La obligación alimentaria en la figura del progenitor afin
Comentario al fallo B., P. T. s/Guarda Preadoptiva
Gabriela Yuba[1]
Un fallo del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario[2], dispuso la imposición en carácter de “padre solidario”, de la prestación alimentaria a favor de P., hasta los 21 años, a cargo del cónyuge de la adoptante (a quien se le otorgó de forma unipersonal la adopción simple) , de la que se encuentra separado de hecho desde hace más de 10 años. Cabe señalar, que anteriormente había sido otorgada la guarda judicial al matrimonio, habiéndose separado posteriormente y desentendiéndose el cónyuge de las funciones como guardador.
Lo llamativo del fallo, radica en la atribución de la obligación alimentaria al que fuera guardador, en el carácter de padre solidario o progenitor afin (conforme denominación utilizada en el anteproyecto del Código Civil y Comercial 2012).
Cabe señalar, que a la fecha, no se ha aprobado proyecto sobre el Código Civil[3], encontrándose en el Congreso el Anteproyecto para su tratamiento y discusión (a la espera de la conformación de la Comisión Bicameral que se avocará a su análisis).
Lo cierto es que la aplicación de la figura del progenitor afin (según art. 672 del Anteproyecto) requiere de un análisis en cada caso particular, evitando prácticas abusivas que contraríen o desnaturalicen los fines de la norma.
El capítulo 7, sobre Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines,[4] del Anteproyecto ,incorpora del art. 672 al art. 676 la figura del progenitor afin, estableciendo los deberes, ejercicio de sus funciones, delegación en el progenitor afín, como así también, de qué manera opera la obligación alimentaria.
Así, se denomina progenitor afín al “…cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”.
Tiene el progenitor afín, el deber de cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia( art. 673 Antepoy.), prevaleciendo el criterio del progenitor, en caso de desacuerdo entre las partes. Por otro lado, esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.
En este aspecto, debemos agregar que esa colaboración no afecta tampoco, los deberes de los titulares de la responsabilidad parental. No resultan eximidos los progenitores de sus deberes y derechos, frente a la existencia de quienes comparten en lo cotidiano , la vida con sus hijos, resultando un soporte o apoyo, más no una liberación de su responsabilidad parental.
No es este un tema menor, dado que en materia alimentaria, la obligación del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene un carácter subsidiario (art. 676 Anteproyecto), cesando ese deber en caso de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia.
En el presente caso nos encontramos frente a los siguientes supuestos fácticos: en primer lugar el demandado fue guardador de la menor P.; es decir que no se trataba de la hija de su cónyuge. En segundo lugar cesó su convivencia desde hace más de diez años con su cónyuge ( actual adoptante de carácter simple respecto de la joven P.).
Este es un punto fundamental, dado que no cualquier convivencia con el cónyuge o conviviente y su hijo (niño o adolescente), califica al progenitor afin.
Debe ser una convivencia tal, que evaluada en su integralidad, lo coloque al progenitor afin en el rol de cooperante en el cuidado y atención , con los deberes y funciones que señala el Anteproyecto. Debe tratarse de una convivencia, donde la asunción de ese rol de cooperación haya estado bien definida y sostenida en el tiempo.
Esos roles están bien definidos en cuanto su carácter especial y restrictivos, siendo las tareas que califican al progenitor afin las siguientes (art. 672 Anteproyecto):
- Cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro.
- Realizar actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico.
- Adoptar decisiones ante situaciones de urgencia.
Se trata pues, de actos de cooperación, cotidianos dentro del ámbito doméstico y decisiones puntuales, ante situaciones de urgencia, que constituyen un apoyo en lo que es la principal función propia del titular de la responsabilidad parental.
Por otro lado, para la imposición de alimentos en tal carácter, deben evaluarse los recaudos que señala el art. 676 del Anteproyecto: si el cambio de situación en la vida cotidiana puede provocar un grave daño al niño o adolescente y si el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, se puede fijar una cuota asistencial con carácter transitorio.
La duración de la misma será fijada por el juez teniendo en cuenta la fortuna del obligado, necesidades del alimentado y el tiempo de convivencia.
Es decir, que en cada caso en particular, deberá evaluarse el tiempo de convivencia y modo.
En el presente caso, si bien se habían anteriormente fijado alimentos a cargo del demandado durante la menor edad de la beneficiaria (fundados en la Convención sobre los Derechos del Niño, en virtud de considerarlo “papá del corazón”), lo cierto es que el tiempo resulta un factor fundamental para calificar como progenitor afin, aún analógicamente (recordemos que en un inicio fue guardador de la joven P. junto con su esposa, hoy la adoptante unipersonal).
No puede desconocerse la influencia de los principios de “democratización de la familia”, como el de la solidaridad familiar, cuyos fundamentos reposan en la denominada “constitucionalización del Derecho de Familia”[5]. El impacto de los tratados internacionales de derechos humanos y su incorporación a la Constitución Nacional en el ámbito del Derecho de Familia, implica una mirada diferente en el modo de ejercer y aplicar el Derecho, siendo en esta rama donde adquieren mayor relevancia.
La obligación alimentaria del progenitor afin tiene dos características puntuales: es subsidiaria y transitoria. Es decir que su aplicación es de carácter restrictivo , debiendo acreditarse de manera fehaciente los recaudos que la tornen aplicable. Mucho más aún si se pretende aplicar a personas mayores de edad. ( como el caso de autos).
Obligación alimentaria subsidiaria implica que ante la imposibilidad o insuficiencia de medios por parte del obligado (titular de responsabilidad parental), el juez puede fijar una cuota, pero será de carácter transitorio.
El fundamento de la solidaridad familiar como fundamento de la obligación alimentaria en el marco de las relaciones de familia, reposa en la idea de deber moral , en términos de solidaridad humana, donde está en juego la dignidad humana.[6]
Pero también debe tenerse en cuenta en la aplicación de los artículos 672 y ss. del Anteproyecto, que no entren en colisión con otros principios fundamentales o se ejerzan abusivamente, desnaturalizando su función.
Dependerá de la valoración de cada hecho en particular, de las pruebas producidas, teniendo en cuenta también el principio de buena fe , evitando todo abuso del derecho.[7]
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[1] Ex Jueza del Juzgado de Familia y Minoridad nro.1 Ushuaia, (Distrito Judicial Sur), Tierra del Fuego. Magíster en Minoridad (Universidad Notarial Argentina). Observadora 36 período de sesiones del Comité de los Derechos del Niño, Ginebra, mayo 2004.
[2] Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, autos “B., P. T. s/Guarda Preadoptiva”. Fecha: 10/05/2012.Cita: IJ-LXIV-918.
[3] El 4 de julio de 2012 se prevé constituír la Comisión Bicameral (grupo de trabajo integrado por 15 diputados y 15 senadores) en el Senado, que se encargará durante 90 días del análisis de la reforma del Código Civil y Comercial que envió el P. Ejecutivo al Congreso.
[4] Título VII Responsabilidad parental.
[5] Famá, Maria V.; Herrera, Marisa y Revsin, Moira, Un fallo que actualiza el debate sobre las causales de separación personal y divorcio vincular, en RDF 2004-II, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, p. 116.
[6] Méndez Costa, María Josefa, Visión jurisprudencial de los alimentos, Rubinzal-Culzoni Editores, 11, Santa Fe, agosto 2000.
[7] En el Anteproyecto, la buena fe y el abuso del derecho se encuentran regulados como principios generales, en el Título Preliminar.
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