Desafíos de la defensa técnica en el marco de la Investigación Penal Preparatoria

Néstor A. Oroño

I. La defensa penal [arriba] 

1. Concepto:

Antes de abordar el tema propuesto, esto es, los desafíos de la defensa técnica en la Investigación Penal Preparatoria, es preciso a modo de premisa fijar un concepto o noción de lo que es la defensa penal, como norte o cometido hacia el cual se orientarán los esfuerzos tendientes a enfrentar los desafíos en la referida etapa del proceso penal.

Entiendo a la defensa penal como el conjunto de actos desarrollados en el marco de un proceso penal por el imputado o por su defensor técnico, tendientes a neutralizar, minorizar o desvirtuar los efectos de la actividad requirente.

En su faz material la defensa es ejercitada por el imputado. La ley 13.014 de Servicio Público de la Defensa Penal de la Provincia de Santa Fe, alude al ejercicio del derecho de defensa material como una actividad esencialmente personal de resistencia a la pretensión punitiva esgrimida en contra de quien la ejerce (art. 1 primer párrafo parte final).   

Mientras que la defensa técnica normalmente es desempeñada por un profesional del derecho, aunque puede ser ejercitada por el propio imputado, en tanto ello no redunde en perjuicio del nombrado. El Dr. Carlos Stegmayer dice que “La defensa técnica debe entenderse como la asistencia del defensor, profesional dotado de específicas competencias técnico – jurídicas, en condiciones de oponerse a la actividad profesional de los fiscales, a fin de garantizar a su asistido la paridad de armas, necesaria para que el imputado pueda hacer valer sus propios argumentos ante el juez”[1].

El derecho de asistencia técnica es irrenunciable (CADH art. 8.2) sobre la base de mantener la plena igualdad (DUDH, art. 10, PIDC, art. 14.3, CADH, art. 8.2), y para lograr un equilibrio o nivelación de conocimientos jurídicos entre el inculpado lego asistido por el letrado y el órgano acusador. Nuestro derecho constitucional incorpora de la Convención Americana de Derechos Humanos), como garantías judiciales de toda persona, “el derecho del inculpado de defenderse personalmente o ser asistido por un defensor a su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor” (art. 8.2.d) y el “derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley” (art. 8.2.e).

En tal sentido para Vazquez Rossi, “… el derecho de defensa es una garantía constitucional que corresponde a toda persona enfrentada a un proceso judicial, con especial relevancia a quien afronta un enjuiciamiento penal”[2].

2. Momento a partir del cual se puede ejercitar:

En miras a establecer el momento a partir del cual el sujeto puede ejercitar la defensa penal, a través de los derechos y potestades reconocidos en su favor, se tendrá a modo de premisa que el art. 100 del C.P.P.S.F., en concordancia con los demás digestos procesales vigentes en las diversas jurisdicciones locales establece que “Los derechos que este Código acuerda al imputado, podrá hacerlos valer la persona que fuera detenida o indicada como autor o partícipe de un hecho delictuoso, en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra ... hasta la terminación del proceso”.

Desde mi perspectiva, la mera noticia ante autoridad encargada directamente o por delegación de la actividad requirente, por la cual se relaciona a una persona con un hecho presuntamente delictivo otorga a éste los derechos propios del imputado, sin que sea necesario la existencia de algún acto de coerción procesal a su respecto; vgr. detención o citación a declaración imputativa.

En este aspecto, la Corte IDH desde el caso “López Álvarez vs. Honduras”[3], ha sentado criterio en cuanto el derecho a la defensa –y el consiguiente derecho a un abogado- es exigible desde el inicio de las investigaciones respecto a quien se atribuye una posible participación en un hecho delictivo. En “Barreto Leiva vs. Venezuela”, la Corte IDH refrendó el criterio: “Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona (…) el investigado debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento…”[4].

También y a modo de premisa, tomando como guía el citado trabajo del Dr. Stegmayer, considero que corresponderá otorgar intervención a un abogado defensor del imputado cuando se dispongan diligencias probatorias en un proceso ya iniciado, a fin de asegurar el contradictorio y un proceso justo.

Así, la defensa técnica aparece no solo como un derecho subjetivo inviolable del imputado sino también como una garantía objetiva para el sistema judicial –con sustento convencional y constitucional- que asegura con el efectivo contradictorio el debido y justo proceso legal.

Garantías ya se encontraban implícitas en el artículo 18 de la Constitución Nacional, al decir “…es inviolable la defensa en juicio, de la persona y sus derechos…”.

La cuestión de la defensa del imputado es tan delicada y trascendente que los jueces –en cualquier instancia y en cualquier trance- están legalmente obligados a proveer lo necesario para que no se produzcan situaciones de indefensión, incluso contra la voluntad del imputado, debiendo no solo otorgar las facultades para el ejercicio del derecho de defensa, sino, garantizar una efectiva intervención del defensor para que haya paridad de condiciones respecto a quien ejerce la acción penal.

Sobre lo que desde la doctrina se ha sintetizado “El derecho a la asistencia jurídica letrada, parte ineludible de la inviolabilidad del derecho de defensa que nace a favor de quien resulta imputado penalmente, constituye un elemento definidor del acceso a la justicia en sentido amplio, en tanto la intervención activa de un defensor técnico posibilita que todos los derechos y garantías reconocidos al primero sean no sólo resguardados, sino efectivamente ejercitados…”[5].

En definitiva, posibilitar el acceso de las personas a un abogado y a la asistencia letrada desde el momento de la detención o desde el primer momento en que se lo vincula con un presunto delito es requisito esencial inherente al control de la legalidad de los actos procesales, permitiendo además que el abogado cumpla con su rol de asistente confidencial del defendido y el diseño de estrategias tempranas de defensa en paridad de situación con el Fiscal.

Adelantándome en las conclusiones, considero que el gran desafío para la defensa técnica en el marco de la Investigación Penal, es hacer que ese catálogo de derechos que surge del art. 8 de la CADH y que estructura a modo de columna vertebral el debido proceso, sea realmente operativo desde el primer momento en que un sujeto es relacionado como posible autor o partícipe de un delito y en cada acto específico de este segmento del proceso penal. 

II. Estándares de la defensa penal efectiva [arriba] 

De lo expresado hasta aquí, se deriva que la persona indicada como probable autor o partícipe de un delito, tiene la potestad legal de ejercitar la defensa penal, que -lejos de articular un mero plexo de actos puramente formales-, debe constituir una herramienta efectiva en miras a los objetivos ya indicados de neutralizar, minorizar o desvirtuar los efectos de la actividad requirente.

En un valioso trabajo coordinado por el Dr. Alberto Binder junto a otros autores[6], se establecen los estándares internacionales inherentes una defensa penal efectiva, consistentes en:

1. Derecho a contar con información: 1.1 Derecho a ser informado sobre la naturaleza y causas del arresto o detención y los derechos que emanan de esa situación 1.2. Derecho a ser informado sobre la naturaleza y las causas de la imputación (formulación de cargos) o acusación 1.3. Derecho a obtener información sobre los derechos relativos a su defensa que le están garantizados 1.4. Derecho a obtener acceso a la evidencia material del caso y a la carpeta de la investigación (legajo, expediente, archivo, sumario, archivo, etc.)

2. Derecho a defenderse y a contar con asistencia legal: 2.1. Derecho de la persona imputada a defenderse y representarse personalmente 2.2. Derecho a contar con asistencia y representación legal (técnica) de su confianza y libre elección 2.3. Derecho a contar con asistencia legal durante el interrogatorio 2.4. Derecho a conferenciar en privado con el abogado defensor 2.5. Derecho a elegir y contar gratuitamente con los servicios de un abogado, para las personas que no puedan pagarlo 2.6. Derecho a que los abogados se rijan conforme estándares profesionales mínimos, orientándose exclusivamente por el interés de su defendido y sean independientes

3. Derechos o garantías judiciales genéricas, relativas al juicio imparcial (fair trial): 3.1. Derecho a ser presumido inocente 3.2. Derecho a guardar silencio o a no declarar contra uno mismo 3.3. Derecho a permanecer en libertad durante el proceso, mientras el juicio se encuentra pendiente 3.4. Derecho a estar presente en el juicio y a participar en él 3.5. Derecho a que las decisiones que lo afectan sean motivadas en fundamentos razonados 3.6. Derecho a una revisión integral de la sentencia de condena

4. Derechos o garantías vinculadas con la efectividad de la defensa: 4.1. Derecho a investigar el caso y proponer pruebas 4.2. Derecho a contar con suficiente tiempo y posibilidades para preparar la defensa 4.3. Igualdad de armas en la producción y control de la prueba y en el desarrollo de las audiencias públicas y adversariales 4.4. Derecho a contar con un intérprete de su confianza y a la traducción de los documentos y pruebas.

III. Pautas orientadoras de la actuación profesional [arriba] 

Respecto de los estándares de actuación de los abogados en el marco de un proceso penal a los fines de lograr los objetivos ya reseñados inherentes a la defensa penal efectiva, una referencia importante puede tomarse de los “Principios Básicos sobre la Función de los Abogados”, sancionados en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, ONU Doc. A/CONF.144/28/Rev.1 p. 118 (1990).

En dicha carta se consagra que toda persona está facultada para recurrir a la asistencia de un abogado de su elección para que proteja y demuestre sus derechos y lo defienda en todas las fases del procedimiento penal (punto 1).

Que los gobiernos procurarán que se establezcan procedimientos eficientes y mecanismos adecuados para hacer posible el acceso efectivo y en condiciones de igualdad a la asistencia letrada de todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sometidas a su jurisdicción, sin ningún tipo de distinción o discriminación (punto 2).

En materia penal específicamente los gobiernos velarán por que la autoridad competente informe inmediatamente a todas las personas acusadas de haber cometido un delito, o arrestadas o detenidas, de su derecho a estar asistidas por un abogado de su elección.

En los numerales “13, 14 y 15”, establece las obligaciones de los abogados para con sus clientes, a saber:

1. “Prestarles asesoramiento con respecto a sus derechos y obligaciones, así como con respecto al funcionamiento del ordenamiento jurídico, en tanto sea pertinente a los derechos y obligaciones de los clientes”. Es importante en este aspecto hacer saber de manera sencilla y clara al justiciable los lineamientos generales por los cuales transita el proceso, tales como, pasos a seguir, tiempo aproximado que puede demandar su tramitación, salidas alternativas legalmente consagradas, con los riesgos y beneficios inherentes a una u otra opción que pudiere escogerse. Explicación de las posibles estrategias a adoptar, de la prueba que la defensa considera necesaria para sustentar tal estrategia, etc.

2. “Prestarles asistencia en todas las formas adecuadas, y adoptar medidas jurídicas para protegerlos o defender sus intereses”. La asistencia primaria tiene que ver con la labor técnica defensiva en lo estrictamente penal, pero no se agota en ella, por cuanto el entuerto en la mayoría de los casos compromete o pone en riesgo otro tipo de derechos del imputado relacionados a cuestiones patrimoniales, de familia, de carácter fiscal, entre los más frecuentes. De ahí que la aludida defensa de los intereses, no se circunscribe a lo estrictamente vinculado al proceso penal, sino a la generalidad de los intereses que el conflicto penal puede comprometer de manera directa e indirecta respeto del encartado.

3. “Prestarles asistencia ante los tribunales judiciales, otros tribunales u organismos administrativos, cuando corresponda”. El núcleo central de la labor técnica propia de los letrados desanda por la asistencia en materia propiamente penal, aunque no la única, conforme lo explicado en el punto anterior. Sin embargo es justo aclarar que la defensa del justiciable aún cuando importe –según se explicara-, una labor integral en resguardo de los derechos del imputado, en modo alguno obliga o impone la asunción por parte del defensor penal de la totalidad de aquellos menesteres, pudiendo delegar en otros profesionales especializados en las diversas materias comprometidas o simplemente, indicar al interesado la conveniencia de hacerlo.

4. “Los abogados, al proteger los derechos de sus clientes y defender la causa de la justicia, procurarán apoyar los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por el derecho nacional e internacional, y en todo momento actuarán con libertad y diligencia, de conformidad con la ley y las reglas y normas éticas reconocidas que rigen su profesión”. Se trata de pautas estándares, no solo para los abogados defensores, sino para todos los sujetos intervinientes en el proceso penal. Resulta casi sobreabundante decir que en modo alguno podría concebirse la defensa de un interés particular en desmedro o sacrificio de los derechos fundamentales inherentes a la naturaleza humana, ni un desempeño profesional por encima de la ley y de las normas éticas inherentes al ejercicio de la profesión.

5. “Los abogados velarán lealmente en todo momento por los intereses de sus clientes”. La incolumidad de los intereses del defendido es un principio de actuación profesional, que como contrapartida, impone al defensor el deber de transparencia en su accionar, de hacerle saber y de apartarse de la defensa cuando su actuación pudiere comprometer o menoscabar dicho interés.

Es preciso señalar que la posibilidad real de consecución de los hitos constitutivos de una defensa penal efectiva, dependerá además y en gran medida de las herramientas y potestades legales con las que se invista al defensor técnico. Para lo cual, es importante que los ordenamientos procesales consagren dispositivos que tiendan a equiparar los poderes de la defensa técnica respecto del Ministerio Público Fiscal, por ejemplo, de carácter coercitivo en miras a lograr la producción de las pruebas que la defensa considera necesaria para sostener su teoría del caso. 

IV. Caracterización de la I.P.P. [arriba] 

Siguiendo el esquema delineado por Binder, podemos diferenciar en el marco del proceso penal cinco etapas, a saber: a) una fase de investigación, preparación o instrucción, cuyo cometido principal consiste en la preparación de la acusación o del juicio; b) una fase crítica o del control del resultado de esa investigación; c) la fase plena, central, que el juicio propiamente dicho; d) una fase de control de esa sentencia de juicio, manifestada a través de la existencia de distintos medios de impugnación, e) una última fase, donde se ejecuta la sentencia que ha quedado firme, pasada la cuarta etapa[7].

Tal lo indica el título de este trabajo, me centraré en la primera de estas etapas o fases previamente indicadas.

Ya situado en la Investigación Penal Preparatoria, debe remarcarse que esta etapa no equivale al viejo sumario, ni a la instrucción sumarial o judicial. No tiene esa lógica y no se mueve en ese sentido, en absoluto, sino que la forma de pensarla es diferente, porque su raíz es diferente; sus principios, marco y objetivos, son distintos.

Puede afirmarse que subyace a todo el proceso penal un objetivo, que es la averiguación de la verdad material. Esto es, aquella verdad que pueda acreditarse a partir de las pruebas producidas en la etapa de juicio.

Así, a medida que va avanzando, el proceso penal atraviesa diferentes estadios o etapas, que pueden diferenciarse entre sí, por los diferentes sujetos que las componen, la diversidad de objetivos y los diferentes actos procesales que se concatenan para integrarlas. Cada uno de estos momentos del procedimiento tiene principios y nortes distintos.

Tradicionalmente se concibe a la etapa preparatoria como el conjunto de actividades de adquisición probatoria necesarias para sostener válida y razonablemente una pretensión punitiva, a los fines de la demanda de justicia ante el tribunal de juicio.

Cevasco, refiere que la investigación penal preparatoria debe ser entendida como el primer ámbito vinculado con el sistema judicial formal, donde, con intervención de los órganos predispuestos, se determine la existencia de un conflicto que resulte abarcado por las previsiones de la Ley penal[8].

La moderna I.P.P. debería partir de un elemento fundamental totalmente inexistente en los sistemas inquisitivos “La teoría del caso”. Se trata de un concepto central en el esquema de un proceso penal acusatorio y contradictorio, en el cual las partes controvierten sus diferentes teorías sobre lo acontecido, debiendo aportar las pruebas y alegaciones que las sustentan a un juez imparcial.

El juicio en el sistema adversarial constituye una competencia comunicativa y la teoría del caso no es sino el punto de vista, la propia versión acerca del hecho que se está juzgando[9].

Durante la etapa preparatoria, el cometido de cada una de las partes es la búsqueda y adquisición de aquellos elementos y evidencias que sustenten sus premisas teóricas, con total autonomía, proactividad y bajo el principio de la igualdad de armas.

Marcando así una notoria diferencia con los sistemas inquisitorios, en el proceso penal acusatorio contradictorio moderno, ambas partes deben procurar la satisfacción de sus premisas teóricas para lograr articular su teoría del caso, desvirtuando la contraria.

En esa inteligencia, para Clariá Olmedo, en la etapa preparatoria es donde se delinean específicamente los roles que los distintos actores procesales van a jugar en el proceso[10].

En dicho esquema, los códigos procesales actuales colocan la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público Fiscal, reservando al órgano jurisdiccional un rol puramente decisorio como tercero ajeno al conflicto.

En el Código Procesal Penal de Santa Fe (Ley 12.734), se consagra un proceso que privilegia los objetivos de simplicidad y abreviación, salvaguardando la garantía de debido proceso (art. 13); establece respecto de la Investigación Penal Preparatoria, que corresponderá al Ministerio Público Fiscal, pudiendo en algunos supuestos quedar la misma a cargo del querellante, en los términos del Código (art. 152). Permitiendo además delegarse en el organismo de investigaciones y en los funcionarios de la policía (art. 252).

Bajo ese esquema teórico se pretende una distribución de roles que plasmen un correcto balance constitucional, acorde a una sistemática acusatoria determinada, en la que, si bien el Fiscal dirige la investigación, no podrá tomar decisiones jurisdiccionales, con la excepción de la decisión de imputar a una determinada persona y vincularla al proceso, o desvincularla.

De aquí es donde surge la máxima acusatoria que establece que “el Ministerio Público Fiscal tiene a su cargo la investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran”. Sin embargo, la concepción teórica inherente al modelo acusatorio, muchas veces aparece distorsionada en la praxis por las cuestiones aquí abordadas.

De ahí entonces, la importancia de que el imputado, deba estar siempre presente, acompañado por su defensor técnico, pudiendo en el curso de la investigación proponer diligencias probatorias al fiscal y ocurrir ante el superior en grado al Fiscal interviniente, si éste no las practicare (art. 286).

Como garantía inherente al debido proceso, la defensa debe contar con la posibilidad plena de controlar la actividad del Fiscal en la recolección y producción de elementos probatorios en este segmento del proceso -a veces encubiertos bajo el nomen iuris de “evidencias”, “entrevistas informales”, etc.-, pero que en definitiva abrigan la pretensión de elementos de cargo a la hora de requerirse y dictarse medidas de coerción respecto del imputado.

Sintéticamente, es claro que a partir de la función y de los resultados de la investigación se decidirá si va a realizarse un juicio contra una persona. De ahí que la función de juzgar a esa persona no puede ser cumplida por un mismo juez, y por ello, es la noción de un juez específico para la etapa preparatoria que en el digesto procesal santafesino no solo actúa en la investigación preparatoria, sino además en el procedimiento intermedio (art. 294 y ss).

V. Los desafíos [arriba] 

Entre los principales desafíos que inherentes a la defensa técnica que deben afrontarse en la etapa de la investigación penal preparatoria, visualizo los siguientes:

1. En primer lugar, corresponde velar y trabajar para que el proceso penal no pueda iniciarse sin el necesario soporte de un conflicto penal cierto, evitando la desnaturalización o forzamiento de la ley penal para adecuarla a pretensiones ajenas al ámbito punitivo. La existencia o sustrato real de un hecho con buena apariencia de delito es el presupuesto necesario para franquear la actividad requirente.

Lamentablemente, puede observarse con frecuencia en la praxis, la generación artificiosa de seudos conflictos penales, subyaciendo en el trasfondo la utilización de la vía penal para lograr la satisfacción de otro tipo de intereses, vgr., económicos, vinculados a relaciones familiares, etc., o simplemente, a través de la generación artificiosa de un conflicto penal, posicionarse de mejor manera en el marco de una negociación.

La elemental comprobación de los elementos constitutivos de un delito y la apariencia de responsabilidad personal, son presupuestos válidos e indispensables que deben verificarse para franquear cualquier persecución penal. Evitando incurrir en el falso postulado de que la vía penal es el único modo de acceso a la justicia, sobre lo cual es necesario aportar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 8.1 garantiza a modo de premisa un amplio abanico de acceso a la justicia “para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 

2. Tal lo expresara anteriormente como garantía inherente al debido proceso, la defensa debe contar con la posibilidad plena de controlar la actividad del Fiscal en la recolección y producción de elementos probatorios en este segmento del proceso -a veces encubiertos bajo el rótulo de “evidencias”, “entrevistas informales”, etc.-, pero que en definitiva se utilizan como elementos de cargo a la hora de requerirse y disponerse medidas de coerción respecto del imputado.

Con especial atención para la defensa, el lo concerniente a la incorporación de elementos de evidencia al legajo de investigación, seguimiento de la cadena de custodia, particularmente, el contralor y verificación de lo actuado en la esfera prevencional, incluso garantizándose la convocatoria a la Fiscalía del personal policial interviniente en las actividades de investigación para que desde la posición de la defensa se cuente con la posibilidad de entrevistarlos y evacuar toda cuestión relativa a ello.

En la operatividad de nuestro sistema, vemos también que con frecuencia se pretende equiparar al rango de prueba e introducir bajo tal rótulo evidencias o elementos producidos de modo unilateral por el Ministerio Público Fiscal, sin control jurisdiccional o partiva de ninguna índole.

Con el agravante, de su permisividad en muchos casos por parte del órgano jurisdiccional al momento de dictar y sostener medidas sumamente gravosas para el imputado, como por ejemplo, la prisión preventiva.

En este sentido la Comisión de Derechos Humanos en su Resolución 2003/39, instó a los Estados “a que garanticen que se respete el principio de la igualdad ante los tribunales y ante la ley dentro de sus sistemas judiciales, en particular ofreciendo a las personas sometidas a juicio la posibilidad de interrogar, o que se interrogue en su nombre, a los testigos de cargo y de conseguir la comparecencia e interrogatorio de testigos de descargo en las mismas condiciones” (pto. 7). 

3. No podemos dejar pasar por alto en este análisis, la crisis fácilmente constatable respecto de un principio constitutivo del debido proceso, como es el de igualdad de armas, entendido como la “relativa paridad de condiciones de los justiciables, de tal manera que nadie pueda encontrarse en una situación de inferioridad jurídica”[11], hoy seriamente amenazado, sino menoscabado, por las potestades legamente reconocidas en favor del Ministerio Público Fiscal (vgr. Ordenar la detención de personas; entrevistar testigos sin control de parte; instruir y dirigir a la policía de investigaciones; resolver incautación y restitución de efectos, etc.).

Sobre lo cual me remito a lo expresado en el punto “III” último párrafo respecto de la necesidad de consagrar en favor de la defensa técnica potestades procesales que le permitan equiparar mínimamente las del órgano de persecución. A mero título ejemplificativo, los digestos formales deben reconocer a la defensa la posibilidad de citar testigos, requerir el auxilio de la fuerza pública, recabar informes, entre otras facultades en miras a equilibrar tan desigual posición.

No se trata de controvertir un paradigma inherente al sistema acusatorio como es la de llevar adelante la investigación penal preparatoria a través del fiscal, sino, de compatibilizar tal cometido con el pleno ejercicio e incolumidad del derecho de defensa, uno de cuyos aspectos sustanciales está dado por la posibilidad de control e intervención en la producción e incorporación de elementos probatorios, como además de producir la misma en igualdad de condiciones que el fiscal.

Sumado en reiteradas oportunidades a la presencia del querellante y de otras agencias u organismos estatales o privados comprometidos o vinculados con determinados problemáticas (por ejemplo, unidades especiales en materia de trata de personas; unidades especiales en materia financiera; organismos de asistencia y ayuda a las víctimas, etc).

Este pool de agencias públicas y privadas que se aglutinan en la faena acusatoria, en muchos casos, dejan al imputado y su defensa técnica en una ostensible situación de inferioridad procesal, rompiendo ese necesario equilibrio que debe darse en el marco de un proceso y que denominamos “igualdad de armas”.

No puede dejar de señalarse en este aspecto la desigualdad que se verifica a partir de las potestades coercitivas con las que se inviste al Ministerio Público para requerir la presencia de testigos, evacuación de informes, etc., que colocan a la defensa en una notoria situación de desventaja.

En tal contexto no resulta un dato menor que los esfuerzos del Estado en miras a dotar de dispositivos para la investigación penal, estén orientados casi en exclusividad para el auxilio de la parte acusadora, mientras que la defensa difícilmente pueda contar con medios o dispositivos que le permitan el desarrollo de actividades investigativas en miras a sostener su teoría del caso. Se trata éste, de un aspecto que conspira seriamente contra el ejercicio de una defensa efectiva, respecto de lo cual el maestro Calamandrei ha sentenciado que “las partes en cuanto piden justicia, deben ser puestas en el proceso en absoluta paridad de condiciones”[12].

La Comisión IDH en su opinión consultiva 16/99 dijo a este respecto que “para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables”. Recuerda la Corte que el proceso es un medio para asegurar en la mayor medida posible la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas categorías generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal (…) y para alcanzar sus objetivos -prosigue el Alto Tribunal- el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. 

4. La exigencia y reivindicación del respeto por el estado de inocencia convencional y constitucionalmente reconocido al imputado; con especial atención en la cuestión cautelar, es otro de los grandes desafíos que debemos afrontar.

No creo ser nada novedoso al señalar la tendencia que se evidencia en reiteradas oportunidades, de pretender utilizar la medida cautelar de prisión preventiva en miras a operar disuasivamente sobre el imputado a fin de que acepte un acuerdo u otro dispositivo abreviado que asegure al Fiscal un resultado condenatorio o acorde a sus políticas de persecución.

Se trata, mediante la exigencia de la plena vigencia de tal principio, de neutralizar esa clara tendencia institucional de abreviación de procesos, sea por juicios abreviados u otros dispositivos procesales.

Sobre lo cual se ha denunciado que “Hay prácticas extendidas que subordinan los intereses del defendido a otras necesidades institucionales. Tal es el caso del uso abusivo del juicio abreviado, puesto que hay fuertes incentivos para que el defensor persuada al defendido de aceptar un acuerdo con el fiscal, debido a su propia imposibilidad de manejar su carga de trabajo. Algunos abogados consideran que podrán terminar su trabajo obviando la etapa de juicio y ganarán “simpatía” con fiscales y jueces, con beneficios en casos subsiguientes. A su vez, los jueces y fiscales podrán cerrar el caso, favoreciendo las estadísticas de productividad. Abogados de Córdoba refieren presiones para que persuadan a sus clientes de adoptar estrategias pasivas, particularmente en casos políticamente sensibles. Un ex preso de Buenos Aires relató que “parecía haber un acuerdo entre la Defensoría Pública y la Fiscalía para que permaneciera detenido”. No siempre hay una comprensión de que el interés primordial es el del defendido. Las leyes consideran a los defensores públicos y privados como “auxiliares de la justicia”, lo que desvirtúa completamente su función de abogado de parte y justifica los incentivos informales para priorizar intereses ajenos. Tampoco las normas éticas sancionan la violación del deber de preservar dicho interés, lo que explica que la escasa jurisprudencia al respecto refiere a la inidoneidad del abogado, más que a la traición de los intereses del defendido”[13].

La modalización de las medidas cautelares, especialmente de la prisión preventiva, ajustándola a plazos determinados en miras al estricto cumplimiento de los fines motivaron su imposición; atenuación de las mismas conforme al perfil del imputado, optimización de los recursos tecnológicos para control del imputado en estado de libertad -entre otros-, se presentan como dispositivos idóneos a fin de evitar la desnaturalización de las cautelares. 

5. También, desde la defensa corresponde procurar poner coto a cualquier exceso fiscal en funciones decisorias, tales como detener, desarchivar, resolver sobre secuestro y devoluciones, etc., por cuanto tales excesos atentan contra dos garantías constitutivas del proceso penal, dadas por la jurisdiccionalidad y juez natural.

A modo de ejemplo de tales excesos pueden citarse: posibilidad del fiscal de disponer el secuestro en casos de urgencia de efectos relacionados al delito (art. 240 C.P.P.); el trámite de proposición de diligencias probatorias por la defensa durante la I.P.P., cuya resolución queda en el exclusivo ámbito del M.P.A.-, sin que se prevean instancias jurisdiccionales (art. 286); el archivo jurisdiccional puede ser revertido por decisión fiscal (art. 293). Entiendo que –pese al tenor de las normas citadas-, debe resguardarse al justiciable en los casos citados, la posibilidad de decisión y control jurisdiccional sobre tan importantes cuestiones.

Señalo aquí, que importantes autores entienden que la actividad del Ministerio Público y su auxilio policial es preprocesal. Ello con fundamento en que debe servir para el proceso y no a la decisión; que no es jurisdiccional porque depende de la actividad de las partes.

Entre nosotros el profesor Francisco D'Albora, siguiendo a Clemente Díaz, sostiene que la actividad del juez instructor -lo que podría extenderse a la que lleva adelante el Ministerio Público Fiscal durante esta etapa- es procesal, pero de naturaleza administrativa ya que se ciñe a meras verificaciones.

En similar sentido Falcone, citando a Viada y Aguilera de Paz, dice que la investigación preparatoria tiene carácter administrativo; en dicha etapa el órgano al que se le encomienda la investigación carece de la nota de imparcialidad, no opera sobre datos que le son proporcionados por otros sujetos y a través de una actividad contradictoria, sino que es el propio fiscal quien investiga e inquiere los hechos pasados para posteriormente formular acusación. Los actos de investigación constituyen más bien una función de carácter policial[14].

Coincido con tal postura, toda vez que según ya quedara expuesto, en la estructura de los digestos procedimentales actuales, la intervención de órgano jurisdiccional es de carácter puntual limitada a la resolución de las cuestiones que las partes propongan conforme a lo previsto en los respectivos digestos, pero la faena investigativa es cumplida por el Fiscal bajo las características ya enunciadas, tales como informalidad, discrecionalidad, poder decisional respecto de importantes cuestiones, entre las más salientes. 

6. Estrechamente vinculado a lo manifestado en el punto anterior, la defensa tiene la misión de bregar por la plena efectivización de la garantía de jurisdiccionalidad. Especialmente en relación a medidas procesales de fuerte impacto sobre derechos o sobre la persona del imputado, tales como detención y control de legalidad de la misma, en el trámite de imposición de medidas cautelares para lo cual es preciso una evaluación crítica y severa de las evidencias presentadas por la fiscalía, recolectadas de modo unilateral, tal lo he manifestado previamente; en la recopilación e introducción de la prueba; control sobre el tenor de la imputación a fin de abortar prácticas viciosas como por ejemplo imputaciones de amplitud o vaguedad que sólo tienen como norte hacer más gravosa la posición del imputado en el proceso. En este sentido el órgano jurisdiccional debe velar celosamente –en aras al debido respeto por el principio de legalidad-, que la imputación tenga estricta correlación con la prueba colectada, etc.

Una particular mención respecto de la exigencia de debida fundamentación de las resoluciones judiciales que se adopten en el transcurso del proceso, muchas veces sacrificada en aras de una malentendida celeridad e informalidad, dispositivo necesario además, en pro de satisfacer adecuadamente el derecho al recurso que asiste al justiciable. Exigencia impuesta además, por el art. 95 de la Constitución Provincial. 

7. A modo de conclusión, el gran desafío de la defensa técnica en esta etapa, consiste en hacer que los principios y garantías que surgen nítidos del art. 18 de la Constitución Nacional; del art. 8 de la C.A.D.H. y que los digestos procesales consagran como principios fundamentales (vid Libro I, Título I Código Procesal Penal de Santa Fe; Libro I Principios Fundamentales, Titulo I Principios y Garantías Procesales nuevo Código Procesal Penal de la Nación, etc.), tengan plena vigencia y operatividad en cada uno de los casos y situaciones sometidas a conocimiento de la justicia penal.

Sobre lo cual la Corte IDH ha sentado doctrina en cuanto, “el concepto del debido proceso en casos penales incluye, entonces, por lo menos, esas garantías mínimas. Al denominarlas mínimas la Convención presume que, en circunstancias específicas, otras garantías adicionales pueden ser necesarias si se trata de un debido proceso legal”[15].-

Notas [arriba] 

[1] Stegmayer, Carlos; “La defensa y su rol en un eventual nuevo sistema de enjuiciamiento contravencional santafesino – Estándares procesales mínimos que asegure un proceso justo” publicado en www.terragnijurista.com.ar
[2] Vazquez Rossi, Jorge E.; “La defensa penal” cuarta edición actualizada; Rubinzal Culzoni Editores, p. 274
[3] Corte IDH, fallo de fecha 01/02/2006
[4] Corte IDH, fallo de fecha 17/11/2009
[5] Lopez Puleio, María Fernanda; “El acceso a un defensor penal y sus ámbitos especialmente críticos”, en Revista del Ministerio Público de la Defensa”, Año I, Nº 4, 2008, p. 156
[6] Binder, Alberto – Cape, Ed – Namoradze, Zaza; “Defensa penal efectiva en América Latina”, ADC, CERJUSC, CONECTAS, DEJUSTICIA, ICCPG, IDDD, IJPP, INECIP, p. 6
[7] Binder, Alberto; “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ed. Had Hoc, 1999, p. 229
[8] Cevasco, Luis J.; “Derecho Procesal Penal de la ciudad de Buenos Aires”, Had Hoc 2010, p. 201
[9] Falcone, Roberto; “Breves comentarios sobre el juicio penal adversarial y técnicas de litigación” en www.procesalpenal.wordpress.com.ar
[10] Clariá Olmedo, Jorge; “Derecho Procesal Penal”, Lerner, Córdoba 1986, p. 149
[11] Díaz, Clemente, “Instituciones de derecho procesal”, Abeledo Perrot, T. 1, p. 218
[12] Calamandrei, Piero, “Instituciones de derecho procesal”, Egea, vol. I, p. 418
[13] Binder - Cape - Namoradze, op. cit., p. 130
[14] Falcone, Roberto, op. cit.
[15] Corte IDH, Opinión Consultiva 11/90, parr. 14