La tutela judicial efectiva en el contencioso administrativo y la litigación en masa

Carlos Federico Tepsich

Introducción [arriba] 

La actividad económica actual, que es corolario de un modelo de producción y distribución en serie de bienes y servicios, torna en muchos casos ineficiente al sistema procesal para atender las controversias que respecto de ella se suscitan.

La sociedad moderna, caracterizada por una creciente complejidad en las relaciones jurídicas, da lugar a un importante aumento de la cantidad de litigios en los que el hecho o la norma generadora de la controversia son iguales en cada uno de ellos. Este estado de situación da lugar a las acciones repetitivas, las que precisamente tiene como rasgo caracterizante la generación de un importante número de causas judiciales originadas por actividades u omisiones reiteradas realizadas tanto por el sector público como por el sector privado(1).

Este fenómeno se lo denomina “litigación en masa” y en el ámbito del proceso contencioso administrativo tal expresión aparece utilizada en la Exposición de motivos de la Ley jurisdiccional española para referirse al supuesto donde una misma disposición o resolución administrativa sea objeto de una multiplicidad de recursos contenciosos administrativos(2), cuyo tratamiento y decisión debe darse en tiempo razonable, meta ésta que no se podrá arribar si se sigue adoptando para su manejo los instrumentos clásicos de conducción de los procesos judiciales(3).

Entonces, el aumento exponencial de la cantidad de pleitos que exhibe la realidad judicial argentina –y, en general, el mundo- en parte se explica en pleitos repetidos de distintos sujetos a partir de una situación personal idéntica, lo que acarrea una tramitación paralela de un significativo número de acciones coincidentes en razón de su objeto y causa petendi.

Asumir tal problemática se hace indispensable a fin de elaborar herramientas procesales adecuadas que impriman un tratamiento de índole colectivo a esos conflictos, centrando la actividad jurisdiccional a uno o algunos casos cuya decisión proyectará sus efectos a todos los demás que son repetición de aquél o aquellos(4).

Razones que justifican el tratamiento especial de la litigación en masa [arriba] 

El interrogante que rápidamente queda aquí formulado es si resulta razonable que miles de personas afectadas por un mismo acto de la Administración Pública inicien acciones individuales los que culminarán en igual cantidad de sentencias cuyo holding es igual en todas. La respuesta es obviamente negativa, como lo expone enfáticamente Gordillo abogando que es urgente evitar la clonación de juicios si se quiere tener un Poder Judicial eficiente y sin denegación ni merma de justicia(5).

Los códigos procesales vigentes en el país están estructurados para encauzar pretensiones individuales, empero sucede que no son pocas las situaciones que tal sistema se muestra inoperante ante una realidad en que una misma situación ha replicado sus efectos a un sinnúmero de sujetos que en defensa de sus derechos que consideran injustamente lesionados se ven precisados de iniciar cada uno una acción individual que es repetición de la de los otros afectados. La mayoría de las normas que reglamentan legalmente los distintos tipos de proceso en nuestro país están diseñadas sobre una concepción tradicional de litigiosidad liberal, estructuradas a partir de la premisa de que cada causa es única y específica entre dos o más sujetos(6), que se caracterizan por su rigidez formalista(7). De allí, que el proceso civil, y aquellos otros cuyas normas se modelan en más o en menos siguiendo su matriz -como el proceso laboral y el proceso denominado contencioso administrativo-, es individual y sus efectos sólo recaen respectos de aquellas personas que han sido partes y, eventualmente, intervenido como terceros (art. 96,  CPCCN).

1. El afianzamiento de la justicia proclamada en el Preámbulo de la Constitución Nacional y las acciones repetitivas

El Preámbulo de la Constitución Nacional constituye es la declaración formal y solemne de los constituyentes de 1853 en el que expresaron los motivos y otorgaron fundamento a la Ley Suprema. Y, sostiene Gelli, en tal sentido es la expresión del estado de derecho que da razón de su origen y fines y liga a los destinatarios y detentadores del poder con igual fuerza normativa(8).

Entre los objetivos que allí se plasmaron está el de “afianzar la justicia” que la Corte Suprema ha utilizado en ocasiones para reconocerle valor operativo(9). Ahora bien, los fallos repetitivos provocan una enorme merma en la funcionalidad de la administración de justicia. Del examen de los Libros de Autos y Sentencias de los distintos juzgados y tribunales con competencia en lo contencioso administrativo del país se puede apreciar una importante cantidad de fallos que resuelven controversias que refieren a la misma cuestión de hecho y de derecho(10).

Esta reiteración de causas genera situación de agigantamiento de la tarea tribunalicia en función de que cada una de ellas es un proceso individual, tiene varios efectos negativos que repercuten a nivel de la eficiencia en el acceso a la jurisdicción y la tutela judicial efectiva; es decir, se contraría el afianzamiento de la justicia dado que la funcionalidad de los órganos encargados de administrarla se ve severamente comprometida al colapsar la capacidad de los órganos judiciales llamados a atenderlos.

Este problema es verificable tanto a nivel de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como de tribunales inferiores; así, en materia de jubilaciones, en la década del noventa en el Alto Tribunal Federal el atascamiento era superior a las cincuenta mil causas–situación ésta que motivó el reclamo del Defensor del Pueblo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(11)-, y recientemente arribaron por recurso de apelación del ANSES a la Cámara Federal de la Seguridad Social más de treinta mil causas(12).

La clamorosa necesidad de contar con un proceso eficaz y efectivo repara en que los justiciables sientan en concreto que sus derechos son oportunamente protegidos, evitándose así la alternativa de justicia realizada por mano propia o simplemente que el administrado asuma como definitiva la frustración de su derecho conculcado antes que ir a buscar la tutela en los tribunales, variables éstas, hay que también decir, son consideradas por las distintas Administraciones a la hora de manejar sus déficit presupuestarios. A su vez, se aprecia que los departamentos políticos del gobierno nacional y de los distintos gobiernos provinciales adoptan como primera reacción el remedio de aumentar el número de jueces o tribunales para la atención de esta enorme litigiosidad, lo que en un primer momento puede ser de utilidad, pero esquiva la etiología del problema, pues la terapéutica adecuada es disminuir el número de causas a juzgar resolviéndolas con efecto multiplicador al abrigo de una renovada lectura de los preceptos constitucionales que refieren a los derechos de incidencia colectiva, lo cual no era aceptado en los primeros años después de la reforma de 1994(13).

1.1. Las acciones repetitivas y la garantía del debido proceso

El proceso judicial tradicional se encuentra estructurado sobre la base de la idea de partes enfrentadas que debaten en igualdad de condiciones persiguiendo una sentencia que los favorezca(14). El juicio tradicionalmente ha sido eso, un análisis del problema  singular de las partes, empero con la aparición de los intereses transindividuales se pone en evidencia la carencia del sistema procesal de herramientas adecuadas para dar respuesta al fenómeno de la litigación en masa.

Como resultado de esa inadecuación desde el punto de vista procesal para alcanzar satisfactoriamente las pretensiones deducidas, aparece como indispensable reconocer que existe la categoría de derecho colectivo que es diferente a la de “derecho subjetivo” que está más ligado a conceptos individualistas y liberales del Derecho(15) y que es el fundamento de un paradigma de litigiosidad estructurado sobre la idea que cada causa es única y específica entre los contendientes y que debe encausarse en un proceso reglado por normas formales rígidas. La actividad económica actual, corolario de un sistema de producción y distribución en serie de bienes y servicios, conduce a la insuficiencia del Poder Judicial para atender el creciente número de pleitos que desencadenan una innecesaria tramitación paralela para cada una de ellas puesto que exhiben una coincidencia en el objeto y en la razón de su juzgamiento(16).

El proceso debe necesariamente tener que obrar como un esquema funcional, dinámico, para nada rígido ni cerrado sino maleable y poroso a fin de adaptarse al objeto y modalidades, matices y tiempos diferentes; nuevas exigencias de tutela efectiva cuya respuesta debe acaecer en el momento oportuno. Verter los casos reiterados acerca de una determinada cuestión de hecho o de derecho en los moldes del proceso individual da lugar al fenómeno de los actos jurisdiccionales innecesarios en tanto las sentencias que los finiquitan no hacen más que reproducir sentencias anteriores, y ello no hace a un esquema procesal funcional y por tanto violenta la garantía del debido proceso que consagra el art. 18 de la CN.

1.2. Las acciones repetitivas y la tutela judicial efectiva

La Convención Americana de Derechos Humanos, dispone en su art. 8.1, entre otras cosas, que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, dentro de un de un plazo razonable por un tribunal o juez imparcial, competente e independiente”, habiendo sentenciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que una “justicia retardada, es justicia denegada”(17).

El citado art. 8.1, junto a los arts. 7 y 25, de la Convención Interamericana obedecen a un mismo proyecto defensor de los derechos del individuo: oportunidad de tutela, que corre el riesgo de ser inútil, ineficaz, ilusoria, si no llega a tiempo, en la inteligencia de que llegar a tiempo significa operar con la máxima eficacia en la protección y mínima afectación de los derechos del individuo. Y para que ello no se desvirtúe “el plazo razonable debe comprender todo el procedimiento, incluso los recursos de instancia que eventualmente pudieran presentarse…”(18), habiendo agregado en otro caso que “…una demora prolongada puede llegar a constituir en sí misma, en ciertos casos, una violación a las garantías judiciales”(19).

Así, la denominada “Teoría del plazo razonable” que se sostiene es una construcción teórica que ha ido surgiendo como contrapeso al problema de la excesiva duración de los procesos; la solución pronta de las controversias planteadas ante el Poder Judicial es un derecho humano fundamental. La Corte Suprema de la Nación entiende que el derecho a un proceso de duración razonable es una derivación del derecho al debido proceso consagrado en la Constitución Nacional en el art. 18(20) que garantiza de modo innominado, el derecho a que las personas vean definidos sus derechos con arreglo a un proceso sin indebidas dilaciones, lo cual es predicable respecto de cualquier tipo de proceso, no sólo el penal, aunque este último caso pudiera representar notoriamente el supuesto más sensible(21). Se ha señalado que la longitud de los procesos es “una disfunción real de la administración de justicia”(22), empero ésta no debe entendérsela como un rasgo propio e inevitable de todo sistema procesal pues ella es incompatible con el derecho que toda persona tiene a un proceso de duración razonable. En este sentido la Corte Suprema de la Nación ha señalado que los procedimientos administrativos no pueden tener una duración irrazonable signada por largos períodos de inactividad atribuibles a la autoridad pues ello es contrario al derecho al debido proceso(23).

En lo que hace a los procesos judiciales el Alto Tribunal ha sostenido que el estado de derecho exige no sólo que los ciudadanos tengan garantizado el derecho a la jurisdicción y a la defensa en juicio, sino también que el acceso a tales garantías esté gobernado por el postulado de la celeridad. En materia de derecho criminal tal exigencia es fundamental pues resulta imperativo satisfacer el derecho de toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal(24), empero ello es predicable y de estricta aplicación para todos los procesos(25).

Como se ve la noción de plazo razonable es central para determinar si, en el caso concreto, el derecho al debido proceso, en tanto garantía de recibir decisión oportuna ha sido vulnerado, pero la realidad judicial que se vive está lejos de pastar en ese verde prado como queda demostrado el extraordinario atraso que padece el proceso administrativo o contencioso administrativo en todas sus instancias, tanto en el orden nacional como provincial, en el que la duración de las causas se mide en años cuando no en décadas. Panorama éste que particularmente se agrava por la falta de tutelas cautelares formales o materiales en casos que en definitiva la acción es procedente, dictándose cuando el daño ya está consumado y la sentencia solamente sirve para los eventuales daños y perjuicios pero no para evitar la consumación de la infracción al orden jurídico; el tiempo que lleva la ejecución de la sentencia -también años-; las sentencias que ya no sirven porque la cuestión ha devenido abstracta o las mismas se dictan después de tanto tiempo que la magnificencia de la luz de la justicia brilla para los herederos del litigante, el cual ha fallecido sin haber obtenido en tiempo razonable la satisfacción de la pretensión solicitada, etc(26).

Esta problemática podría en parte encontrar un cauce de solución si se aviniera el legislador a regular un régimen procesal propio para aquellas causas que tratan la misma materia y que llevan a que una y otra vez un tribunal esté ocupado en dar trámites a procesos sobre controversias sobre las cuales ya ha fallado y en el final del camino lo único que hará es repetir lo que ya decidió en el caso antecedente cambiando los datos de la parte actora. Los casos de reducción de salarios, cálculo de retiros, jubilaciones y pensiones militares o de fuerzas de seguridad en determinadas materias homogéneas, cuestionamiento de los reajustes tarifarios o de la constitucionalidad de una norma, etc., son procesos individuales repetidos y que la asignación de tiempo y estructura judicial para que en cada uno de ellos se recree un debate que ya ha dado en otro, no tiene sentido y constituye un dispendio jurisdiccional inaceptable.

1.3. Las acciones repetitivas y el principio de igualdad ante la ley

El principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la CN dentro del ordenamiento funciona como un instrumento específico de realización de la igualdad material que, como el dios romano Jano, tiene un doble contenido: la igualdad respecto del contenido de la ley misma y la igualdad en la aplicación de la ley(27).

Unos mismos hechos pueden ser resueltos de manera distinta. En efecto, como un proceso tarda tiempo, el que a veces supera la década, por lo que es muy posible que para unos mismos hechos sean juzgados por distintos jueces(28) que tienen distinta valoración de las normas u otras apreciaciones de las pruebas. De tal suerte que una genuina y auténtica aplicación del principio de la igualdad debería considerar solución igual a un caso igual. Ubi eadem est ratio, eadem dispositio esse debet, decían los romanos(29).

El principio de isonomia no solamente vincula al legislador, imponiendo la prohibición del dictado de normas cuyos dispositivos encierren una discriminación injustificada, sino que también extiende sus confines a la actividad jurisdiccional, lo que no se agota en el deber del juez de observar un trato igualitario a las partes del proceso, sino que a su vez propende a todo el sistema judicial a dar una idéntica solución a casos que son iguales. Es precisamente, cuando los jueces y tribunales resuelven un caso es cuando debe proyectarse la igualdad ante la ley, pues en ese momento adquiere el carácter especial y relevante del respeto a la seguridad jurídica y de igualdad material(30).

1.4. El proceso innecesario como daño marginal

En otro trabajo he reparado que el tiempo que necesariamente consume un proceso puede perjudicar de varias formas a la parte que se vio necesitada de recurrir al órgano judicial para que se le reconozca su derecho. Una de ellas está dada por la posibilidad que el accionado realice acciones tendentes a que la futura sentencia condenatoria no resulte eficaz por no resultar posible su cumplimiento, riesgo éste que en general se neutraliza a través  de las medidas cautelares tradicionales. La otra  forma está dada por el perjuicio ocasionado por el mero hecho de tener que esperar hasta que recaiga la sentencia de mérito definitiva para hacerse de su pretensión, y este daño se produce tanto cuando el tiempo del proceso es razonable y también cuando no lo es(31).

El tiempo del proceso genera un daño jurídico específico, distinto a aquel que puede afectar al objeto de la prestación reclamada y se lo denomina “daño marginal en estricto sentido” o “daño marginal de inducción procesal”(32). La duración de un proceso, justamente porque demanda tiempo, solamente perjudica al actor (cuando tiene razón) y beneficia al demandado (cuando no la tiene), puesto que le generará a aquél, como mínimo, infelicidad personal, frustración o angustia(33) y en otros casos el diferimiento en el tiempo del derecho reclamado puede ocasionarle la ruina o la afectación seria de su derecho a la salud o a la integridad física. Correspondió a la doctrina Italiana del siglo pasado el mérito de haber identificado en esta situación la existencia de un daño jurídico y como tal susceptible de prevención, tanto Calamandrei como Proto Pisani, aunque encuadrándola en el ámbito de las cautelares, reconocieron que hay medidas que están dirigidas a neutralizar los daños marginales que pueden derivarse a los actores por la durata fisiologica como de la lentezza patologica del proceso(34).

El accionar de los tribunales en el tratamiento de la litigación en masa encausada en términos procesales de controversia individual deja en evidencia que, fuera del caso paradigma, los procesos de conocimiento pleno para las causas repetidas es innecesario y por lo tanto el tiempo que insume su desarrollo hasta que el tribunal esté en condiciones de volcar todos aquellos argumentos de hecho y de derecho que el mismo o un tribunal superior expresó al decidir la causa pionera o modélica, es un tiempo perdido y es tiempo perjudicial; esta dañosidad del tiempo procesal es evitable mediante la extensión de los efectos de la autoridad de la cosa juzgada de la sentencia dictada en aquél a los otros casos que versen sobre esta temática.

2. Las alternativas procesales para encauzar esta litigación

Ante el panorama antes descripto, una de las puertas que se puede abrir para salir de él es la de la acción colectiva cuya recepción efectiva en nuestro ordenamiento vino de la mano de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con el leading case Halabi(35) para canalizar los derechos de incidencia colectiva de carácter no patrimonial(36).

Desde hace unos años se viene abogando por la admisión las acciones de clase en defensa de los derechos de incidencia colectiva, tal como el art. 43 de la Constitución lo establece no solamente para juicios de amparo de la ley de defensa del consumidor, sino también para acciones declarativas de inconstitucionalidad(37).

2.1. Las acciones repetitivas y el proceso testigo. Noción

La noción de proceso testigo o modelo refiere a una técnica procesal para tramitación de acciones basadas en una misma razón jurídica y en hechos similares por el que el tribunal interviniente decide, de oficio o a petición de parte, dar preferencia y continuar la causa más antigua o bien una seleccionada como más representativa de la temática común y suspender el curso de todas las demás hasta que el caso paradigmático es fallado.

A su vez, esta técnica puede ser complementado para los casos suscitados con posterioridad con el instituto de la extensión de la sentencia dictada en el proceso testigo.

2.2. Acciones repetitivas y la acción colectiva o de clase

Tanto la acción de clase o colectiva como las acciones repetitivas tienen como sustrato común a la litigación en masa, empero ellas son institutos diferentes. Ahora bien, las acciones de clase no siempre son el camino más adecuado para atender la litigación en masa, puesto como observa Carneiro de Cunha, en muchos supuestos es preferible mantener su encausamiento procesal individual para algún o algunos casos concretos y prever un régimen especial y específico que permita multiplicar los efectos de la decisión que se dicte en ellos a los demás casos suscitados o que se suscitaren en el futuro sobre la misma cuestión(38).

Las acciones repetitivas como de la acción de clase tienen como ámbito de actuación a los derechos de incidencia colectiva, los que asumimos como aquellos que pertenecen divisible o indivisiblemente a una pluralidad de sujetos- los cuales en función de esta particularidad desbordan los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal (vg., intervención de terceros, litisconsorcio)(39). Ambos son herramientas que vienen a dar racionalidad al sistema proporcionando eficiencia y economía al accionar del Poder  Judicial frente a estos derechos de masa, permitiendo que una multiplicidad de acciones individuales que desde luego son repetitivas, sean sustituidas por una única de carácter colectivo(40), o bien, hay una sola decisión que se dicta en una o más causas similares elegidas para ser juzgadas inicialmente y a partir de esta causa piloto, los demás casos son solucionados de forma uniforme(41)

Desde nuestra perspectiva el campo de acción específico para las distintas técnicas con que se puede abordar las acciones repetitivas son aquellos intereses esencialmente divisibles, en particular los derechos individuales homogéneos(42).

El proceso testigo, maestro o piloto se trata de una alternativa al proceso del colectivo en la que una serie de procesos individuales se resuelven en forma unificada, distinguiéndose del mismo precisamente por el rasgo que asume al faltar un procedimiento representativo. Y de este modo, la mayor efectividad y celeridad al sistema procesal le viene dado por la potencia del precedente para la solución de los casos de un grupo amplio de sujetos que ostentan el mismo interés(43).

Una mirada en el derecho extranjero 1.1. Brasil. La ley 11.672/2008 [arriba] 

La República Federativa del Brasil es el país de Latinoamérica que ha asumido con gran decisión abordar la situación de abarrotamiento de sus tribunales a partir de mediados de la primera década de este siglo instrumentando reformas procesales que incorporan mecanismos que permiten evitar el juzgamiento de acciones o recursos que son reiteración de otras que ya han sido decididas judicialmente(44).

La doctrina de ese país ha clasificado estos mecanismos siguiendo como pauta diferenciadora su finalidad inmediata, así distinguiendo entre: 1) procedimientos de unificación de jurisprudencia en cuestiones comunes; 2) procedimiento de juzgamiento colectivo de recursos que abordan cuestiones comunes, y 3) mecanismos inhibidores de recursos repetitivos(45).

En lo que respecta al tratamiento de las causas repetitivas, reparo que la técnica del “caso piloto” o “caso testigo” se aplica en Brasil en el marco del recurso extraordinario ante al STF y es procedente solo cuando se demostrare que existe “repercusión general” de las cuestiones debatidas; y también en los supuestos de juzgamiento del recurso especial ante el STJ(46).

Así siguiendo la síntesis que hace Berizonce, tales técnicas funcionan del siguiente modo: 1) Tratándose de los recursos extraordinarios ante el STF, la ley 11.418/06 introdujo el art. 543-B, CPC, que establece que existiendo multiplicidad de recursos con fundamento en idéntica controversia –proceso repetitivos-, corresponderá al tribunal de origen seleccionar uno o más recursos representativos y elevarlos al STF, suspendiéndose el trámite de los restantes hasta el juzgamiento definitivo. Desestimada por el tribunal la configuración del requisito de repercusión general en el recurso enviado por muestreo, los recursos suspendidos serán automáticamente considerados denegados y, por el contrario, constatada la existencia de tal repercusión y juzgado el mérito del recurso seleccionado, los recursos pendientes que se encontraban suspendidos serán decididos por el tribunal a quo, siguiendo la doctrina que quede determinada por STF; 2) en el juzgamiento de los recursos especiales ante el STJ, conforme al art. 543-C incorporando al CPC por ley 11.672/08, cuando hubiere multiplicación de recursos con fundamento en idéntica cuestión de derecho, el presidente del tribunal de origen admitirá solamente uno o más recursos representativos de la controversia, los que serán elevados al STJ, quedando los demás suspendidos hasta el pronunciamiento definitivo. A falta de tal selección, el relator del STJ, comprobado que sobre la controversia existe jurisprudencia dominante, podrá determinar la suspensión, en los tribunales de segunda instancia, de los recursos en los cuales esa controversia sea establecida. Dictada la resolución de mérito por el TSJ, los recursos pendientes en la instancia anterior serán decididos siguiendo la orientación del STJ(47). 

Dentro de los mecanismos de la tercera categoría se encuentran los procedimientos inhibidores de litis repetitivas y el trámite de juzgamiento del mérito antes de la citación del demandado regulado en el art. 285-A del CPC(48), que en rigor son herramientas que tienen por norte impedir la generación de causas cuyas cuestiones ya han recibido tratamiento jurisdiccional en otro caso(49).

Por último, cabe hacer notar que el proyecto de Código Procesal Civil del año 2010, propone adoptar la modalidad para los procesos repetitivos en las instancias iniciales en que media un recurso ante el tribunal de segundo grado. Con ese norte se prevé un incidente denominado de resolución de demandas repetitivas(50).

1. Alemania e Inglaterra

En Alemania se encuentra regulado el proceso testigo o piloto el que puede describirse de modo muy sintético del siguiente modo. Para su instauración, es necesaria la petición expresa del actor o del demandado en uno de los procesos que la ley categoriza como repetitivos, esta petición genera un incidente en el cual se va a determinar si existen y cuáles son los puntos comunes que se pretenden que se resuelvan en forma colectiva y la repercusión general de la controversia. La clara especificación de estos puntos y la respectiva acreditación de los mismos es una carga del peticionante(51).

La petición puede ser declarada procedente o improcedente por el juez de origen, estableciendo la ley las causales en que se podría fundar una solución en sentido negativo(52). Si se admite la petición, el magistrado especificará expresamente los puntos que serán objeto de juzgamiento en la cuestión colectiva -aun cuando tal juzgamiento corresponda ser llevado a cabo por el tribunal superior- y ordenará la publicación en un boletín virtual -www.dbundesazeiger.de-(53) y a partir de esta publicación comienza a correr un plazo de cuatro meses para aguardar la adhesión de por lo menos diez pedidos relativos a la misma cuestión de hecho o de derecho.

Verificada la adhesión suficiente, el procedimiento testigo queda definitivamente instaurado y se remiten todas las actuaciones al órgano de jerarquía superior, al que la ley le asigna la competencia para juzgar las cuestiones colectivas, el que procederá a elegir el o los casos líderes tanto para el sector accionante (Musterkläger) como para los demandados (Musterbaklagte), quienes actuarán como interlocutores y portavoces de los sujetos procesales frente al tribunal, sin perjuicio de una eventual intervención que también se les permite a los interesados para aportar elementos y planteos a fin contribuir a la solución a ser dada por el órgano(54). Esta configuración del proceso modelo también se publicita en el mismo registro electrónico, para luego, finalizado el plazo de ley, se procede a la suspensión oficiosa de todos los juicios que versen sobre tal cuestión, siendo  la decisión que en él se adopte vinculante para todos los jueces de las causas suspendidas, pero la cosa juzgada no afectará a litigantes futuro(55).

Por su parte en Inglaterra este tipo de proceso también está legislada en la Gruop Litigatión Order (GLO), es decir, los casos en los que la cuestión de hecho y  derecho sean similar son juzgados por un órgano judicial a designar, empero la diferencia con el molde germánico está dada por la posibilidad que la instauración puede ser dispuesta de oficio, las partes de los procesos individuales pueden adherir o no, y la decisión proyecta sus efectos a todos los procesos registrados en el GLO y a los futuros litigantes que soliciten su inclusión (opt-in) salvo disposión de la Corte en contrario(56).

2. España. La ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa del año 1998 y sus reformas

La ley 29 de 1998 reglamentó en los arts. 36, 37 y 110 el instituto del proceso testigo, habiéndose reformado la última norma antes citada por la ley 19 de 2003, a fin de encauzar aquellos casos que se corresponden al fenómeno de la litigación repetitivas. A su vez, el art. 72 de la LJ prevé que las sentencias anulatorias de actos o disposiciones administrativas producirán “efecto para todas las personas afectadas”(57) –en este supuesto el sistema de cosa juzgada que se sigue es el que la proyecta respecto de los supuestos de sentencias estimatorias, pero no en casos de inadmisibilidad o improcedencia del recurso (art. 72, LJ)-.

Los art. 109.1 y 110 han previsto que quienes no han sido partes pueden promover incidente de ejecución para que se les aplique una sentencia que contiene un reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada en materia tributaria y de personal al servicio de la Administración(58).

Sin duda, estas reformas operadas en España constituyen una innovación al proceso clásico y por la que se permite a los magistrados frente a recursos originados en hechos similares, suspender el trámite de las acciones presentadas y gestionar en forma preferente la más antigua, para que una vez fallada ésta los demás accionantes soliciten la aplicación de esa sentencia a su caso o soliciten la continuidad de su trámite. También, para los casos futuros, la ley previó la extensión de los efectos de la sentencia del proceso modelo, siempre que el el funcionario que la hubiese dictado tenga competencia territorial para conocer la causa del solicitante(59).

3. Portugal

La litigación en masa inherente referida a relaciones jurídicas administrativas en Portugal cuenta con un régimen propio y específico: el artículo 48 del Código de Procesos de los Tribunales Administrativos (CPTA). Esta regla establece que cuando sean intentados más de 20 procesos en los que se reporten distintos pronunciamientos de la misma entidad administrativa respecto de las mismas relaciones jurídicas coexistentes en paralelo, sean suceptibles de ser resueltas con base a la aplicación a las mismas normas e idénticas situaciones de hecho, el presidente del tribunal podrá determinar, oídas las partes, la prosecución de uno o algunos de ellos, que en este último caso se acumularán un único proceso, y se suspenderá la tramitación de los demás. Asimismo, el artículo 93 del CPTA establece que suscitado un número de procesos que exhiban una cuestión especialmente compleja que pueda repetirse en otras causas, el tribunal pude proceder a plantear una cuestión prejudicial que elevará al Supremo Tribunal Administrativo a fin de que emita, en un plazo de tres meses, un pronunciamiento vinculante, debiéndose acarar que este mecanismo no es de aplicación a procesos urgentes (art. 93.3, CPTA).

Fuera de la normativa procesal administrativa en ese país, en el año 2006, se instituyó un régimen experimental mediante la sanción del Decreto Ley 108/2006, cuya vigencia ha sido prorrogada en el año 2008, con el cual se busca probar mecanismos procesales de aceleración y simplificación procesal con vista a extender su ámbito de aplicación(60). Este estatuto experimental se inspira en dos ideas principales: 1) profundizar la aplicación en el ordenamiento portugués del principio de la adecuación procesal, permitiendo al juez, como director del proceso, flexibilizar las reglas procedimentales fijadas por el legislador a fin de acomodarlas a las particularidades del caso concreto, y 2) permitir la posibilidad de llevar a cabo actos procesales únicos destinados a producir efectos en varios procesos.

De este modo, el art. 6 del Decreto Ley reglamenta el instituto de la agregación transitoria de acciones que consiste en una acumulación no definitiva de varios procesos, permitiendo la realización de uno o varios actos procesales; por ello, el juez o tribunal podrá fijar una audiencia preliminar o final para fijar los puntos comunes respecto de los que versarán los actos procesales únicos.

Reflexiones conclusivas [arriba] 

La problemática de la multiplicidad de procesos repetitivos es grave en tanto compromete la funcionalidad del Poder Judicial, lo expone al riesgo de contradicciones y conspira contra el logro de una tutela judicial efectiva.

Reconocer esta situación es indispensable a fin de dotar al ordenamiento procesal de mecanismos y técnicas adecuadas que habiliten un tratamiento de naturaleza colectiva a esos litigios, asignando a un único proceso o a en algunos la decisión de los intereses disputados, en vista a las ventajas de índole económica, temporal y operacional que ello reputará.

De los postulados de la Constitución Nacional se sigue el deber de todas las autoridades públicas de adelantar actuaciones y resolver de manera diligente y oportuna los asuntos sometidos a ellas. En ese sentido, en las acciones repetitivas no tratadas como tales multiplican el tiempo del proceso, puesto que fuera del que es necesario para realizar los actos procesales indispensables para la resolución del caso modélico, es dispendio jurisdiccional que vulnera los derechos al debido proceso y al acceso a la jurisdicción.

La litigación en masa es una de las expresiones que asume la complejidad procesal, no puede seguir sin ser atendida tanto por el legislador como también por el propio poder judicial que en cumplimiento de la manda contenida en el art. 75 inciso 23 debe dictar medidas de acciones positivas en orden de tornar funcional el ordenamiento procesal respecto de estos casos y que, de no actuarse de este modo, no sólo se frustra el derecho a una tutela judicial efectiva sino que no se evita la situación de colapso que las acciones repetitivas ocasionan al Poder Judicial.

La alternativa para la solución de la litigación en masa es modificar la forma de administrar justicia, resolviendo causas con efectos erga omnes, es una tendencia que viene siendo muy pronunciada en el Derecho Comparado y es lo que la jurisprudencia finalmente ha comenzado a hacer.

Reparar en esta problemática no es una cuestión menor o baladí, las razones de índole constitucional imponen trabajar a fin de concretar una regulación específica para la litigación masiva.