sarmiento de B° Centro de la Ciudad de Córdoba, lugar donde, luego de dialogar con algunas chicas que se encontraban trabajando en la zona, se dirigió a A.E., trabajadora sexual, con quien luego de dialogar, unos segundos, A. arribó a la motocicleta de Casiva y ambos se trasladaron por calle Rivadavia, hacia el domicilio de calle Rincón N° 141 B° centro, de propiedad de Lara Godoy Atencio, donde A. se encontraba esporádicamente residiendo. Una vez en el interior del domicilio, se habría originado entre ambos una discusión por cuestiones no esclarecidas hasta el momento, ante lo cual el imputado Casiva, con un arma blanca, presumiblemente un cuchillo que habría llevado con él; con intención de quitarle la vida a A., y poniendo al descubierto sus rasgos de personalidad dominante y de superioridad, le clavó el arma blanca en reiteradas oportunidades en los órganos vitales (cuello, tráquea, pulmones, riñones), producto de lo cual la víctima, con la intención de defenderse, ofreció resistencia al actuar de Casiva, ante lo cual este último golpeó su cráneo con un objeto contundente, quedando la víctima gravemente herida en el suelo, seguidamente el incoado, aprovechando la situación en la que se encontraba la víctima, se apoderó ilegítimamente de su teléfono celular y de una suma de dinero indeterminada, pero presumiblemente superior a $ 200 (doscientos pesos), asimismo y aparentemente ante los fuertes ladridos de una perra caniche de propiedad de una amiga de A.M., Casiva le clavó a esta, presumiblemente, la misma arma blanca con la cual apuñaló a A., provocándole un corte en la oreja izquierda y varias heridas en el interior de su cuerpo, luego de ello Casiva se retiró raudamente del lugar. Como consecuencia de lo relatado precedentemente y por las heridas gravemente sufridas por A.E. dejó de existir inmediatamente después del hecho, siendo la causa de su muerte el traumatismo craneoencefálico y shock hipovolémico.

De la lectura del fallo, el tribunal consideró que una interpretación armónica del ordenamiento jurídico impone que el término “mujer” (previsto por el legislador en el art. 80 inciso 11° del Código Penal) deba llevarse a cabo a la luz de la Ley N° 26.743, que establece el derecho de toda persona a ser tratada de acuerdo con su identidad y, en particular, a ser identificada registralmente conforme al género que el que se autopercibe. Por otro lado, señalaron que

“El término ‘mujer’, a los efectos del encuadre típico de la conducta penal, comprende no sólo a quien nace biológicamente como tal, sino también a quien jurídicamente realiza la opción que permite la ley de rectificación registral del sexo conforme a la identidad de género autopercibida”.

También explicaron que de la prueba reunida A.E. “se autopercibía como mujer a punto tal de haber obtenido su identidad como tal, conforme la ley 26743 de identidad de género”. También remarcaron que A. “se sentía mujer desde niña, que su familia acompañó esa decisión, y que así era tratada por su entorno familiar y amistades”.

Si bien hay un reconocimiento considerable a la prueba reunida, que tiene impacto en la calificación jurídica adoptada, con un concurso de agravantes del delito de homicidio, por haberlo cometido por un varón contra una mujer mediando violencia de género, lo cierto es que se deja de lado que el hecho fue cometido por haber mediado odio a la identidad y expresión de género de la víctima.

No es un dato menor, señalar la preocupación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que ha recibido información señalando que, debido al prejuicio que se encuentra instalado y hasta podemos llegar a decir, naturalizado en los sistemas de justicia en países de América, los asesinatos de personas del LGTB rara vez son categorizadas como crímenes de odio o motivados por el prejuicio con la frecuencia que deberían.

Al contrario, pasan a una lista de delitos ocasionados por emociones, celos o razones relacionadas con una relación preexistente.

Y como ocurre en la mayoría de los casos cuando realmente son motivados por el prejuicio no se califican como tales la culpa se invierte hacia la víctima y se distancia de las estructuras de poder que reproducen los estereotipos homofóbicos que subyacen detrás de los prejuicios.

Una vez más, se observa la no utilización y la falta de análisis del concepto de “violencia o crimen por prejuicio”, descripto en el inciso 4 del art. 80 del Código Penal, que va más allá del sentimiento individual del imputado en el momento del hecho. También, como se ha visto en otros casos, las razones por las que se ataca a una persona del colectivo del LGTBI, tiene su origen en la discriminación, producto de una cultura patriarcal que impone la heteronormatividad, es decir, que es lo correcto, ser heterosexual, y que lo incorrecto es otra orientación sexual lo cual tiene que ser castigada e indicada con dedos acusadores.

Es por eso, que considero que la decisión tomada en este caso invisibiliza el contexto de discriminación y violencia que sufrió “A.E.” por su identidad trans.

No puedo dejar de mencionar, que durante el juicio Casiva, dijo

“…como hombre me encantan las mujeres, no me gustan los homosexuales, no tengo nada en contra de nada contra las mujeres, no tengo nada en contra de los que están ahí atrás...”.

Por eso es importante, denominar al crimen de odio como un atentado contra la identidad de género de la víctima, siendo además una medida indispensable de reparación para la víctima, sus familiares directos y el resto de las personas que integran el colectivo tan vulnerado e invisibilizado,

Considero, que el no tratamiento de estos casos bajo esta mirada refuerza la desigualdad estructural del colectivo, provocando un incremento de los riesgos de sufrir la violencia por la identidad travesti o trans que de por sí ya lo padecen por parte del resto de la sociedad o de la fuerza policial.

Nótese que varias de las amigas de A.E. durante el juicio fueron contestes al referir que

“…la vida es difícil, estamos expuestas a muchos peligros, no sabemos si volvemos a casa, se nos insulta, nos tiran cosas, todo el tiempo se tiene que lidiar con agresiones…” (…) “Que allí trabajan tanto mujeres cis como mujeres trans. Que el destrato es cotidiano y es para todas las chicas, les tiran cosas, las insultan. Esto es común para ellas…”.

El grado de violencia que sufrió A.E. al momento de encontrar su muerte es de tal magnitud, que por una cuestión de respeto al lector y principalmente a la familia y amigos de la víctima es que no detallaré las heridas que Casiva le provocó a A.E. el día del hecho. Sin embargo, lo que es claro desde mi humilde opinión que la violencia que manejó el imputado en el ataque perpetrado contra A. tenía relación directa con la identidad de género trans de la víctima.

No es un dato menor el informe elaborado por el Observatorio Nacional de Crimines de Odio LGBT, que registraron durante los primeros seis meses del año 2020, desde el 1º de enero hasta el 30 de junio, sesenta y nueve (69) crímenes de odio en donde la orientación sexual, la identidad y/o la expresión de género de todas las víctimas fueron utilizadas como pretexto discriminatorio para la vulneración de derechos y la violencia. Al respecto, el 78 % de los casos corresponden a mujeres trans (travestis, transexuales y transgénicos); en segundo lugar, con el 16 % se encuentran los varones gays cis, en tercer lugar, con el 4 % de los casos le siguen las lesbianas; y por último con el 2 % los varones trans.

De todos los crímenes de odio registrados en el primer semestre del año 2020, el 46 % de los casos (32) corresponden a lesiones al derecho, es decir, a asesinatos, suicidios y muertes por ausencia y/o abandono estatal; y el 54 % restante de los casos (37) corresponden a lesiones al derecho a la integridad física, es decir, violencia física que no terminó en muerte.

Del total de las lesiones al derecho a la vida, el 19 % de los casos son asesinatos, el 6 % suicidios y el 75 % restante son casos de muertes por abandono y/o ausencia estatal.

Por otro lado, el Observatorio observó que todos los actos de agresión y violencia (física y psicológica) que ha sido documentado son crímenes de odio contra el colectivo LGTB pues, han sido cometidos en contra de una persona de la diversidad sexual, con conocimiento previo por parte del agresor de la orientación sexual o identidad de género de su víctima. Han implicado el ejercicio de agresión o violencia con la intención de lesionar, causar daño físico o psíquico y/o castigar. La motivación de la persona perpetradora ha sido el rechazo, el desprecio o el odio hacia la orientación o identidad de género asumida de la persona lesionada.

Ahora bien, un reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos trajo una luz de esperanza a nuestro país, me refiero al fallo “Vicky Hernández y otras v. Honduras”, resuelta el 26/03/2021 (serie N° 422), el cual representa un progreso significativo de herramientas jurídicas para la judicialización efectiva de los travesticidios y transfemicidios dentro de nuestro sistema penal.

Este fallo pone nuevamente en relieve la violencia por prejuicio sobre el colectivo, y vuelve a poner la mirada sobre en la violencia estructural como mecanismo de producción de muerte que se manifiesta en el travesticidio/transfemicidio como marcaje social.

En efecto, en su sentencia la CIDH consideró que

“existen elementos para inferir razonablemente que la violencia ejercida contra Vicky Hernández, que culminó con su muerte, muy probablemente fue ejercida por motivos de género y/o debido a su expresión de género o de su identidad de género. Además, se cuenta con pruebas que permiten presumir que Vicky Hernández pudo ser víctima de violencia sexual. Algunos elementos concretos que apuntan a esas conclusiones son los siguientes: a) el contexto de discriminación y de violencia contra personas LGBTI en Honduras, en particular durante la época en la que ocurrió la muerte de Vicky Hernández; b) la existencia de un preservativo aparentemente usado al lado del cuerpo de Vicky; c) la exposición del cuerpo sin vida de Vicky Hernández en plena calle, vestida con su atuendo como una trabajadora sexual; d) la condición de defensora de las personas LGBTI y sus derechos, y e) la naturaleza de las heridas en su rostro (mostraba unas heridas irregulares en su ojo izquierdo y la región frontal izquierda y un equimosis en su región palpebral)” (párr. 112).

Asimismo, la Corte ha señalado que

“[L]a orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona son categorías protegidas por la Convención. En consecuencia, el Estado no puede actuar de forma discriminatoria en contra de una persona por motivo de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género” (párr. 67).

“[L]a violencia ejercida por razones discriminatorias tiene como efecto o propósito el de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona objeto de dicha discriminación, independientemente de si dicha persona se autoidentifica o no con una determinada categoría. Esta violencia, alimentada por discursos de odio, puede dar lugar a crímenes de odio” (párr. 70).

“[L]a identidad de género y sexual se encuentra ligada al concepto de libertad, al derecho a la vida privada y a la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones. En ese sentido, el reconocimiento de la identidad de género por el Estado resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura y malos tratos” (párr. 116).

“[I]nvestigar los casos de violaciones al derecho a la vida constituye un elemento central al momento de determinar la responsabilidad internacional del Estado y […] si se llegare a comprobar cualquier carencia o defecto en la investigación que perjudique la eficacia para establecer la causa de la muerte o identificar a los responsables, esto implicará que no se cumpla con la obligación de proteger el derecho a la vida […]. [L]a ausencia de mecanismos efectivos de investigación de violaciones del derecho a la vida y la debilidad de los sistemas de justicia para afrontar dichas violaciones pueden propiciar, en los Estados, un clima de impunidad respecto de estas, y, en ciertos contextos y circunstancias, pueden llegar a configurar situaciones generalizadas o graves esquemas de impunidad, estimulando y perpetuando, así, la repetición de las violaciones” (párr. 97).

Sumado a ello, la Corte estima que en el ámbito de aplicación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer se refiere también a situaciones de violencia basada en su género contra las mujeres trans. Al respecto, la Corte sostuvo que

“[A]tendiendo a una interpretación evolutiva, la Corte estima que el ámbito de aplicación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer se refiere también a situaciones de violencia basada en su género contra las mujeres trans, como sucede en este caso” (párr. 133).

“[A]l aplicar este Tratado, [la Corte Interamericana] desarrolló la noción de debida diligencia reforzada. Esto implica aplicar una perspectiva de género en la investigación y juzgamiento de casos de violencia cometida contra las mujeres, incluyendo la violencia contra las mujeres trans, así como evitar la impunidad crónica que envía un mensaje de tolerancia y permite la repetición de los hechos” (párr. 134).

“[L]os derechos de las mujeres trans se encuentran amparados por la Convención de Belém do Pará […] por una razón de peso: las mujeres trans son mujeres. Lo relevante para su identificación, tal como ya ha señalado la Corte en su jurisprudencia constante, es su autopercepción como tales” (párr. 1, voto concurrente del juez Pazmiño Freire).

En nuestro país, el concepto de travesticidio y transfemicidios fue desarrollado por referentes históricas en la lucha por el colectivo, me refiero a Alba Rueda y Diana Maffia, quienes en uno de sus artículos refirieron que

“El travesticidio/transfemicidio es la expresión más visible y final de una cadena de violencias estructurales que responden a un sistema cultural, social, político y económico vertebrado por la división binaria excluyente entre los géneros. Este sistema recibe el nombre de cisexismo. En él, las personas cis (es decir, aquellas que no son trans) detentan privilegios que no se reconocen como tales, sino que se asimilan al “orden natural”. En este contexto, “ser travesti o trans tiene consecuencias materiales y simbólicas en las condiciones de existencia”. El correlato del privilegio cis es la precariedad estructural de las vidas trans, sometidas a una dinámica expulsiva que, en el caso de travestis y mujeres, las mantiene cuidadosamente separadas de la sociedad y las ubica en un lugar material y simbólico mucho más expuesto a la muerte prematura y violenta…” (ver: Alba Rueda, Diana Maffia, “El concepto de travesticidio/transfemicidio y su inscripción en el pedido de justicia por Diana Sacayan, Miradas Feministas sobre los derechos, 2018, Jusbaires, pág. 175 y sgtes.).

Ahora bien, la figura en cuestión en la actualidad aparece vinculada, también, hacia una situación de “género” u “orientación sexual”, su base se remonta al decreto Ley N° 4.778/63, ratificado por la Ley N° 17.567, con los aditamentos introducidos por la Ley N° 23.592, interpretando la doctrina que el odio es la aversión que el agente siente por una persona o grupo de personas, siendo por ella que el autor se decide a actuar[1].

El devenir de los tiempos y las reformas legislativas, ampliaron las hipótesis relacionadas con el concepto de odio; la Ley N° 26.743, nos aportó una definición según la cual se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento incluyendo la vivencia personal del cuerpo.

La ley incorporó elementos como: la vivencia interna e individual de cada persona (puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento), la vivencia personal del cuerpo, pudiendo implicar la modificación de la apariencia o función corporal, siempre que sea un acto libremente escogido, incluyendo expresiones de género, como vestimenta, modo de hablar y los modales[2].

Es decir que la ley permite la elección sexual; reivindica los dos mundos que podrían definirse por oposición: el sexo asignado y el autopercibido; los destinatarios son las transexuales, travestis o inter sexos pues el derecho a la identidad de género y orientación sexual, involucran una serie de derechos fundamentales como son el derecho a la identidad personal, a la libertad, a la personalidad, a la no discriminación, a la vida privada, a la salud, a trabajar, al proyecto de vida, y a una adecuada calidad.

Todas estas prerrogativas se encuentran en los arts. 14, 16, 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional en los arts. 3, 5, 11, 18, 24, 25, y concordantes de la CADH; 2, 3, 7 y 8 de la DUDH; 2 de la DADH; 2, 3, 12, 1 inc. d, 20, 23, 24 y 26 del PIDCP y la Ley N° 23.592[3].

El derecho a la identidad de género y sexual se encuentra ligado al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme sus propias opciones y convicciones.

En nuestro país resulta de importancia la Ley N° 26.791, aprobada el 14 de noviembre de 2012, la cual introdujo modificaciones a distintos incisos del art. 80 del CP, para criminalizar de modo agravado ciertos homicidios especialmente relacionados con el fenómeno de violencia de género. Entre estos, encontramos el inciso 4º que incorpora como agravante de los homicidios el odio a la orientación sexual de las personas, la identidad de género y/o su expresión.

Respecto a esta reforma introducida, el agravante tenía por objeto sancionar delitos que expresen discriminación extrema. La doctrina le ha dado distintos significados al odio, por supuesto igual suerte siguió a los Crímenes de Odio, se han dado distintas definiciones que giran en torno a la motivación interna del agresor, del odio: aversión, prejuicio, repulsión, intolerancia, resentimiento, hostilidad, antipatía, rechazo, desprecio, aborrecimiento, abominación, repudio, desagrado o simplemente discriminación.

Ese mismo año 2012 fue sancionada la Ley de Identidad de Género (Ley N° 26.743) reglamentada por Decreto 1007/2012.

La sanción de dicha norma implicó la desjudicializacion de la identidad de género y tuvo como fin establecer un procedimiento que permita a las personas ejercer su derecho a la identidad, bastando su decisión personal y autónoma, limitándose el estado a garantizar el derecho a ejercer la libertad de escoger y vivir acorde a como se autopercibe sin que sea necesario requerir control judicial o administrativo previo La ley contiene también la definición de identidad de género incorporando elementos como: la vivencia interna e individual de cada persona (puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento), la vivencia personal del cuerpo, pudiendo implicar la modificación de la apariencia o función corporal, siempre que sea un acto libremente escogido, incluyendo expresiones de género, como vestimenta, modo de hablar y los modales (Yuba, Gabriela Sobre la ley de derecho a la identidad de género, LA LEY 2012-C, 1071).

Es decir que la ley permite la elección sexual; reivindica los dos mundos que podrían definirse por oposición: el sexo asignado y el autopercibido; los destinatarios son las transexuales, travestis o intersexos pues el derecho a la identidad de género y orientación sexual, involucran una serie de derechos fundamentales como son el derecho a la identidad personal, a la libertad, a la personalidad, a la no discriminación, a la vida privada, a la salud, a trabajar, al proyecto de vida, a una adecuada calidad; todas estas prerrogativas se encuentran relacionadas a los arts. 14, 16, 18, 19 y 33 de la Carta Federal y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional en los arts. 3, 5, 11, 18, 24, 25, y concordantes de la CADH; 2, 3, 7 y 8 de la DUDH; 2 de la DADH; 2, 3, 12, 1 inc. d, 20, 23, 24 y 26 del PIDCP y la Ley N° 23.592 (Zulita, Felina–Morales Deganut “Violencia contra las mujeres”, Hammurabi, Bs. As., 2018 págs. 117/119).

En el ámbito internacional, existen muchos instrumentos de derechos humanos que establecen las obligaciones de los Estados de proteger y garantizar los derechos de las personas lesbianas, gay, bisexuales y trans (travestis, transexuales y transgéneros). Entre ellos, encontramos: arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"; art. 1, 5.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José"; art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Derecho a la Igualdad y art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Para el caso específico de la comunidad LGBTIQ, reviste particular importancia la garantía del derecho a la igualdad, del cual se deriva el derecho a la no discriminación, y que tiene como objetivo evitar toda distinción de hecho y de derecho que produzca diferencias de trato que afecte a las personas en sus derechos y especialmente en su dignidad. La igualdad procura la promoción y protección de aquellos grupos desfavorecidos y discriminados[4].

En este sentido, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU) −órgano encargado de velar por el cumplimiento de las obligaciones de los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos−, en el párrafo 7 de su Observación general N° 18 señaló que:

"El Comité considera que el término “discriminación”, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición política o de otra índole, el origen nacional o social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas"[5].

En el marco de los World Outgames[6], el 29 de julio de 2006, en Montreal, Canadá se llevó a cabo la Conferencia Internacional de los Derechos Humanos LGBT. En este contexto surge la Declaración de Montreal[7]que contempla todos los aspectos de la vida de las personas del LGBT y que se divide en cinco secciones. La primera de ella, y de importancia para esta resolución es la que se titula “Derechos Fundamentales”, exige salvaguardar y proteger los derechos más básicos de las personas del LGBT. Para ello, en esa sección se enuncia y detalla la forma en la que se violan estos derechos y se resalta la enorme preocupación que la situación genera. Esta Declaración resulta relevante para garantizar el reconocimiento de los derechos del colectivo LGBT pronunciados a nivel internacional.

También contamos con los “Principios de Yogyakarta. Principios sobre la Aplicación de la legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género”[8], los cuales fueron elaborados en noviembre del año 2006, en la ciudad indonesa de Yogyakarta, a raíz de la solicitud efectuada por Louise Arbour, ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2004-2008). En estos principios se destaca la regulación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, social y a otras medidas de protección, con independencia de la orientación sexual o identidad de género de las personas. Estos instrumentos constituyen el marco legal internacional para la protección de los derechos de la población LGBT contra los crímenes de odio, en los cuales es posible apoyar la defensa y la protección de los derechos de esta comunidad, ya que, si bien algunos países los han reconocido en sus legislaciones, otros carecen de regulaciones y en algunos existen normas que protegen prácticas discriminatorias y anticonstitucionales.

Teniendo en cuenta el marco teórico desarrollado, es posible afirmar que los actos de agresión y violencia son crímenes de odio contra el colectivo LGBT, ya que:

1. Han sido cometidos en contra de una persona de la diversidad sexual, con conocimiento previo por parte del agresor de la orientación sexual o identidad de género de su víctima.

2. Han implicado el ejercicio de agresión o violencia con la intención de lesionar derechos, causar daño físico o psíquico y/o castigar.

3. La motivación de la persona perpetradora ha sido el rechazo, el desprecio o el odio hacia la orientación o identidad de género asumida de la persona lesionada.

La motivación del victimario no siempre es fácil de determinar y en muchos casos los crímenes de odio son tratados -tanto en los medios de comunicación como por las entidades estatales- como delitos comunes de asalto, robo, intimidación, entre otros, o como “crímenes pasionales”; si bien este último tratamiento de los crímenes es cada vez menos común, aún quedan resabios de esta práctica de invisibilización. Los estereotipos, prejuicios y desconocimientos de los/as funcionarios/as encargados/as de investigar adecuadamente y garantizar justicia, a menudo, generan que la noción del “odio” como motivación del delito pocas veces figure en la forma de concebir, recibir y procesar los crímenes de las personas de la comunidad LGBT.

Por otra parte, las Naciones Unidas (ONU) o la Organización de los Estados Americanos (OEA), ante la ausencia de una normativa precisa, han iniciado esfuerzos para desarrollar una cultura de cumplimiento de los derechos humanos, con el fin de evitar el prejuicio basado en la orientación sexual[9].

Sin embargo: "el núcleo sigue siendo el mismo: el rechazo por ser lo que se es, por manifestar de alguna forma una sexualidad no hegemónica y tradicional"[10].

Las similitudes en la terminología revisada muestran al menos tres elementos indispensables para considerar determinado acto, como un crimen de odio:

a) Agresión o conjunto de agresiones dirigidas a lesionar los derechos de una persona.

En relación con las características de la conducta o agresión de los derechos de la población LGBT, es importante señalar que

"la conducta violenta en los delitos de odio varía dependiendo del contexto y de los prejuicios que tenga una sociedad específica, pero está presente en todas las sociedades"[11].

Estas agresiones implican violaciones a distintos derechos fundamentales de las personas, tales como: a la dignidad, a la integridad personal, a la seguridad, a la no discriminación, a la igualdad, y hasta en algunos casos estas violencias privan a las personas de un derecho tan básico e inalienable, como lo es el derecho a la vida.

b) La pertenencia (o la asociación) de la persona agredida a un colectivo históricamente vulnerado y/o discriminado. En los crímenes de odio la agresión mencionada anteriormente recae sobre una persona perteneciente o asociada a un colectivo históricamente vulnerado. Los colectivos históricamente vulnerados son aquellos grupos de personas cuyos derechos son menoscabados por una relación asimétrica de poder que es determinada por un contexto sociopolítico.

El principal efecto es que se considere que la agresión contra una persona LGBTIQ o persona judía, por ejemplo, es tan disvaliosa como la agresión a una persona que, sin pertenecer al colectivo, se la creyó LGBTIQ o judía o bien se la atacó para lesionar a ese colectivo[12]. Esto se debe a que, como bien se mencionó, el crimen de odio lesiona a todo el grupo o colectividad, a través de la agresión a una persona determinada. Por ello, la víctima nunca es una sola. Simplemente, es el individuo que da en el estereotipo y, a través de su lesión, lo que se quiere es mandar un mensaje a todo el grupo o colectividad, a todas las personas que presentan las mismas características del sujeto agredido, por lo que excede el marco de la lesión individual.

c) Motivación que impulsa a una persona (o varias) a actuar contra los derechos de otra. La motivación está básicamente fundamentada en el odio, el prejuicio, el rechazo, el desprecio, o la discriminación hacia alguna persona miembro, real o así percibida, a algún colectivo históricamente vulnerado y/o discriminado.

En este sentido Eugenio Zaffaroni, en el artículo “Los delitos de odio en el Código Penal argentino” expresa:

"En el delito por odio, el odio a la víctima está motivado por el odio a un grupo de pertenencia, que está fundado en un prejuicio. Se ha caracterizado el crimen por odio como un acto ilegal que importa una selección intencional de una víctima a partir del prejuicio del infractor contra el estatus actual o percepción de esta. Así es como la doctrina lo ha definido. No se pena el prejuicio, que es una mera actitud, sino la conducta que, además de lesionar el correspondiente bien jurídico, resulta más reprochable por ser discriminatoria y por implicar un mensaje para todos los que se ven afectados por el prejuicio"[13].

Debe considerarse además el rol que cabe a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2015 ha elaborado el informe “Violencia contra las personas LGTBIQ” que da cuenta de la gravísima situación en la que se encuentra este grupo a nivel regional, de las formas y los contextos de violencia a los que está expuesto. El informe se enfoca de manera particular en actos de violencia física contra las personas con orientaciones sexuales, identidades y expresiones de género diversas o no normativas, o cuyos cuerpos varían del estándar corporal femenino y masculino en América. En relación con los actos de violencia contra personas LGTBIQ, la CIDH destaca que éstos suelen demostrar altos niveles de ensañamiento y crueldad.

En ese informe, la Comisión dijo textualmente que:

“se encuentra preocupada por los altos índices de violencia que se registran en contra de personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex, o aquellas personas percibidas como tales, en el continente americano, y la ausencia de una respuesta estatal eficiente frente a dicha problemática. Esto se evidencia en la falta de adopción de medidas efectivas para prevenir, investigar, sancionar y reparar actos de violencia cometidos contra personas LGTBIQ, de acuerdo con el estándar de debida diligencia. Mientras que la CIDH reconoce que se registran avances en algunos Estados Americanos, la violencia contra las personas LGTBIQ continúa ocurriendo de manera generalizada en todo el continente americano”.

Ese contexto social de discriminación y violencia generalizada fue también reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 2006 –en un caso en el cual la Asociación de Lucha por la Identidad Travesti-Transexual (ALITT) solicitó el reconocimiento de su personería jurídica ante la Inspección General de Justicia[14]–. Allí la Corte advirtió que las personas LGBTIQ

“no sólo sufren discriminación social, sino que también han sido victimizadas de modo gravísimo, a través de malos tratos, apremios, violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios. Como resultado de los prejuicios y la discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran prácticamente condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su salud, registrando altas tasas de mortalidad”.

En lo atinente a la respuesta estatal frente a la violencia y el acceso a la justicia, capítulo N° 6, parágrafo N° 385, se desprende que

“Los Estados tienen el deber de actuar con debida la diligencia para prevenir, investigar, juzgar, sancionar y reparar violaciones de derechos humanos, incluyendo asesinatos y otros actos de violencia”[15].

Según el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, esta obligación incluye adoptar medidas legislativas y de otro carácter para prohibir, investigar y sancionar todos los actos de violencia e incitación a la violencia motivados por prejuicio y dirigidos contra las personas LGBTI; proporcionar reparación a las víctimas y protección contra represalias; condenar públicamente esos actos; y registrar estadísticas sobre dichos crímenes y sobre el resultado de las investigaciones, las actuaciones judiciales y las medidas de reparación[16].

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha afirmado que la obligación de prevenir la “violencia motivada por el odio” proveniente de personas particulares, así como de investigar la existencia de un posible vínculo entre el acto de violencia y el motivo discriminatorio puede estar amparada por la obligación de prohibir la tortura (Art. 3), y también puede ser vista como parte de las obligaciones positivas del Estado derivadas de la prohibición de discriminación (Art. 14)[17].

El informe afirma que existen varios obstáculos para el acceso a la justicia para personas LGBTIQ y sus familiares, que incluyen, entre otros, miedo a denunciar, su registro del problema, abordaje inadecuado por parte de agentes estatales y falencias en las investigaciones. La inefectividad por parte de los estados de aplicar la debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y reparar los asesinatos y otros crímenes violentos contra las personas LGBTIQ guarda estrecha relación con los prejuicios y estereotipos que los agentes del Estado tienen sobre las víctimas. Cuando los Estados no realizan investigaciones exhaustivas e imparciales respecto de la violencia contra las personas LGBTIQ, como ocurre en la mayoría de los casos, se genera una impunidad frente a estos delitos que envía un fuerte mensaje social de que la violencia es condonada y tolerada, lo que genera aún más violencia y conduce a las víctimas a desconfiar en el sistema de justicia.

Nótese que resulta de interés, para este trabajo tomar como referencia la actualización que lanzo la Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex (ILGA World), en el mes de diciembre de 2020, en Ginebra, con motivo del Día de los Derechos Humanos, relacionado a la Homofobia de Estado[18].

Dicha actualización de la sección Panorama Global de la Legislación del Informe proporciona datos sobre las leyes que afectan a las personas en función de su orientación sexual. Junto con el mapa de Leyes sobre Orientación Sexual en el Mundo, los cuales refleja los últimos desarrollos, muestran una imagen vivida del progreso y los retrocesos que ocurrieron en todo el mundo en 2020.

Se puede observar que 67 estados continúan criminalizando la actividad consensual entre personas del mismo sexo y había cinco Estados miembros de los Estados Miembros de las Naciones Unidas que realmente imponen la pena de muerte por actos consensuales entre personas del mismo sexo (Afganistán, Emiratos Árabes Unidos, Pakistán, Qatar Somalia –incluida Somililandia−), y otros seis donde tal castigo es técnicamente posible. Informes no confirmados, en el año 2019, indican que cinco hombres pudieron haber sido ejecutados en abril de ese año en Arabia Saudita. En Irán, un hombre podría ser ejecutado si se confirman los cargos en su contra.

Como fue mencionado en los párrafos que anteceden, algunos Estados han introducido dos caminos legales para abordar la violencia motivada por la orientación sexual.

El primero es una figura básica del delito independientemente que tipifique como delito la violencia o daño a una víctima motivada por su orientación sexual (real o percibida) y el segundo, es una disposición legal que agrava la pena del delito cuando éste haya sido motivado por la orientación sexual de la víctima, conocidos como “agravantes” y suele tener alcance a determinados delitos en particular como al homicidio o las lesiones.

El Comité de Derechos Humanos de la ONU ha recomendado a los Estados que criminalicen específicamente los actos de violencia basados en la orientación sexual o la identidad de género, por ejemplo: promulgando leyes sobre crímenes de odio basados en la orientación sexual e identidad de género. En nuestro país el art. 80, inc. 4 del CP establece como circunstancia agravante del homicidio la motivación por el odio hacia la orientación sexual de la víctima y el art. 90 agrava el delito de lesiones bajo idénticas características.

El Ministerio Público Fiscal desde hace varios años que realiza una política activa, en la elaboración de instrumentos, resoluciones y recomendaciones para fortalecer los derechos de quienes han sido damnificadas o damnificados por la comisión de delitos, entre los que se destacan las resoluciones PGN n° 174/08 y n° 58/09 mediante las que se adhiere a las prácticas de la Guía de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos, y las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, respectivamente.

En mi opinión y teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo del presente trabajo, considero que los casos en donde el colectivo sufra cualquier tipo de agresión y violencia (física y/o psicológica), los procesos de investigación se deberán elegir diversos medios de prueba con los que se acreditaran los hechos, asignándole el valor y la fuerza a cada elemento que conforme el marco probatorio. Si tenemos en cuenta el fallo de “Vicky Hernandez c/ Honduras”[19], nos deja una vez más un camino para retomar, en donde el análisis racional de la prueba, en marco libre valoración- permitirá demostrar la marcada diferencia entre las figuras penales analizadas.

Si bien, la calificación legal que aquí se postula está estrechamente ligada a la perspectiva de género que se le imprimió a la presente investigación; lo cierto, es que es necesario realizar una correcta interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso concreto, a la luz de los avances del derecho internacional de los derechos humanos.

Si bien, nuestra legislación avanza cada vez más en la protección de los derechos, en el presente trabajo pretendí poner en relieve es que aún falta analizar estos casos con otra mirada, con empatía y profesionalismo, y trabajar tanto el Poder Judicial y el Ministerio Publico Fiscal, en el dictado de pautas de intervención específicas para agresiones contra personas del colectivo trans.

Bibliografía [arriba] 

Álvarez, J.T. “Crímenes de Odio contra disidencias sexuales: concepto, orígenes, marco jurídico nacional e internacional” Revista Jurídica Universidad de Palermo (año 16, nro. 1, septiembre 2018, págs. 69 y sgtes.).

Díaz López, J.A. “El odio discriminatorio como agravante penal. Sentido y alcance del art. 22 4º CP, Ed. Civitas-Thomson Reuters, Madrid 2013.

Fontán Balestra, C. (1992). Tratado de Derecho Penal. Parte Especial (t. V 2ª. Ed. Actualizada por G. A. C. Ledesma). Buenos Aires, Argentina: Ed. Abeledo –Perrot.

Fontán Balestra, C. (2002). Derecho Penal. Parte Especial. (16ª Ed.). Buenos Aires, Argentina: Ed. Lexis Nexis.

Gherardi, Natalia, (2016)“Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres: más que un mandato legal”. Revista Pensar en Derecho. Número 9, Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires.

Gherardi, Natalia y Maia Krichevsky (2017). La violencia no es negocio. Guía para prevenir y erradicar la violencia doméstica desde los lugares de empleo”. ELA – Equipo Latinoamericano de Justicia y Género.

Monge Fernández, A. (2005). Los delitos de agresiones sexuales violentas (Análisis de los artículos 179 y 179 CP conforme a las LO 15/2003). Valencia, España: Ed. Tirant.

Muñoz Conde, F. (2010). Derecho Penal. Parte Especial. (18ª Ed.). Valencia, España: Ed. Tirant lo Blanch.

Núñez, R. (1988). Tratado de Derecho Penal. (t. III, v. II). Córdoba, Argentina: Ed. Córdoba.

Peralta, J.M. “Homicidio por odio como delitos de sometimiento” InDret, Barcelona, 2013, www.indret.com/PDF/1005.pdf (recuperado el 05/11/2019).

Serrano Gómez, A. (1997). Derecho Penal. Parte Especial. (2ª Ed.). Madrid, España: Ed. D y Kinson.

Zaffaroni, E. (1987). Tratado de derecho penal. Parte General. (t. I, 2ª Ed. 2002). Buenos Aires, Argentina: Ed. Ediar.

Notas [arriba] 

[1] Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, en “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo 1, 7ª. edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Bs. As., 2007, pág. 30; y Aboso, Gustavo Eduardo en “Código Penal de la República Argentina. Comentado y concordado con jurisprudencia”, B de f editores, 2012, pág. 465 y ss. 38.
[2] Yuba, Gabriela Sobre la ley de derecho a la identidad de género, LA LEY 2012-C, 1071.
[3] Zulita, Felina–Morales Deganut “Violencia contra las mujeres”, Hammurabi, Bs. As. 2018, págs. 117/119.
[4] Huerta, C. (2006). La estructura jurídica del derecho a la no discriminación. En C. De la Torre, El derecho a la no discriminación (págs. 185-204). México: Universidad Nacional Autónoma de México. Disponible en: http://biblio.juridicas. unam.mx/libros/5/2 312/13.pdf
[5] Organización de las Naciones (ONU), Unidas Comité de Derechos Humanos. Observación General N° 18: No discriminación (Septiembre de 1989). Disponible en: http://www.villaverde.co m.ar/es/asse ts/investigacion /Discriminacin/og-1 8-cdhdiscrimi nacion.pdf
[6] Los World Outgames se trata de un evento deportivo y cultural organizado por la comunidad LGTB.
[7] http://declarationofmon treal.org/declara ciondemontrealES.pdf
[8]Principios de Yogyakarta. Disponibles en:Http://www.refworl d.org/cgibin/ texi s/vtx/rwma in/opendocpdf.pdf?re ldoc=y&do cid=48244e9f2
[9] CEJIL. Diagnóstico sobre los crímenes de odio motivados por la orientación sexual e identidad de género: Costa Rica, Honduras y Nicaragua (2013). Disponible en: https://cejil.org/es/diagnosticocri menes-odio-motivad os-orientacion-sexual -e-identidad-ge nero-costa-rica-honduras-y
[10] Olivera, C. (2008). Crímenes de odio por orientación sexual o identidad de género en el Perú. En El Derecho como campo de lucha: orientación sexual e identidad de género (1er ed., págs. 47-71).
Lima: DEMUS - Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer. Disponible en: http://www. demus.org. pe/publicacion/f 42_libro_derecho_c o mo_campo _de_lucha.pdf
[11] Guerrero, G., & Lara, I. (2009). Venezuela. Crímenes o delitos de odio y el por qué de su necesaria inclusión en la tipificación de nuestra legislación. Insurrectas y Punto. Disponible en: http://insurrecta sypunto.org/index .php?option=com_c ontent&view
[12] Siguiendo el ejemplo dado, si tomamos el trágico atentado a la AMIA, se califica como un crimen de odio, aún cuando no hubiera muerto ninguna persona judía e incluso cuando las personas autoras supieran que las víctimas no sean personas judías.
[13] Disponible en: http://www.lagacet a.com.ar/nota/231 632/tribunales/d elitos-odio-segunza ffaroni.html
[14] Fallo: Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/ Inspección General de Justicia. 22 de noviembre de 2006.
[15] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, A/HRC/29/23, 4 de mayo de 2015, párr. 11. Sobre violencia contra las mujeres, ver también: CIDH, Informe de Fondo No. 54/01 Caso 12.051 María da Penha Maia Fernandes. Brasil. 16 de abril de 2001, párrs. 43-44 y 55-57; Corte IDH. Caso González y otras. (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrs. 252 y siguientes.
[16] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, A/HRC/29/23, 4 de mayo de 2015, párr. 11.
[17] TEDH, Caso Identoba y otros, (Aplicación no. 73235/12) vs. Georgia, 12 de mayo de 2015, párr. 63.
[18]https://ilga.org/d ownloads/ILGA_Mundo _Homofobia_de_Es tado_Actualizac ion_Panorama_global_L egislacion_diciem bre_2020.pdf
[19] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “VICKY HERNÁNDEZ Y OTRAS V. HONDURAS”. SERIE N° 422. 26/3/2021.