Balbín, Sebastián 04-01-2024 - Sobre la necesidad de reformular la noción tradicional de causa-fin del contrato de sociedad 29-09-2019 - Objeto. Autoridad de aplicación 27-09-2019 - Caracterización 24-09-2021 - La sindicatura en la sociedad anónima 30-08-2022 - El órgano de gobierno y la cuestión de la competencia en la sociedad por acciones simplificada
Las sociedades instrumentan su funcionamiento regular a través de un sistema que les es propio y que se estructura en torno a órganos. A estos se les confía la realización de diversas tareas y funciones útiles para la consecusión de los fines sociales, las que pueden ser, según el caso, imprescindibles (administrar, representar y gobernar) o simplemente necesarias o convenientes (fiscalizar). El organicismo no es otra cosa que el sistema que regula la expresión de voluntad de las sociedades, en su ámbito interno y externo, o sea, el régimen de imputabilidad al orden jurídico especial denominado sociedad[2].
Teorías en torno al funcionamiento de las sociedades
Desde los albores del derecho societario diversas han sido las formas atribuidas a la naturaleza de la relación entre los sujetos que se involucran en la formación, administración y representación del ente, con la propia sociedad, sus socios y terceros.
Teoría del mandato
Antes de la sanción de la Ley Nº 19.550 las obligaciones y responsabilidades del administrador societario se juzgaban por las reglas del mandato, con más la calidad de accionista para el caso de las sociedades anónimas (arts. 336 y 346 Código de Comercio -derogados-). Tal simplificación acarreaba cuestionamientos en torno a la naturaleza del vínculo: la doctrina se dividía entre i.-) quienes consideraban al director como un mandatario directo de los socios, lo que contradecía el régimen de responsabilidad diferenciada propio de las personas jurídicas (socio-sociedad) y obviaba que los administradores nunca actúan por encargo de los socios, sino como si estos fueran la sociedad misma, y ii.-) quienes entendían que el mandato era en realidad conferido por la sociedad, lo que dejaba sin definir la forma en que el ente expresaba su voluntad (no podía hacerlo a través de los propios directores –mandatarios- ni de los socios -sujetos con personalidad diferenciada-.
Falencias de la teoría del mandato: i.-) se corresponde con una concepción contractual bilateral de sociedad, que la considera un acuerdo en el cual los contratantes designan mandatarios para la gestión social[3]; ii.-) desde tal perspectiva, mandante y mandatario coincidirían impidiendo el otorgamiento del mandato; iii.-) además, en cualquier caso se requiere un mandante en condiciones de otorgar mandato, esto es, un sujeto dotado de capacidad a tales fines, y si bien la sociedad pudiera hacerlo a través de terceros, no pueden estos instituirse (auto designarse) como mandatarios, o designar a su vez otros[4]; iv.-) el representante del ente en realidad no actúa como mandatario, sino como si fuera el propio ente, por lo que no existe el predominio del interés del otorgante propio del mandato ordinario.
Teoría de la representación necesaria
Para esta corriente doctrinaria -anterior a la sanción de la LS-, los administradores resultan ser representantes necesarios del ente (arts. 35 y 36 del Cód. Civ.), sin perjuicio de que sus funciones se rijan por las reglas del mandato (remisión art. 1870 inc. 3°). Así, las personas jurídicas pueden actuar “por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido”, reputándose acto de la sociedad todo aquel celebrados por tales representantes, en tanto no “excedan los limites de su ministerio”.
Teoría de la representación legal
Para esta teoría, el alcance de las facultades del representante no depende de la voluntad del representado -como en el mandato- sino del régimen legal vigente que se las asigna. Así, la responsabilidad contractual de la sociedad frente a terceros no reulta de su actuación a través de órganos, sino de que aquella contrata directamente por intermedio de un representante legal, o indirectamente a través de un mandato conferido por dicho representante legal. La responsabilidad extrancontractual, en igual sentido, se deriva de la política legislativa que para el caso se adopte[5].
Falencias de la teoría de la representación: En ambos casos -representación necesaria o representación legal- la teoría no resuelve satisfactoriamente el problema del instituyente de la voluntad: si la representación es necesaria, esta recae siempre sobre persona determinada por ley y no por aquella voluntariamente elegida por los socios[6]. Tampoco se ocupa satisfactoriamente de la pérdida de individualidad que sufre el administrador, en tanto integrante del órgano, y que hace que los actos por éste realizados sean atribuidos de manera exclusiva al ente[7].
Teoría del contrato de trabajo
Para cierta doctrina -en especial alemana-, el vínculo entre el director de una sociedad anónima y esta se reducía a un contrato de trabajo, el cual, junto con las disposiciones legales de la materia, fijaban los derechos y obligaciones de las partes. La posición, en un inicio parcialente receptada por la Corte Suprema[8], fue rápidamente abandonada. Si bien la responsabilidad que la ley establece para los directores con la sociedad es contractual, la naturaleza del vínculo nunca es laboral[9].
Prontamente la doctrina fue paulatinamente abandonando las diversas teorías existentes para adscribir a la más revolucionaria organicista, que pronto las suplantaría[10]. Las normas generales aplicables a todos los tipos sociales contenidas en los arts. 58 y 59 LS responden a esta posición, y la propia ley alude en oportunidades a los órganos sociales[11].
En la revolucionaria visión kelseniana del derecho, órgano de toda comunidad es aquel individuo que ejerce una función que por imperio de la ley puede ser atribuida a aquella. La escencia del organicismo radica, entonces, en la atribución de actividad a la sociedad. Así, “un individuo es órgano de una comunidad en tanto y en cuanto cumpla una conducta atribuible a la comunidad [Kelsen denomina a este sujeto como portador de la función orgánica]; y una conducta es atribuible a la comunidad cuando se encuentra determinada, como condición o consecuencia, por el orden normativo constitutivo de la comuniad” [a la que refiere como función orgánica en sentido amplio] ... en donde “el concepto de órgano, como portador de una función distinta del portador, es un concepto sustancial, y en cuanto tal utilizable con conciencia de que, desde el punto de vista del conocimiento científico, la sustancia se reduce a la función. En el concepto de órgano, como portador de la función, el elemento personal es escindido del elemento material, e independizado, aunque aquel esté inseparablemente ligado a este”[12].
Competencias funcionales y voluntad social
El órgano no tiene capacidad sino competencia. La competencia es la medida del poder jurídico de actuación de cada órgano societario, por lo que es la ley la que determina sus alcances[13]. Ello en nada empece el hecho de que cada órgano cuente con una esfera de atribuciones que le son propias, las que se ajustan a la especialización de tareas indispensables para el funcionamiento de cualquier ente. No obstante, no son tales tareas las que delimitan la competencia orgánica, sino la ley que las asigna.
Por otro lado, los entes tienen para la ley una voluntad propia distinta de la de aquellas personas que integran sus órganos. Decir que una sociedad tiene órganos implica afirmar que los individuos que la integran estan organizados según un orden normativo, y que, facultados estos en tánto órganos, forman la voluntad que se imputa al ente. A los órganos se imputa, entonces, una voluntad. Ello presupone la existencia previa de deliberación, negocio jurídico unilateral y colegiado por el cual los órganos colectivos de las ‘personas jurídicas’ prevén la expresión de la voluntad con el fin de crear directa o indirectamente relaciones de derecho[14].
Corresponde al órgano de administración la realización de actos en procura de la consecusión y cumplimiento del objeto social, que se corresponde con las previsiones generales para todos los tipos sociales resumidos en la producción e intercambio de bienes y servicios. En términos generales, administrar es aquella tarea destinada a decidir de forma ejecutiva sobre las actividades y gestiones que mejor se encaminen al cumplimiento de los fines sociales previstos en los estatutos[15]. En este sentido, cabe al administrador la más importante función en el seno de la sociedad: ejecutar las pautas de gobierno que los socios le señalen y adoptar diariamente otras muchas decisiones en la esfera de sus competencia.
En las sociedades por partes de interés
En las sociedades por partes de interés el elemento personal de su organización resulta ser un elemento distintivo. Su estructura personalista incluso puede no requerir la existencia de órganos diferenciados a los que distribuir las diferentes tareas (autorganicismo de estructura simple), correspondiendo el carácter de órgano a cualquiera de los socios, losƒnque actúan de manera directa como si fueran la sociedad[16]; i.-) Sociedad colectiva: la LS confiere a todos los socios la facultad de ejercer de manera promiscua la administración del ente. Ello no importa la inexistencia del órgano de administración sino sólo su informal actuación para el caso de que el contrato no regulara su funcionamiento (art. 125 LS); ii.-) Sociedad en comandita simple: cuenta con dos categorías de socios, los comanditados con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada, y los comanditarios cuya responsabilidad alcanza sólo el capital que se obliguen a aportar (arts. 134 y 125 LS). Sólo los comanditados pueden administrar la sociedad, de hacerlo un comanditario su responsabilidad también se transforma en solidaria e ilimitada (arts. 136 y 137 LS) [17]; iii.-) socieded en comandita por acciones: cuenta con dos tipos de socios, los comanditados con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada y cuyos aportes no pueden representarse en acciones, y los comanditarios cuya responsabilidad alcanza sólo el capital que suscriben y cuyos aportes sí se representan en acciones[18]. La LS limita la integración de la administración al socio comanditado -o a algún tercero-, cuyos deberes regla de manera particular para remitir sólo de manera supletoria al régimen de las en comanditas simples (art. 324 LS); iv.-) Sociedad de capital e industria: se constituye entre una o más personas que suministran fondos y que responden por las operaciones sociales en idénticos términos que los socios de una sociedad colectiva (art. 141 LS), y los socios industriales que aportan unicamente su trabajo y limitan su responsabilidad hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas. Dicha responsabilidad no habrá de variar para el caso de que el socio industrial intervenga en la administración, hecho que la ley autoriza.
En las sociedades de capital
La administración de la sociedad de responsabilidad limitada corresponde a la gerencia, a la que cabe idénticos deberes que al directorio de las sociedades anónimas (art. 157 LS). La administración en la sociedad anónima corresponde al directorio, órgano social necesario y permanente, de actuación y de ejecución. Tanto el gerente director como el director pueden ser socios o terceros.
Corresponde el gobierno de la sociedad a la reunión de socios o asamblea, órgano colegiado, no permanente, deliberante, y que se ocupa de resolver los actos fundamentales para el cumplimiento del objeto social. En líneas generales, los actos de gobierno se orientan a la faz interna del ente y pueden agruparse a.-) según la función que atiendan en[19]: a.i.-) dirigidas a la fijación del contenido del estatuto y de los elementos básicos de la estructura jurídica societaria; a.ii.-) destinadas a fijar la integración de los restantes órganos societarios y a consultar su acción; a.iii.-) encaminadas a asegurar el ejercicio de los derechos de los socios en el marco societario; y iv.-) cuyo ejercicio supone una modificación sustancial en la estructura de la organización económica que subyace en la sociedad; o bien b.-) en razón de la calidad del acto, en[20]: b.i.-) la elección y remoción de los administradores e integrantes de los restantes órganos; b.ii.-) la aprobación de estados contables, gestión de administrdores, el ejercicio de las acciones de responsbilid contra estos y la aplicación de los beneficios sociales; b.iii.-) la reforma del contrato social, el aumento de capital o cualquier acto que pudiera propender a la disolución anticipada.
La existencia de un órgano de fiscalización estriba en la necesidad de controlar de manera permanente la marcha de la administración social y la gestión de los negocios, con el fin de prevenir los abusos en detrimento de la sociedad o de los intereses sociales. Cualquiera sea el tipo social al que pertenezca, tiene por finalidad, básicamente, la de controlar que la actividad de administración se sujete a la ley, al estatuto y al reglamento. i.-) En las sociedades por parte de interés: el control de gestión de los administradores es llevado de manera personal por los propios socios, mediante el examen directo que la ley les permite de los libros y papeles sociales (art. 55 LS), de allí que estos tipos de entes carezcan, usualmente, de un órgano de fisclización; ii.-) en las sociedades de capital: el contralor de la actividad del órgano de administración queda a cargo de la sindicatura (arts. 284 a 298 LS) y/o del consejo de vigilancia, que puede reemplazar a aquella mediante auditorías anuales (arts. 280 a 283 LS). La sindicaturaresulta optativa, salvo en aquellos casos en que el ente no sea uno de los descriptos en el art. 299 LS. Cuando la sindicatura es pluripersonal, actúa como un cuerpo colegiado y se denomina comisión fiscalizadora (art. 290 LS). El consejo de vigilancia es facultativa y tiene como misión permanente fiscalizar los aspectos formales de la administración social y controlar su gestión[21], a veces compartiéndola, todo ello con el cargo de informar periódicamente a los accionistas. Se integra por entre tres y quince accionistas, designados por la asamblea.
[1] Para un tratamiento en extenso de los temas de esta capítulo, véase Curso de derecho de las sociedades comerciales, de Balbín Sebastián, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009.
[2] Cfr. Colombres G., Curso de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 143.
[3] Cfr. Verón A., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 -comentada, anotada y concordada-, t. I, Astrea, Buenos aires, 1986, p. 422.
[4] Cfr. Highton F., “La representación, el mandto y el órgano de la person jurídica (aspctos prácticos)”, LL 1978-A, p. 458.
[5] Cfr. Otaegui J., Administración Societaria, Ábaco, Buenos Aires, 1979, pp. 44, 45, 47 y 48.
[6] Cfr. Zaldívar E., Cuadernos de Derecho Societario, vol. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 288.
[7] Cfr. Richard E. y Muiño O., Derecho Societario, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 208. En igual sentido, Verón A., Sociedades…, t. I, p. 422.
[8] Véase Zaldívar E., Cuadernos…, vol. I, p. 288, nota 3, quienes aclaran que la misma sólo pudo tener asidero bajo el imperio de la derogada ley de de sociedades alemana de 1937, en que el consejo de vigilancia contrataba a los directores.
[9] Más allá del más allá del doble rol de empleado-director que ocasionalmente pudiera desempeñar, siempre y cuando las labores superen las propias del directorio y puedan considerarse subordinadas.
[10] Cfr. Zavala Rodríguez C., Código de Comercio y Leyes Complementarias, t. I, Desalma, Buenos Aires, 1967, p. 429.
[11]Cfr. Zaldívar E., Cuadernos..., vol. I, p. 289; Halperín I. y Butty E., Curso de Derecho Comercial, 4ª ed., t. I, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 333.
[12] Cfr. Kelsen H., Teoría Pura del Derecho, 10ª ed., Porrúa, México, pp. 161 y 162.
[13] Cfr. Suárez Anzorena C., “Competencia del directorio en la sociedad anónima nacional”, R.D.C.O., 1982, p. 823.
[14] Colombres G., La teoría.., pp. 55 a 58.
[15] Cfr. Bergós Tejero J., “Responsabilidad civil y mercantil de administradores y altos directivos”, en Obligaciones y Responsabilidades de Directivos y Administradores, Gestión 2000, Barcelona, 1996, p. 9.
[16] Cfr. Otaegui J., Administración Societaria, p. 49; Gagliardo M., “Asamblea nula (quorum ficto y deliberación inexistente)”, JA 2000-II-709.
[17] Estos sólo pueden realizar actos urgentes de gestión de los negocios sociales.
[18] Cfr. Halperín I., Curso de ..., vol. II, p. 447.
[19] Clasificación efectuada por Gagliardo M., “Asamblea nula (quorum…)”, JA 2000-II-709.
[20] Cfr. Otaegui J.C., Administración Societaria, pp. 60 a 63.
[21] Cfr. Zaldívar E., Cuadernos…, vol. III, p. 605.
