Capítulo 9

La filiación

Federico Torrealba Navas

En el presente capítulo estudiaremos los aspectos relativos a la filiación biológica y por adopción1.

1. Principios fundamentales de la filiación biológica [arriba] 

El Derecho civil de la filiación se nutre, actualmente2, de tres grandes fuentes supra legales: 

• El derecho a la identidad, como derecho a conocer la propia historia, tal cual;

• El derecho a la igualdad entre hijos e hijas; y

• El interés superior de la persona menor de edad.

a) El derecho a la identidad: el principio de verdad biológica: 

Se reconoce, como parte del derecho fundamental a la identidad, el de saber de dónde vine. Esta idea se conoce como el principio de verdad biológica3. En una época, esa necesidad se colmaba con saber quiénes fueron mis padres biológicos. Hoy se ha refinado: hoy no sólo quiero saber quiénes fueron mis padres, sino de dónde provino el material genético que me formó: si hubo donadores de espermatozoides, óvulos, gametos. 

Puede ser que esa información sea útil para diversos propósitos –de salud, por ejemplo–. Sin embargo, el derecho a conocer la propia historia no necesita ulteriores justificaciones. Es una necesidad primaria y un derecho fundamental susceptible de ejercicio ad nutum.

La Constitución Política de 1949, bajo el título “Derechos y garantías sociales”, incluyó la siguiente garantía individual:

“Toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley.”

Repárese en que se trata de un derecho a la información: un derecho a saber. Es un interés jurídicamente tutelado per se en el plano constitucional. Si de ese conocimiento han de derivar otras situaciones jurídicas, esa es otra cuestión. Por lo pronto, la persona tiene un derecho a conocer su historia tal cual, sin engaños ni archivos vedados, como un fin en sí mismo.

Bien puede ser que alguien prefiera no hurgar mucho en su pasado familiar. Esa es su legítima opción. Pero ello no implica que no tenga el derecho facultativo de hacerlo, si en algún momento le pudiere llegar a interesar.

El Código de Familia también postula el derecho al conocimiento como un derecho a investigar:

“Es permitido al hijo y a sus descendientes investigar la paternidad y la maternidad.”4

Algunos estudiosos acostumbran, para fines didácticos, sustituir inmediatamente la palabra “investigar” por la voz “declarar”. Me parece que tal sustitución podría ser un poco apresurada. Bien puede ocurrir que una persona acuda ante los tribunales para que se le dé acceso a cierta información que le está siendo negada por alguna entidad pública o privada; o que alguien quiera investigar su historia sin, necesariamente, romper sus actuales vínculos familiares; o que disponga de información incompleta.

En las investigaciones de paternidad se admiten las pruebas científicas (ADN)5. 

Es más poderoso el derecho a la identidad que la cosa juzgada material. Así lo consideró la Sala Constitucional en el voto 11150-08, al permitir la reapertura de litigios de filiación que fueron fallados en firme sin contar con pruebas científicas.6

El artículo 11.5 de la Norma FIV 7 establece, en materia de donación de gametos:

“El contenido del Registro es confidencial. Sólo tendrán acceso a él las personas que se vean sometidas a la técnica, así como las personas nacidas producto de ese tratamiento, los profesionales tratantes, la autoridad judicial y el Ministerio de Salud, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente.”

En atención al principio de verdad biológica, la persona nacida mediante fecundación in vitro tiene derecho a conocer su origen genético y –dado el caso– saber quiénes fueron los donadores. 

En aplicación del mismo principio, el adoptado tiene derecho a conocer la identidad de sus padres biológicos. Sólo de esa manera se puede garantizar el cumplimiento del artículo 25 de la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas.

El artículo 596 del Código Civil y Comercial de la Argentina preceptúa: “Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. // Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos”. La doctrina especializada recomienda incluir, en la sentencia de adopción: “…todos los datos de los expedientes judiciales vinculados, principalmente si existieron medidas de protección y declaración de situación de adoptabilidad, datos filiatorios de los progenitores, con sus nombres y números de documento, identificación de los hermanos u otros miembros de la familia ampliada, y un breve pero preciso extracto de las motivaciones para el desprendimiento de la familia de origen, evitando en todo caso la crueldad de los hechos aberrantes” (…), “eludiendo recurrir a tecnicismos, términos peyorativos, discriminatorios o fundados en criterios morales, sin perjuicio de ponderar valores sociales relevantes, en un lenguaje sencillo y claro, dirigido a la familia y mucho más, cuando se refiere a la biografía individual del niño/a”.8

¿Puede forzarse a alguien a someterse a una prueba de ADN?9 Si el supuesto progenitor falta –sin justa causa– a la cita fijada para realizar la prueba de marcadores genéticos, se presume su paternidad. Sin embargo, esta solución no siempre es satisfactoria. Piénsese en la hipótesis en que la madre señale a dos o más posibles padres. O también puede pensarse en la hipótesis contraria: que sea el padre quien desee afirmar su paternidad y que sea la madre quien decida no llevar al niño o niña a la cita. Se plantea, en tales casos, la duda de si es legalmente factible forzar la extracción del material genético a los fines de realizar la prueba científica, o si, por el contrario, priman otros valores fundamentales, como el principio de intimidad del patrimonio genético, o el derecho a la integridad física y la libertad de la persona. Cabe observar que en materia procesal penal se admite la posibilidad de que el imputado sea objeto de prueba, con ciertas moderaciones –evitando la causación de lesiones y respetando en lo posible la dignidad de la persona–. Prevalecen, en aquel ámbito, por sobre los derechos del imputado, el interés general en la realización de la Justicia en la investigación de los delitos y el interés de las víctimas. Sobre este tema, el Juez de Familia don Mauricio Chacón Jiménez formuló, en el 2000, una consulta de constitucionalidad, que la Sala Constitucional declinó evacuar10.

¿Qué prevalece: el derecho a la identidad o la posesión notoria de estado? El Código de Familia tiene un romance de antigua data con un concepto: la posesión notoria de estado, que es la asunción espontánea y pública del rol paternal11. Tiene que ver con convencionalismos sociales. Luego de haber proclamado solemnemente en el artículo 91 el derecho a investigar la paternidad, el CF lo borra con el codo al preceptuar: “No se admitirá la acción de investigación cuando el hijo tenga una filiación establecida por la posesión notoria de estado”. El lector racional lo primero que hace es frotarse los ojos para ver si leyó bien. Tal bipolaridad lo deja a uno muy perplejo. En vista de que, dixit RÜTHERS12, una de las misiones del intérprete es intentar superar las contradicciones valorativas del legislador, lo que cabe es preguntar si hay alguna razón plausible para que se le niegue a la persona conocer su historia verdadera cuando hay un señor que socialmente se comporta como su padre, pero que no se sabe si en realidad lo es, o sí se sabe que no lo es. No es difícil suponer que se encuentre una pretendida justificación en la estabilidad emocional y económica del hijo o la hija. Sin embargo, como veremos enseguida, el interés superior de las personas menores no necesariamente es coincidente con la intangibilidad de la posesión notoria de estado. Con poca imaginación se pueden formular mil hipótesis en las que sea mejor para el niño o la niña establecer su verdadera filiación. Además, la noción de interés superior ha de ajustarse al caso concreto. ¿No será más bien que el enamoramiento del legislador con la posesión notoria de estado tenía otro protagonista, cuyo interés se estaba protegiendo a base de eufemismos, el del poseedor del estado? Bajo esta luz, la norma no resiste el menor examen axiológico vis-à-vis a la igualdad y la equidad de género y al interés preponderante de los niños y las niñas. Si la madre decide iniciar la investigación de la paternidad, es porque ella considera que eso es lo mejor para su hijo o su hija, y ese criterio no tiene por qué ser cuestionado apriorísticamente, negándole a ambos el acceso a la justicia: “No se admitirá la acción…”. Nos queda claro que la dilección de los legisladores de la época por la posesión notoria de estado –sería bueno repasar cuántos de ellos eran hombres13– efluía del interés androcéntrico de proteger la reputación del varón en posesión notoria de estado, que nadie osare calificarlo como cornudo. 

b) El principio de igualdad de hijos e hijas matrimoniales y extramatrimoniales:

La Constitución Política de 1949 enarboló el principio de igualdad, en general y de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales14:

“Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.”
“Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él.”

Sin embargo, el Código Civil mantenía una brutal tipología de las personas en función de su cuna: legítimos, naturales, ilegítimos, adulterinos, incestuosos. Dicha clasificación implicaba importantes consecuencias prácticas: Los hijos adulterinos e incestuosos no podían ser reconocidos (art. 118); la investigación de paternidad ilegítima estaba prohibida, salvo algunas excepciones taxativas grotescas15; en materia de herencia los hijos naturales recibían “solamente una porción igual a la mitad de la que toque al hijo legítimo”16. Por Ley 1443 de 22 de mayo de 1952 se realizaron algunos cambios al Código Civil, algunos cosméticos: se eliminaron algunas calificaciones despectivas de los hijos, como ilegítimos, incestuosos, adulterinos, pero se introdujo la clasificación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la misma que 21 años más tarde fue trasplantada al CF, y que hasta el día de hoy impera. Otros cambios fueron positivos: se equipararon las cuotas de herencia ab intestato entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; pero, en cambio, se reservó intacta la libre testamentifactio para poder desheredar; y se mantuvo la puerta cerrada a la investigación de paternidad, para mantener, de hecho, la secesión. En lo concerniente a investigación de paternidad, se mantuvo la desigualdad de tratamiento: la Ley 1443 mantuvo la prohibición de la investigación de paternidad “de hijos extramatrimoniales” salvo en las nefastas excepciones del artículo 124 del Código Civil.

El Código de Familia de 1973 abrió triunfalmente las compuertas de la investigación de paternidad, pero en mismo acto las volvió a cerrar, prohibiéndola en presencia de posesión notoria de estado (ver supra). Además, obsequió al hijo matrimonial con un derecho imprescriptible a vindicar su estado, mientras que al hijo extramatrimonial lo zancadilleó con un plazo de caducidad anual para la declaración de paternidad post mortem. No fue sino hasta 1999 que la Sala IV anuló el plazo de caducidad (por el voto 1894-99), aunque tomando el cuidado de no tocar los derechos adquiridos de buena fe por los demás herederos legítimos17. 

c) El interés superior de la persona menor de edad:

Este principio general del derecho, es un gendarme de prelaciones. En atención a los cánones que gobiernan la jerarquía de las fuentes y la aplicación de las normas en el tiempo, el principio del interés superior de la persona menor de edad es siempre norma del máximo rango y lex posterior, frente a la cual se han de inclinar las instituciones y normas de menor rango y de mayor antigüedad. 

En una materia tan trascendental para los intereses de niño o la niña, como su propia filiación, no tienen cabida figuras de inferior ralea, diseñadas e implementadas funcionalmente para priorizar el interés de otros sujetos, como los que, sin serlo en realidad, se atribuyen socialmente la paternidad de hijos e hijos que no procrearon. ¿Y qué del gesto loable del benefactor que ahíja como propios a los hijos ajenos? Ese gesto se agradece, sobre todo si proviene de quien cree cumplir un deber de conciencia y lo hace desinteresadamente. Pero, si de verdad hay vocación paternal, para ello el ordenamiento le ofrece una figura más fiel a la verdad biológica: la adopción. 

2. Los menores expósitos [arriba] 

Los expósitos son personas menores de edad sin padre ni madre conocidos. Por ejemplo:

• Un bebé que es abandonado por sus padres.

• Los niños sobrevivientes de guerras que no recuerdan su identidad.

• Los hijos de personas desaparecidas por hechos de violencia estatal.

Estas personas se consideran en estado civil de abandono18. Una vez declarada judicialmente su condición, son puestas bajo la custodia del Patronato Nacional de la Infancia, entidad a cargo de su representación legal19. Las personas menores declaradas judicialmente en estado de abandono son adoptables20.

Compete al oficial del Registro Civil ponerles nombre y apellido al niño y a la niña expósitos, con las siguientes restricciones21: 1. No le puede poner nombre ni apellidos “extranjeros”. 2. No le puede poner un nombre ni apellido que haga sospechar del origen del expósito. 3. No puede ponerle un nombre ridículo, que pueda “causar burla o descrédito al infante, o exponerlo al desprecio público”22.

3. Emplazamiento y desplazamiento de la filiación [arriba] 

Emplazar la filiación es el acto por el cual se atribuye a alguien la paternidad o la maternidad biológica de un hijo o hija. Respecto de los hijos de mujer casada, el emplazamiento se hace automáticamente en la persona del marido, de conformidad con la presunción iuris tantum establecida en el artículo 69 del Código de Familia. Dicho emplazamiento lo hace de oficio el Registro Civil, aun cuando en la declaración de nacimiento se consigne el nombre de otra persona en la casilla del padre.

Desplazar la filiación es el acto en virtud del cual se deja sin efecto un previo emplazamiento de filiación23. Esto se puede hacer mediante unas diligencias de reconocimiento de hijo de mujer casada, o mediante una impugnación de paternidad.

4. Presunción de paternidad del esposo [arriba] 

Las presunciones legales son normas en las que el legislador dispone que se deba inferir un hecho a partir de otro. En general, se clasifican en:

• Presunciones iuris tantum, las cuales admiten prueba en contrario; y 

• Presunciones iure et de iure, que no admiten prueba en contrario.

Respecto de las parejas casadas, la ley establece varias presunciones iuris tantum de paternidad del marido; y una presunción iure et de iure.

a) Presunciones iuris tantum:

La ley presume, iuris tantum, que el esposo es el padre del hijo o la hija de su esposa, en los siguientes supuestos: 24

• Si el bebé nació después de 180 días contados desde la fecha del matrimonio.

• Si nació dentro del período de 180 días a partir del matrimonio; pero el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento que su esposa estaba embarazada.

• Si nació después de 180 días a partir de la reconciliación de la pareja separada judicialmente.

• Si nació dentro del período de 300 días siguientes a la disolución del matrimonio judicialmente decretada.

• Si nació dentro del período de 300 días siguientes a la fecha de la separación judicial.

• Si nació después de 300 días contados desde la separación de hecho y el marido asumió la posesión notoria de estado.

• Si el marido la/lo había reconocido administrativamente al nacer.

• Si “de cualquier modo lo admitió como tal”.

Las anteriores presunciones admiten prueba en contrario. En la actualidad la prueba determinante es la de ADN25.

b) Presunción iure et de iure:

La ley presume, iure et de iure, que el esposo es el padre del hijo o la hija de su esposa, si ambos, de común acuerdo, consintieron la inseminación artificial de la mujer con semen de un tercero. En tal supuesto, el tercero “no adquiere ningún derecho ni obligación inherente a tales calidades”.26

5. Presunción de paternidad del conviviente en unión de hecho [arriba] 

La ley presume que el conviviente en unión de hecho es el padre de los hijos que su pareja concibió durante el período de convivencia. 

“Se presume la paternidad del hombre que durante el período de la concepción, haya convivido, en unión de hecho, de conformidad con lo indicado en el Título VII de este Código.”27 

La remisión al Título VII revela que no es cualquier convivencia de hecho la que activa la presunción legal. La presunción legal actúa en el marco de la unión legal-de-hecho judicialmente declarada. 

6. Reconocimiento bilateral de los hijos e hijas no matrimoniales [arriba] 

El reconocimiento es una declaración de ciencia y de voluntad en virtud del cual el declarante manifiesta ser el progenitor biológico de un hijo o de una hija. Cuando es conforme a derecho, el reconocimiento constituye el vínculo jurídico familiar paternal/filial, con eficacia innovativa constitutiva retroactiva.

Pueden ser reconocidos28:

• Los hijos por nacer

• Los hijos nacidos vivos

• Los hijos fallecidos

Hay diversas modalidades de reconocimiento. La figura base29 es un negocio bilateral por el que el padre reconoce a su hijo/a con el consentimiento expreso de la madre. Este es un escenario amigable, que aplica únicamente cuando el niño o niña no tienen una paternidad inscrita en el Registro Civil.

No aplica, a contrario, cuando la madre está casada y el Registro ha inscrito al recién nacido con los apellidos del marido, en aplicación de la presunción legal iuris tantum (ver supra).

El reconocimiento bilateral se realiza ante notario, ante el Registro Civil o ante el Patronato Nacional de la Infancia.

7. Reconocimiento unilateral por testamento [arriba] 

A modo de ius singulare, la ley permite que el reconocimiento de un hijo o hija se haga unilateralmente, dentro de un testamento30. Si después se revoca el testamento31, el reconocimiento subsiste, pues se trata de un negocio jurídico irrevocable.

Cabe observar que el reconocimiento unilateral en testamento no necesariamente es eficaz. Puede ser que el hijo o la hija que el testador afirme ser suyos no lo sean en realidad, o que ya tengan una paternidad establecida. En tal caso, haría falta mucho más para que, eventualmente produzca el efecto pleno: sería necesario antes desplazar la paternidad vigente.

8. Reconocimiento no contencioso de hijo de mujer casada [arriba] 

Esta modalidad de reconocimiento, regulada en el artículo 85 del CF –a partir del segundo párrafo– procede cuando el hijo o la hija que se pretende reconocer están inscritos en el Registro Civil con el apellido del cónyuge de la madre, a causa de la presunción legal de paternidad del esposo. 

El reconocimiento de hijo de mujer casada se aplica a la hipótesis de una mujer que se separó de su esposo, pero nunca se concretó el divorcio. Ella sostiene otra relación, de la cual nace el bebé. El padre quiere reconocer a su hijo. La ley habilita un procedimiento sencillo, no contencioso, para llegar a este resultado. Es imprescindible, eso sí, que el esposo esté de acuerdo y que no esté en posesión notoria de estado, es decir, que no haya asumido, él la función social de padre32. Se tramita ante el Juzgado de Familia. Se notifica al esposo (si es preciso, por edicto). La madre ha de comparecer para apoyar la gestión. Aun cuando todas las partes estén de acuerdo, es preciso ofrecer y evacuar prueba que convenza al tribunal que, en efecto, el solicitante es el padre del hijo o hija a reconocer. Si no hay oposición y todo sale bien, el juez o la jueza dicta una resolución en la que se autoriza al solicitante a comparecer ante Notario Público o ante el Registro Civil, a reconocer a su hijo o su hija, para que se inscriba el cambio de apellidos.

9. Impugnación de paternidad y reconocimiento en juicio [arriba] 

Esta figura, también regulada en el art. 85 del CF (párrafos primero y quinto), se aplica a casos contenciosos, donde hay oposición. El padre biológico quiere reconocer a su hijo o hija. A tal fin, impugna la paternidad del padre registral y pide al juez autorización para reconocer a su hijo. Si el juzgado decreta en sentencia el desplazamiento de paternidad, en el mismo acto autoriza el reconocimiento.

10. Irrevocabilidad del reconocimiento [arriba] 

La declaración de reconocimiento de un hijo es un negocio jurídico irrevocable33. En general, la revocación es una declaración subsiguiente por la cual una persona se desdice de una previa declaración de voluntad, con el fin de privar de efectos al primer negocio jurídico34.

La ratio legis de la irrevocabilidad del reconocimiento filial es la seguridad jurídica del reconocido. Se veda el comportamiento inconsistente, en aplicación del principio venire contra proprium factum nulli conceditur.

El reconocimiento no puede ser revocado, ni aun mediando acuerdo de partes35. Si el reconocimiento se efectuó como parte de un negocio jurídico revocable, como el testamento, aun así la posterior revocación del acto no alcanza al reconocimiento. El artículo 89 del Código de Familia dispone que el “reconocimiento no perderá su fuerza legal aunque el testamento sea revocado”. Por consiguiente, aun cuando fuere incluido en un testamento, el reconocimiento conserva su autonomía y su validez como negocio jurídico familiar. 

Conviene tener presente que, si bien el reconocimiento es irrevocable como negocio jurídico, sí es impugnable, incluso por el propio autor del reconocimiento, como veremos enseguida. La impugnación ha de ser efectuada ante el juez, a quien corresponde invalidar el reconocimiento. Además, debe apoyarse en causales taxativas36.

11. Impugnación de paternidad por el padre matrimonial [arriba] 

El padre matrimonial puede impugnar su paternidad presunta –ver supra– en cualquier momento, salvo que el hijo estuviere en posesión notoria de estado. Dispone en tal sentido el artículo 73 del CF:

“La acción del marido para impugnar la paternidad podrá intentarse en cualquier tiempo y deberá plantearse en la vía ordinaria. 
Se exceptúa el caso en que el hijo estuviere en posesión notoria de estado, en cuyo supuesto la acción deberá intentarse dentro del año siguiente a la fecha en que el marido tuvo conocimiento de los hechos que le sirven de fundamento para la impugnación. Este plazo no corre contra el marido incapaz mental que careciere de curador.”

El segundo párrafo del artículo 73 del CF se refiere al supuesto de posesión notoria de estado, es decir que el padre se comporte como tal en los ámbitos personal y social37. En tal caso, se le otorga al padre el plazo de caducidad un año para plantear la acción de impugnación de paternidad, a partir de “la fecha en que el marido tuvo conocimiento de los hechos que le sirven de fundamento para la impugnación”. Como puede apreciarse, la ley presupone, contrariamente al principio de verdad biológica, que lo mejor para el hijo es que se mantenga una paternidad falsa, lo que tampoco armoniza, necesariamente, con el interés superior de la persona menor de edad. 

La acción de impugnación de paternidad la puede incoar el padre personalmente o por medio de apoderado especialísimo.38

En caso de incapacidad legalmente declarada, la impugnación, según el art. 72 CF, la puede establecer el curador. Sin embargo, a raíz de la eliminación de la figura de la curatela por la Ley de Promoción de la Autonomía de las Personas con Discapacidad39, surge la duda de si tal acción la puede incoar el garante para la igualdad jurídica. Dependería de las facultades establecidas in concreto.

En las hipótesis de muerte o declaratoria de ausencia del marido, la acción de impugnación de paternidad puede ser ejercida por sus herederos definitivos o presuntivos, según el caso, siempre y cuando40: 1. No hubiere expirado el plazo de caducidad del año; 2. No hubieren pasado más de dos meses a partir de la fecha en que el presunto hijo hubiera entrado en posesión de los bienes hereditarios; o dos meses a partir de la fecha en que los herederos actores hubieren sido “perturbados en la posesión de la herencia por el presunto hijo”41; y 3. El marido no hubiera entrado en posesión notoria de estado a sabiendas.

12. Impugnación de paternidad por el padre extramatrimonial [arriba] 

El padre del hijo extramatrimonial no puede revocar el reconocimiento por él efectuado. Este reconocimiento tampoco puede ser impugnado por los herederos del padre extramatrimonial, pues ellos ocupan el lugar del causante y quedan vinculados por sus actos.42

Ejemplo:

Don Andrés, casado y padre de tres hijos, tiene un cuarto hijo a raíz de un affaire. Voluntariamente, reconoce su paternidad. Luego don Andrés fallece sin testamento. La esposa y los hijos matrimoniales de don Andrés no pueden impugnar el reconocimiento que de su cuarto hijo hizo don Andrés en vida. 

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es impugnable ante el juez competente. Solamente el juez puede declarar la invalidez del reconocimiento, previa constatación de las causales de ley. Como vimos supra, el reconocimiento, una vez efectuado, no puede ser revocado por el propio declarante, ni aun mediante acuerdo de partes. 

El artículo 86 del Código de Familia preceptúa que el reconocimiento puede ser impugnado “…por el reconocido o por quien tenga interés”. Ha surgido la duda sobre si la frase “quien tenga interés” cobija, o no, al mismo autor del reconocimiento43. Sin embargo, dicha duda se ha disipado en sentido afirmativo.

Son dos las causales que dan pie a la impugnación del reconocimiento: “…la falsedad o error”. Llama la atención que se excluyan otros vicios del consentimiento, como el dolo y la coacción o violencia. 

La falsedad, como causal de impugnación del reconocimiento, ex art. 86 del Código de Familia, se ha prestado a interpretaciones contrapuestas; particularmente en los casos, bastantes comunes en la práctica, en los que un varón, de modo consciente y voluntario, y con pleno conocimiento de que el hijo no es suyo, lo reconoce como propio. Son muchas las motivaciones que pueden llevar a alguien a tomar esa decisión: el deseo de complacer a la pareja, la existencia de una relación afectiva con el niño, u otras no tan loables. Si, en realidad, hay un sano y genuino interés de ahijar formalmente al menor, lo procedente sería, en Derecho, adoptarlo. Pero, en su lugar, a menudo se opta por el reconocimiento de paternidad, con lo cual se crea una disociación entre la verdad biológica y la filiación legal. Ocurre, con frecuencia, que, pasado el tiempo, ya disuelta la unión, el autor del reconocimiento se interese en revertir el acto, acaso para liberarse de obligaciones alimentarias o para terminar de desligarse por completo de la familia de su ex pareja. La pregunta es si el propio autor del reconocimiento puede invocar la falsedad de su propia declaración, a fin de impugnar el reconocimiento. La Sala Segunda de la Corte, en los votos 427 de 1995 y 262 de 1997 –este último dividido–44, ha considerado que cuando el reconocimiento se efectuó con pleno conocimiento de no ser el padre biológico, no es viable invocar la falsedad. Ha dicho el Alto Tribunal Familiar:

“La no paternidad biológica, puede dar lugar a la impugnación del reconocimiento sólo cuando el reconocedor desconoce ese hecho, o lo hizo inducido por un error o una falsedad”.

Si bien no de manera expresa, dichos actos aplican el principio venire contra proprium factum nulli conceditur: No le es dable, al autor del reconocimiento, acometer contra sus propios actos, máxime cuando puede haber terceros afectados, como los hijos, que quedan sin soporte alimentario.

Sin embargo, hay otras razones que pueden propugnar hacia una solución de signo contrario. Una de ellas es el respeto al principio de verdad biológica. La paternidad putativa no necesariamente es beneficiosa o conveniente para el menor, máxime cuando, por virtud de las circunstancias, ya no existe una relación filial cotidiana con el supuesto padre. 

La otra razón es exegética. La figura de la falsedad, contenida en el artículo 86 del Código de Familia, no es, técnicamente, un vicio del consentimiento –tal y como parece entenderse en los votos arriba citados–. Los vicios del consentimiento son estados psicológicos del declarante. La falsedad, en cambio, es una discordancia objetiva entre el texto y la realidad. Si en el documento el declarante afirma ser el padre biológico, sin serlo en verdad, tal aserción es falsa independientemente de si fue enunciada con conocimiento o no de su disconformidad con la verdad histórica.

El plazo para impugnar la paternidad extramatrimonial, en caso de posesión notoria de estado, es el mismo establecido en el artículo 73 del CF para el padre matrimonial. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en la sentencia de la Sala Constitucional en el voto 6813-2008.

Si se hubiere establecido administrativamente la paternidad, en aplicación de la Ley de Paternidad Responsable (ver infra), el padre puede impugnar la paternidad en vía judicial.45

13. Impugnación de paternidad y de maternidad por el hijo [arriba] 

Los hijos y las hijas son beneficiarios(as) del principio de verdad biológica. 

En ejercicio de tal derecho fundamental, se puede impugnar tanto la paternidad como la maternidad.

Ejemplo: Supóngase el caso de un hijo que descubre que sus padres no lo son en realidad. Piénsese en la noble causa de las Abuelas de Plaza de Mayo, en la Argentina, cuya misión es hallar niños que fueron arrebatados a sus legítimos padres y entregados a padres putativos durante la dictadura de los años 70 del SXX.
El artículo 86 del CF admite que el reconocimiento efectuado por el padre extramatrimonial pueda ser impugnado “por el reconocido”.

Originalmente el mismo artículo le ponía un plazo de caducidad de dos años a partir de la mayoridad o de dos años a partir del momento en que se enterase de la falsedad o el error. Sin embargo, dicho plazo fue anulado por la Sala Constitucional, mediante sentencia 6813-2008. Lo anterior es concordante con la imprescriptibilidad del derecho a la investigación de paternidad, definida en la sentencia 1894-1999 de la Sala Constitucional.

14. Impugnación del reconocimiento, por un tercero interesado [arriba] 

El artículo 86 del CF preceptúa que el reconocimiento del hijo extramatrimonial puede ser impugnado por quien tenga interés. La acción del tercero interesado ha de ser ejercida durante la minoridad del reconocido. Sin embargo, en el voto 6813-2008 la Sala Constitucional dispuso que si el hijo extramatrimonial está en posesión notoria de estado, ese plazo es el de un año, de conformidad con el artículo 73, párrafo segundo, del CF. 

15. Declaración administrativa de paternidad [arriba] 

Este procedimiento se aplica a casos distintos a los previamente estudiados. Aquí tenemos a un padre biológico que no quiere reconocer a su hijo o hija. 

La Ley de Paternidad Responsable, número 8101 de 16 de abril de 2001, reformó el artículo 54 de la Ley 3504 Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, para instaurar un mecanismo de declaración de paternidad de hijos e hijas extramatrimoniales en sede administrativa. Anteriormente, ello sólo era factible si ambos progenitores realizaban y firmaban la declaración.

A partir de la reforma, la madre puede firmar el acta, ella sola, e indicar el nombre del presunto padre. El Registro Civil notifica al presunto progenitor para que, dentro de los 10 días hábiles siguientes, se manifieste al respecto, bajo apercibimiento de que si no se opone se tendrá por reconocida administrativamente la filiación. Si se opone, se les da una cita gratuita para que comparezcan a realizarse un estudio comparativo de marcadores genéticos ante los laboratorios de la Caja Costarricense de Seguro Social. Si el presunto padre no se hace presente o si se niega a someterse a la prueba, se declara administrativamente la paternidad, siempre y cuando la madre y el niño o la niña sí se hubieran presentado a la cita. La inscripción administrativa de la paternidad produce eficacia innovativa transitoria y retroactiva46 de todas las obligaciones del caso, incluidas las de prestar alimentos y de reembolsar gastos de embarazo y maternidad.

La declaración administrativa de paternidad puede ser impugnada judicialmente. 

Cabe tomar en cuenta que si se ha inscrito de oficio una filiación paternal en la persona del marido –en virtud de la respectiva presunción legal–, para poder desplazar dicha paternidad y emplazar otra, es necesario hacerlo por vía judicial.

Ejemplo:

Juanita está casada con Roberto, pero separada de hecho. Juanita tiene un hijo con Miguel. De oficio, el Registro Civil inscribe al niño con el apellido de Roberto. Si Juanita quiere que se declare la paternidad de Miguel, debe acudir a la sede judicial. Lo mismo ocurre si es Miguel quien quiere reconocer a su hijo: debe plantear un procedimiento judicial de reconocimiento de hijo de mujer casada. Si halla oposición, su reclamo se ha de canalizar por la correspondiente vía familiar contenciosa.

En síntesis, debe acudirse a la vía judicial si el niño o la niña ya tienen una paternidad inscrita (v.gr., por un reconocimiento previo). Únicamente los jueces tienen competencia para desplazar una paternidad inscrita en el Registro Civil.

16. Declaración judicial de paternidad y de maternidad [arriba] 

El CF preceptúa:

“Es permitido al hijo y a sus descendientes investigar la paternidad y la maternidad.”47

También es permitida la investigación de paternidad del hijo por nacer.48

La Ley de Paternidad Responsable adicionó el artículo 98 bis al Código de Familia, por el que se creó un procedimiento ágil y expedito para el trámite judicial de procesos de filiación.

Actualmente la prueba decisiva es la de ADN49. Sin embargo, la ley admite otros medios de prueba, especialmente la relativa a la posesión notoria de estado.

El artículo 95 del CF establecía límites temporales. Por ejemplo, el primer párrafo indicaba que, tratándose de hijos mayores, la investigación debía intentarse en vida del padre o madre o, a más tardar dentro del año siguiente a su fallecimiento. Este límite fue eliminado por la Sala Constitucional en la sentencia 1894-99. 

Subsisten formalmente otros límites: si el padre o la madre fallece durante la minoridad del hijo, la acción se puede intentar antes de que el hijo cumpla 25 años. Esta exigencia difícilmente resistiría un examen de constitucionalidad, por su carácter discriminatorio en perjuicio de la persona menor de edad.

A la luz del artículo 99 del CF la acción de investigación es inadmisible cuando el hijo tenga una filiación establecida por la posesión notoria de estado.50

17. Efectos de la filiación [arriba] 

El principal efecto de la filiación es la constitución de un vínculo familiar paternal-maternal-filial, retroactivo al nacimiento del hijo o de la hija y, para todo lo favorable, al período de 300 días anterior al nacimiento. 

Preceptúa el artículo 97 del CF:

“Por el reconocimiento o declaración de paternidad o maternidad, el hijo entra jurídicamente a formar parte de las familias consanguíneas de sus progenitores, para todo efecto.”

Cabe hacer las siguientes especificaciones:

• El padre debe reembolsar a la madre, equitativamente, los gastos de embarazo y maternidad, sin límite temporal de conformidad con el voto 6401-2011 de la Sala Constitucional.

• En caso de declaración de paternidad, la exigibilidad de la obligación alimentaria del padre con el hijo o la hija se retrotrae a la fecha de presentación de la demanda.51 Para asegurar el cobro de créditos alimentarios retroactivos el juzgado puede despachar embargo sin previo depósito de garantía.52

• En lo concerniente a la patria potestad, a la luz de la sentencia vinculante emitida por La Sala Constitucional bajo el número 1975-9453, caben las siguientes posibilidades: 1. Si la paternidad del hijo extramatrimonial fue establecida con el consentimiento de la madre, el padre automáticamente asume la patria potestad de sus hijos extra matrimoniales, conjuntamente con la madre, sin que se requiera una declaratoria judicial expresa. 2. Si la paternidad no fue establecida con el consentimiento de la madre, el padre puede solicitar al tribunal se le confiera la patria potestad de manera conjunta con la madre. 

• Si el hijo fallece, el padre extramatrimonial hereda ab intestato sólo si el reconocimiento se hubiere realizado con el consentimiento del hijo o con el de la madre. A falta de ese consentimiento, hereda a su hijo sólo si le hubiere suministrado alimentos durante al menos dos años consecutivos.54 

• Si el padre otorga testamento, debe dejar asegurados los alimentos “…hasta la mayoría de edad si es menor y por toda la vida si el hijo tiene una discapacidad que le impida valerse por sí mismo”.55

18. Filiación por adopción [arriba] 

El Código de Familia regula la filiación por adopción56. La ley define la adopción como “un proceso jurídico y psicosocial, mediante el que el adoptado entra a formar parte de la familia de los adoptantes, para todos los efectos, en calidad de hijo o hija”57.

El hecho que genera eficacia innovativa constitutiva al vínculo familiar por adopción es la firmeza de la sentencia aprobatoria58. Una vez establecido el ligamen filial, éste es irrevocable por voluntad de las partes. 

Se pregunta si la sentencia declarativa de adopción puede ser objeto de revisión, por ejemplo, si se demuestra posteriormente que la manifestación de entrega y desprendimiento se emitió en estado de discapacidad cognitiva o volitiva o mediante un vicio del consentimiento. El buen sentido indicaría que sí. Sin embargo, el artículo 135 in fine del CF parece indicar lo contrario.

El ingreso del adoptado a la familia del o de los adoptantes, una vez aprobado en firme por el tribunal, es incondicional. La persona queda instituida como parte de la familia, con iguales derechos a sus hermanos, hijos consanguíneos de sus padres. No pueden estipularse períodos de prueba ni otro tipo de condiciones suspensivas o resolutorias. Antes del dictado de la sentencia, si el juez lo considera conveniente, se puede ordenar un período de convivencia previa59.

Como, por un lado, la persona tiene derecho a permanecer con la familia consanguínea60y, por otro, la adopción produce la “desvinculación total y absoluta”61 de esa familia, la adopción debe ser vista con criterios restrictivos y con estricta observancia de los presupuestos y requisitos de ley, pues implica, para el adoptado, el sacrificio irreversible del citado derecho. Tal sacrificio procede sólo si, puestos todos los factores relevantes en la balanza, el beneficio del adoptado es superior. Prima, en esta materia, como en general en el Derecho de Familia, el interés superior de la persona menor de edad62. El factor económico no puede ser el único factor determinante en ponderación de dicho interés63.

Tan delicada ponderación de intereses es competencia exclusiva de los jueces y las juezas de Familia. A contrario, escapa de la competencia de los funcionarios administrativos (v.gr., del Patronato Nacional de la Infancia). 

19. Tipos de adopción [arriba] 

Puede distinguirse entre:

• Adopción conjunta o individual.

• Adopción de persona menor o mayor de edad.

• Adopción local o internacional

• Adopción directa e indirecta

a) Adopción conjunta o individual:

La ley distingue entre: la adopción individual –por un único sujeto– y la adopción conjunta –por una pareja en unión matrimonial o de hecho64–. 

Para la procedencia de la adopción conjunta, ambos cónyuges o convivientes deben actuar de consuno y vivir juntos en un hogar estable. 

Para la procedencia de la adopción individual, si la parte adoptante está unida legalmente –por matrimonio o unión de hecho–, se requiere del asentimiento de la pareja, salvo algunas excepciones65: que el cónyuge o conviviente de la parte adoptante tenga una discapacidad mental que le impida discernir; o que está declarado (a) en estado de ausencia o presunción de muerte; o que la pareja hubiere estado separada por más de dos años, sea de hecho o judicialmente.

En el caso Fornerón e hija vs. Argentina66, la Corte Interamericana de Derechos Humanos postula un concepto amplio de familia, comprensivo de la monoparentalidad: “…no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas” (no. 98).

b) Adopción de persona menor o mayor de edad: 

La adopción de personas menores de edad es, naturalmente, la más común. El art. 109.b del CF admite, sujeta a estrictas condiciones, la adopción de personas mayores de edad. La persona adulta adoptable debe haber convivido con los adoptantes por un período no menor de 6 años antes de cumplir la mayoridad, y haber mantenido una relación familiar o afectiva. El plazo se reduce a 3 años si el vínculo familiar es hasta el tercer grado de consanguinidad inclusive (por ejemplo, el lazo que une a la tía con su sobrino).

c) Adopción local o internacional:

Si bien es lícita la adopción de una persona menor por parte de adoptantes extranjeros no residentes en Costa Rica, en igualdad de circunstancias tienen prioridad los adoptantes radicados en el país67. El criterio para distinguir la adopción local de la internacional no es la nacionalidad sino el domicilio de los candidatos a adoptantes. Los extranjeros con residencia en el país pueden adoptar localmente.

d) Adopción directa e indirecta:

En la adopción directa los padres en ejercicio de la autoridad parental manifiestan directamente ante juez competente su voluntad de entrega y desprendimiento.

En la adopción indirecta primero se produce la declaratoria judicial de abandono de la persona menor y luego se tramita la adopción.

20. Requisitos de los adoptantes [arriba] 

Para poder ser adoptante, la ley establece los siguientes requisitos generales68:

• Capacidad plena

• Edad mínima

• Diferencia de edad

• Buena conducta y buena reputación

• Disposición y aptitud

a) Capacidad plena:

La Ley habla de “capacidad plena para ejercer sus derechos civiles”. Este requisito debe interpretarse de manera sistemática y evolutiva con la Ley 9379 de Promoción de la Igualdad de las Personas con Discapacidad, que garantiza, como parte de la igualdad jurídica, el reconocimiento de capacidad jurídica y capacidad de actuar de la persona con deficiencias mentales, intelectuales, físicas o sensoriales.

b) Edad mínima:

Si la adopción es individual, el adoptante debe haber cumplido al menos 25 años. Si la adopción es conjunta, al menos uno de los miembros de la pareja adoptante ha de tener 25 años o más. 

Ej.: Un matrimonio en que un cónyuge tiene 25 y otro 19 puede perfectamente adoptar.

Según veremos, tienen impedimento para adoptar las personas mayores de 60 años, salvo que el tribunal considerare conveniente la adopción desde el punto de vista del interés superior de la persona menor de edad. 

c) Diferencia de edad:

Entre cada adoptante y el adoptando debe haber una diferencia mínima de edad de 15 años. En la adopción individual debe haber la misma diferencia mínima entre el adoptando y el cónyuge o conviviente del adoptante.

d) Buena conducta y buena reputación:

Los adoptantes deben gozar de buena reputación y buena conducta, comprobadas a satisfacción del juez.

¿Pueden adoptar las parejas homosexuales? En la sentencia 8372-2003 de la Sala Constitucional, si bien no se aborda expresamente el tema planteado, se da claramente a entender que no puede discriminarse a una persona –en este caso para efectos de custodia de un menor en riesgo social– por la sola razón de su preferencia sexual. La prioridad es el interés superior de la persona menor. En la Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, la Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolla ampliamente el derecho a la igualdad y a la no discriminación de personas LGBTI. El punto número 84 de dicha opinión consultiva establece el siguiente principio general: “Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie, y bajo ninguna circunstancia, con base en su orientación sexual, identidad de género o expresión de género. Lo anterior violaría el artículo 1.1 de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como la orientación sexual y la identidad de género, que no pueden servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención.” Mediante las sentencias 2018-12782 y 2018-12782, la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones que presuponían el carácter heterosexual de las uniones legales de pareja (matrimonio y unión de hecho). Dicha declaratoria fue diferida por un plazo de 18 meses a fin de dar la oportunidad a la Asamblea Legislativa de adecuar el ordenamiento jurídico patrio “con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo.”

e) Aptitud y disposición para asumir la responsabilidad parental:

Los adoptantes deben tener aptitud y disposición para asumir su responsabilidad, tanto en los planos familiar, moral, psicológico, social, económico y de salud.

21. Impedimentos para ser adoptante [arriba] 

Constituyen impedimentos para adoptar69:

• La falta de consentimiento del cónyuge o del conviviente, en la adopción conjunta.

• La falta de asentimiento del cónyuge o del conviviente, en la adopción individual, salvo que éste “adolezca de enajenación mental o haya sido declarado en estado de interdicción, ausente o muerto presunto, o cuando los cónyuges tengan más de dos años de separados, de hecho o judicialmente”.70

• La falta de aprobación de las cuentas finales de la administración, si el adoptante ha sido tutor o curador del adoptando. Se pregunta si este impedimento aplica a los garantes para la igualdad jurídica71.

• Ser mayor de 60 años; salvo que el tribunal levante el impedimento por resolución fundada en el interés superior de la persona adoptada.

• Haber sido suspendido o privado previamente del ejercicio de la patria potestad; salvo que el tribunal levante el impedimento.

22. Personas adoptables [arriba] 

Pueden ser adoptadas:

• Las personas menores declaradas judicialmente en estado de abandono.

• Los hijos e hijas menores del cónyuge o del conviviente, siempre y cuando éste ejerza en forma exclusiva la patria potestad.

• Las personas menores cuyos padres en ejercicio de la autoridad parental consientan ante el juez competente la entrega y desprendimiento. Deben mediar, a tal efecto, razones de peso. Antes de aprobarse la adopción directa por esta vía, se debe valorar la posibilidad de reubicar al menor con su familia biológica extensa o afectiva.

• Las personas mayores que hubieran convivido al menos 6 años con los adoptantes antes de cumplir 18 años. El plazo se reduce a 3 años si los adoptantes son familiares hasta el tercer grado de consanguinidad inclusive (abuelos, bisabuelos, tíos). Para la adopción de mayores de edad se requiere que las partes hayan estado unidos por vínculos afectivos o familiares.

23. Efectos de la adopción [arriba] 

Con abstracción del tipo de adopción de que se trate, la adopción aprobada por resolución judicial firme produce los siguientes efectos72:

a) Vinculación:

Se crea, entre los padres o madres adoptivos (vas) y el hijo o la hija adoptado(a), un vínculo familiar idéntico al que existe entre progenitores e hijos(as) consanguíneos(as).

b) Desvinculación:

El adoptado se desvincula de manera total y absoluta de su familia consanguínea. Subsisten, sin embargo, los impedimentos matrimoniales.

En el caso de la adopción del hijo(a) del cónyuge o del conviviente, subsisten los vínculos familiares con éste(a) y su familia. A contrario, se extinguen los vínculos familiares con el (la) otro(a) progenitor(a) biológico(a) y sus parientes.

Ejemplo: Juan quiere adoptar los hijos que María, su esposa, había tenido estando soltera, con su ex novio Lucas. Caben dos posibilidades: Si Lucas, como padre extramatrimonial, ejerce la autoridad parental, se requiere su consentimiento de entrega y desprendimiento. Si Lucas, por la razón que fuere, no tiene la patria potestad, no se requiere su consentimiento para los fines de adopción. Una vez aprobada la adopción, los hijos se desvinculan totalmente de Lucas y de la familia de éste.

c) Cambio de nombre y apellidos:

Si la adopción es individual, la persona toma los mismos apellidos del adoptante único73. Si la adopción es conjunta, lleva de primero el apellido del adoptante y de segundo el apellido de la adoptante. En caso de adopción de un hijo o de una hija de la pareja, lleva de primero el primer apellido del varón y de segundo el apellido de la mujer.

El Tribunal puede autorizar el cambio de nombre de pila del adoptado, en la misma resolución que aprueba la adopción. 

Ejercicios y preguntas [arriba] 

1. La edad mínima del adoptante, en la adopción individual es:

__18 años

__25 años

__ninguna de las anteriores

2. Para adoptar: ¿En cuáles casos se requiere consentimiento de la pareja y cuales su asentimiento?

3. ¿Puede adoptar una persona mayor de 60 años?

4. En atención al principio de verdad biológica:

__la persona nacida mediante fecundación in vitro tiene derecho a conocer quiénes fueron, en su caso, los donadores del embrión.

__el hijo siempre puede impugnar la paternidad.

__el adoptado tiene derecho a conocer la identidad de sus padres biológicos.

__todas las anteriores

__ninguna de las anteriores

5. La filiación de un hijo extramatrimonial se puede establecer administrativamente:

__sólo en caso de que el niño no tenga ya una paternidad establecida de oficio, inscrita en el Registro Civil.

__en todo caso.

__ninguna de las anteriores

6. La sentencia declarativa de filiación genera los siguientes efectos jurídicos:

__la obligación de reembolso de gastos de embarazo y maternidad, sin límite temporal.

__la obligación de pago de cuotas de pensión alimenticia, retroactivas a la fecha de presentación de la demanda.

__la posibilidad de compartir la patria potestad con la madre.

__si el hijo fallece, el padre puede heredarlo ab intestato, siempre y cuando le hubiere suministrado alimentos consecutivamente por dos años.

__si el padre otorga testamento debe dejar asegurados los de su hijo o hija hasta su mayoridad o por toda la vida si padece una incapacidad que le impida valerse por sí mismo.

__todas las anteriores

__ninguna de las anteriores

7. ¿Qué prevalece: el derecho a la identidad o la posesión notoria de estado? Repase la discusión planteada bajo este epígrafe y exprese su opinión, de manera fundada.

Notas [arriba] 

1 Sobre este tema, ver: TREJOS, Gerardo: Derecho de la Familia, con la colaboración de Diego BENAVIDES y Marina RAMÍREZ, Juricentro, San José, 2010, pp. 405-570; RAMÍREZ ACUÑA, Sergio: Derecho de Familia, Ediciones El Roble, San José, 2013, pp. 203-262; BENAVIDES SANTOS, Diego: Dos Pivotes Jurídicos con claro impacto social en el devenir histórico de la filación en Costa Rica, en Derecho Familiar. Estudios. Tomo I, Juritexto, San José, 2010, pp. 257-290. CHACÓN JIMÉNEZ, Mauricio: La Intervención de las Personas Menores de Edad en los Procesos de Filiación. Juricentro, San José, 2008.
2 Muy distinta era la historia reciente, como tendremos oportunidad de ver. Quedan aún, en nuestro ordenamiento positivo, algunos fósiles.
3 El art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Ley 7184 de 1990 prescribe: “El niño será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde éste a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. El artículo 25 de la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, ratificada por Ley 9005 de 31 de octubre de 2011, preceptúa:
“1. Los Estados Partes tomarán las medidas necesarias para prevenir y sancionar penalmente:
a) La apropiación de niños sometidos a desaparición forzada, o de niños cuyo padre, madre o representante legal son sometidos a una desaparición forzada, o de niños nacidos durante el cautiverio de su madre sometida a una desaparición forzada;
b) La falsificación, el ocultamiento o la destrucción de documentos que prueben la verdadera identidad de los niños mencionados en el inciso a) supra.
2. Los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para buscar e identificar a los niños mencionados en el inciso a) del párrafo 1 del presente “artículo y restituirlos a sus familias de origen conforme a los procedimientos legales y a los acuerdos internacionales aplicables.
3. Los Estados Partes se prestarán asistencia mutua en la búsqueda, identificación y localización de los niños a los que hace referencia el inciso a) del párrafo 1 del presente artículo.
4. Teniendo en cuenta la necesidad de preservar el interés superior de los niños mencionados en el inciso a) del párrafo 1 del presente artículo y su derecho a preservar y recuperar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares reconocidas por la ley, deberán existir en los Estados Partes que reconocen el sistema de adopción u otra forma de colocación o guarda, procedimientos legales encaminados a revisar el procedimiento de adopción o de colocación o guarda de esos niños y, si procede, a anular toda adopción o colocación o guarda cuyo origen sea una desaparición forzada.
5. En toda circunstancia y, en particular, para todo lo que se refiere a este artículo, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial y el niño con capacidad de discernimiento tendrá derecho a expresar libremente su opinión, que será debidamente valorada en función de su edad y madurez.”
4 Art. 91 del CF.
5 Ver los artículos 98 y 98 bis del Código de Familia.
6 Véase el comentario sobre la trascendencia de este fallo, en la obra citada de Diego BENAVIDES SANTOS: Dos Pivotes Jurídicos con claro impacto social en el devenir histórico de la filación en Costa Rica.
7 Norma para Establecimientos de Salud que realizan la Técnica de Reproducción Asistida de Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, Decreto Ejecutivo 31616, vigente desde el 31 de marzo de 2016.
8 DUPRAT, Carolina, Silvia E. FERNÁNDEZ, Mariela GONZÁLEZ DE VICEL y Marisa HERRERA: Adopción, en: KEMELMAJER, Aída, Marisa HERRERA y Nora LLOVERAS: Tratado de Derecho de Familia. Tomo V-B, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2018, p. 42.
9 Ver, sobre este tema: CHACÓN JIMÉNEZ, Mauricio: La Intervención de las Personas Menores de Edad en los Procesos de Filiación. Editorial Juricentro, San José, 2008, p. 106 y ss.
10 Ver el voto 5410-2001, de las 15:06 horas del 20 de junio de 2001. En la obra citada, afirma don Mauricio CHACÓN JIMÉNEZ: “…es mi criterio que en casos extremos, previa orden debidamente fundamentada del juez competente, se puede ordenar que se tomen muestras genéticas aún en contra de la voluntad de las personas. Téngase presente que lo que está en juego es un derecho fundamental a la identidad que puede ser dilucidado con una reducidísima cantidad de sangre o de otros fluidos corporales que no implican daño alguno.” La intervención…op.cit., p 116.
11 El artículo 80 del Código de Familia define el concepto de posesión notoria de estado: “…consiste en que sus padres lo hayan tratado como tal, dándole sus apellidos, proveyendo sus alimentos y presentándolo con ese carácter a terceros; y éstos y el vecindario de su residencia, en general, lo hayan reputado como hijo de aquéllos”.
12 Ver los pasajes que reiteradamente citamos en la Primera Parte, al estudiar la interpretación de las normas y las situaciones jurídicas. Ver los Capítulos 4 y 7.
13 El Código Civil, en su versión original de 1886 era todavía más extremo. El artículo 124 establecía: “Es prohibida la investigación de paternidad ilegítima, excepto: 1o Cuando exista escrito del padre en que expresamente declare su paternidad. 2o Cuando el hijo esté en posesión notoria de estado. 3o Cuando en caso de estupro, violación o rapto, coincida la época de la concepción, en todos los términos del artículo 100, con la época del hecho punible”.
14 Arts. 33 y 53 CP.
15 Ver supra, la nota en que se reproduce el antiguo artículo 124.
16 Antiguo art. 575.e.
17 “Ahora bien, para efectos de proveer de mayor claridad a la presente sentencia, debe indicarse que la Sala no se pronuncia en relación con los posibles efectos patrimoniales o personales que se puedan producir a raíz de la eliminación del plazo en cuestión, sobre todo atendiendo al efecto retroactivo que naturalmente se produce con tal anulación que deja a salvo los derechos adquiridos de buena fe, porque no solo se excedería el objeto de la acción cuyo contenido se ubica, por así decirlo, en un momento anterior al que se da cuando se ha declarado el vínculo filiatorio a favor de una persona determinada y surgen sus efectos, ya que no se debe perder de vista que lo que se impugnó en la acción fue precisamente la existencia del obstáculo procesal del plazo que impedía iniciar la investigación de paternidad o maternidad, sino que se estima que corresponde al juez civil que examine los casos concretos determinar, a la luz de los criterios y la doctrina aquí expuestos y de lo que disponen otras normas legales (véase, por ejemplo, lo que establece el mismo artículo 95 del Código de Familia en su último párrafo, a saber, que lo regulado en ese numeral ha de entenderse sin perjuicio de las reglas generales sobre prescripción de bienes), los efectos personales y patrimoniales que se puedan producir. Por tanto: Se declara con lugar la acción y, en consecuencia, se anula por inconstitucional únicamente la frase del artículo 95 párrafo primero del Código de Familia (…) que dice: “en vida del padre o madre o a más tardar dentro del año siguiente a su fallecimiento”. Esta sentencia es declarativa y sus efectos retroactivos a la fecha de promulgación de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.”
18 Art. 160.a del CF.
19 Art. 161 del CF.
20 Art. 109.a del CF.
21 Art. 51 del Código Civil.
22 Ibídem.
23 Explica el Tribunal de Familia en la sentencia 1093-14, de las 15:30 horas del 4 de diciembre de 2014: “En nuestro país, la filiación paterna matrimonial se emplaza de oficio por la aplicación de la presunción contenida en el artículo 69 del Código de Familia, según la cual nuestro ordenamiento supone que los hijos que tiene una mujer casada han sido engendrados por el marido de ella. Esta presunción proviene desde el derecho romano, el cual contemplaba el conocido aforismo jurídico pater is est quem nuptiae demonstrant.” // “(…)En nuestro país, el padre registral (marido), el padre biológico, la madre y el hijo tienen derecho a desplazar la filiación paterna matrimonial, y ese derecho lo pueden ejercer EN CUALQUIER TIEMPO, con la única excepción de que el hijo haya estado bajo posesión notoria de estado por parte del marido. De esta forma, el padre puede gestionar el desplazamiento mediante la impugnación de paternidad (Arts. 72 y 73 del Código de Familia), la madre y el hijo lo pueden gestionar mediante la declaratoria de extramatrimonialidad (Art. 71 ibidem) y el padre BIOLÓGICO lo puede gestionar mediante el reconocimiento de hijo de mujer casada (Art. 85 ibidem). Esto es así porque en Costa Rica el énfasis se pone en el derecho que tiene toda persona a acceder a su VERDADERA filiación, constituyéndose entonces en el núcleo duro del derecho fundamental que tiene toda persona a conocer su origen, a ostentar legalmente esa condición y, derivado de lo anterior, a crecer y a desarrollarse al lado de sus verdaderos padres y sus respectivas familias extensas.”
24 V. los artículos 69 y 71 del Código de Familia.
25 La cual se admite expresamente en el artículo 98 del CF, reformado por Ley 7689 de 21 de agosto de 1997.
26 Art. 72 in fine del CF.
27 Art. 242 del CF.
28 Art. 84 CF.
29 Ibídem.
30 Art. 89 del CF.
31 Según estudiaremos, el testamento es revocable ad nutum. Ver los Capítulos 20 y 84.
32 En esta hipótesis es necesario establecer un proceso contencioso de impugnación de paternidad y reconocimiento en juicio (ver infra).
33 V. el art. 87 del Código de Familia.
34 Sobre esta figura ver, en la Cuarta Parte, el Capítulo 84, dedicado a los modos de extinción del negocio jurídico.
35 Sobre la filiación no puede haber transacción: Art. 78 del Código de Familia.
36 Art. 86 ibídem.
37 V. el art. 80 del CF.
38 Art. 72 CF.
39 Ver el Capítulo 15, dedicado a las personas con discapacidad.
40 Cfr. los arts. 71, 72 y 74 del CF.
41 Art. 74 CF.
42 Art. 87 del CF.
43 En la sentencia de la Sala Segunda de la Corte, número 133 de las 9:50 horas del 8 de junio de 1994 se aborda este tema. La Corte imprueba la interpretación restrictiva dada por el Tribunal de Puntarenas, que excluía al autor del reconocimiento del elenco de legitimados para impugnar el reconocimiento.
44 Citados por Diego BENAVIDES SANTOS, en su Código de Familia Concordado y Comentado, op. cit. pp. 342 a 347.42 Art. 87 del CF.
45 Preceptúa el artículo 54 de la Ley 3504 Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil: “Inscrita la declaración administrativa de la paternidad, el progenitor o sus sucesores podrán tramitar, en la vía judicial, un proceso de impugnación de la paternidad declarada administrativamente. Este trámite no suspenderá la inscripción del menor”.
46 Sobre estas modalidades de efectos ver, en la Primera Parte, Capítulo 6, las contribuciones a la teoría de la eficacia jurídica.
47 Art. 91 CF.
48 Art. 94 del CF.
49 Art. 98 del CF.
50 Ver supra, la crítica formulada a esta limitación.
51 Art. 96, párrafo segundo CF.
52 Explica Diego BENAVIDES que el cobro retroactivo de cuotas alimentarias “ha resultado todo un hito, puesto que una de las estrategias de la parte demandada era retardar el resultado para hacer que la pensión alimentaria posterior se dilatara, sin que la jurisprudencia costarricense se haya pronunciado sobre una medida cautelar de alimentos provisionales como se ha aceptado en otros países. Pero esto ha sido un paso importante”. Dos Pivotes Jurídicos…obra citada, pp. 272-273.
53 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución de las 15:39 horas del 26 de abril de 1994.
54 Art. 572.1.c del Código Civil.
55 Art. 595 del Código Civil.
56 Ver los artículos 100 y siguientes del CF.
57 Art. 100 del Código de Familia.
58 Art. 111 del CF.
59 Art. 134 del CF.
60 Art. 101 del CF.
61 Art. 102.b del CF.
62 Art. 137 del CF.
63 En palabras de don Diego BENAVIDES SANTOS: “El principio requiere ser sistematizado tanto para casos especiales como a nivel procesal. Implica un apoyo a todas las familias para que por problemas de tipo económico, no tengan que tomar decisiones inapropiadas; implica también tomar en cuenta a la familia extensa, cuando la nuclear no es apta para hacerse cargo del menor.” BENAVIDES SANTOS, Diego: Código de Familia Concordado y Comentado, p. 443. Por otra parte, el artículo 160 in fine del Código de Familia postula: “La pobreza de la familia no constituye por sí misma motivo para declarar el estado de abandono.”.
64 Sobre la posibilidad de adopción conjunta por una pareja declarada judicialmente en unión de hecho, ver el Voto 7521-01 de la Sala Constitucional.
65 Art. 108 del CF.
66 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 27 de abril de 2012.
67 Art. 112 del CF.
68 Art.106 del CF.
69 Art. 107 del CF.
70 Art. 108 del CF.
71 La figura del curador fue sustituida por la figura del garante para la igualdad jurídica, con la promulgación de la Ley para la Promoción de la Igualdad Jurídica de las Personas con Discapacidad. Ver el Capítulo 15.
72 Art. 102 del CF.
73 Arts. 104 y 105 del CF.