Mendoza, 23 de Febrero de 2015.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. SILVINA FURLOTTI, DIJO:
1. Que a fs. 1377 interpone recurso de apelación el Dr. Sosa Arditi, por Carlos Granados en contra de la sentencia que rola a fs. 1293/1309 que acoge la acción de simulación y la de escrituración, rechaza la de desalojo, impone costas y regula honorarios. A fs. 1317 apela el Dr. Bortiri por sus honorarios y a fs. 1374, hacen lo propio los Dres. Frugoli, Aguinaga y Begueri contra la misma sentencia.
Para así decidir la Sra. Jueza tuvo en cuenta que la Sra. URBELINA HERMINIA CAPMANY, por intermedio de apoderado, interpone formal demanda de acción de simulación en contra de los Sres. MARIANO INIESTA y CARLOS GRANADOS, a fin de que se declare nula por falseada la operación efectuada entre éstos el 28/8/99, por la que se cambió la titularidad registral del primero al segundo de los nombrados, por ser falsa y de nulidad absoluta. Acumula acción de escrituración conforme los arts. 1184 y 1185 del C.Civil, contra el Sr. Mariano Iniesta. En subsidio, solicita indemnización por daños y perjuicios por la suma de $ 70.000, en correspondencia al valor del inmueble indebidamente transferido. Señala que la actora relata que con fecha octubre de 1992,el demandado Sr. INIESTA efectuó por mandato de la actora, la compra del departamento ya identificado, habiendo recibido la totalidad del dinero abonado, como así también, el correspondiente a todos los gastos realizados. En enero de 1993, tomó posesión del inmueble, también para su comitente, según reconocimiento en el documento público que acompaña. Que después de haberle efectuado el reclamo de escrituración en diversas oportunidades en forma verbal y recibiendo excusas infundadas y pedidos de espera por supuestas ofertas por el inmueble, el 16/5/1998 le cursó una carta documento intimándolo a efectuar la escrituración, sin resultados positivos. Puntualiza que en setiembre de 1999 se hizo la transferencia registral al codemandado, provocando la desigualdad entre el titular registral y el poseedor del bien.
A su turno contesta el codemandado CARLOS GRANADOS y precisa en primer lugar que la acción ejercida contra su parte es la de la simulación, para luego solicitar el rechazo de la misma. Relata que es amigo del demandado y de su familia, y que le ofrecieron en venta del inmueble referido, respecto del cual no había ningún impedimento. Detalla que se le entregó la posesión del inmueble, y que respetó la tenencia del ocupante Sr. Bortiri, quien lo hacía en calidad de comodatario hasta que le solicitó la desocupación del inmueble, mediante carta documento de fecha 22/3/2000. Refiere a que con fecha 25/8/2000 inició demanda de desalojo, que tramita bajo el nro. 158.862, “Granados Carlos c/ Bortiri Eduardo p/Desalojo, radicados en el Primer Juzgado Civil, y del cual surgiría que habría connivencia entre el ocupante y el actor, por invocar el primero la posesión de la cosa. Que su parte resulta un tercero de buena fe y a título oneroso, víctima de la simulación sindicada. Resalta que reviste la calidad de poseedor por haberse efectuado tradición del dpto., y haberle comunicado al ocupante que debía entregar el mismo, como así también que no habría por parte de la actora ningún acto posesorio sobre el inmueble. Apunta que como algunos de los cheques entregados originariamente habían sido rechazados, fueron reemplazados mediante un cheque propio cargo Banco Río que fue cobrado por el Sr. Iniesta. Ha pagado el precio estipulado en su totalidad, además de haber realizado actos que demuestran animus domini, lo que jamás habría realizado la actora.
También contesta demanda el Sr. MARIANO INIESTA. Luego de la negativa de rigor, relata que su parte adquirió un departamento del edificio Bravin IV, conforme escritura que acompaña, con fondos propios y a fin de proporcionar una vivienda para su hija María Dolores Iniesta. quien efectuó junto con su esposo gastos para equipar el departamento e hicieron mejoras de decoración. Indica que frente a las deudas que pesaban sobre el inmueble, su parte vendió el mismo, aunque ya había sido con anterioridad demandado por el Consorcio de Copropietarios para el pago de expensas comunes adeudadas. Destaca que la actora de autos es hermana del yerno del demandado, y que jamás tuvo la posibilidad de disponer dinero para comprar esa unidad. Respecto del contradocumento, destaca que no ha sido incorporado con la demanda, oponiéndose a su incorporación posterior. Subsidiaria- mente impugna el contradocumento, y refiere a que la certificación notarial pudo corresponder a documentos firmados en oportunidad de la venta de un Fiat 147. Rechaza el reclamo por daños e impugna el monto de la pretensión.
Acumulación de este proceso con los autos nro. 158.862 “Granados Carlos c/Bortiri Eduardo p/Desalojo”. El Sr. CARLOS GRANADOS, interpone demanda de desalojo contra el Sr. EDUARDO BORTIRI, y/u otro cualquier ocupante del inmueble de su propiedad, ubicado en calle Clark 282-288 2da.Torre 7mo Piso-Dpto.3 de la Ciudad de Mendoza. Relata que el demandado inició la ocupación mediante un contrato de comodato verbal celebrado con el Sr. Mariano Iniesta López, propietario anterior del inmueble. Con fecha 22/3/2000, intima formalmente al demandado mediante carta documento para que en el término de 30 días de recibida, procediera al desalojo del inmueble, bajo apercibimiento de iniciar acción judicial y reclamar daños y perjuicios. Destaca que el Sr. Bortiri no hizo caso a la intimación referida y que continuó en la ocupación del mismo. La Sra. Urbelina Capmany, se hace parte como tercerista coadyuvante voluntaria del demandado, invocando ser poseedora y pretendiente del título dominial en el juicio por simulación articulado en los autos nro. 115.263. Estima que el ocupante actual no es más que el servidor de la posesión de su propiedad, por la que sería su parte la que revestiría la calidad de legitimada sustancial pasiva en los presentes autos. Aduce que su parte contestó personalmente el telegrama de fs. 5 y emplazó al aquí actor para que procediera a la escrituración del inmueble en conflicto. Opone la falta de legitimación sustancial activa del Sr. Granados, por ser inexistente su atribuida calidad de titular del dominio en cuestión, por no habérsele efectuado tradición de la cosa, como falsamente se declaró en oportunidad de escriturar. Indica que aún cuando fuere válido el título, éste no le da la posesión sino el derecho a poseer, que debería reclamar por la vía pertinente. Luego contesta el demandado Sr. Eduardo Bortiri, y opone la falta de legitimación sustancial activa/pasiva. Admite residir en el inmueble, pero niega que el contrato de comodato haya sido celebrado con el Sr. Mariano Iniesta, ya que afirma que lo ha sido con la Sra. Urbelinda Capmany. Ello así, pondera su posición como servidor de la posesión de la comodante.
Luego de producidas las pruebas en los expedientes acumulados, algunas de las partes alegan y la Sra. Juez dicta sentencia en mérito a las siguientes consideraciones:
La Juzgadora aclara que en primer lugar, analizará la acción de simulación de la escritura pública tachada de nula, desde que sobre la base de dicho título acciona el Sr. Granados por desalojo. La acción de simulación. Explica la noción y regulación jurídica de la acción de simulación. Destaca las dificultades probatorias, la importancia de la prueba de presunciones y la teoría de las caras probatorias dinámicas.
Litisconsorcio con la escribana que intervino en el acto: aclara que no es necesario la integración con la Escribana porque en ningún momento se ha sostenido que la notaria fuera parte del concierto fraudulento que acusa la actora; ello así, no corresponde sea convocada al proceso.
Legitimación de la actora: considera que la actora es un tercero porque la transferencia se ha realizado entre los Sres. MARIANO INIESTA y CARLOS GRANADOS. Su legitimación se basa en la calidad de acreedora de la obligación de hacer de escrituración a cargo del Sr. MARIANO INIESTA, conforme contradocumento que acompaña al presente, y respecto de cual, los litisconsortes pasivos niegan autenticidad.
Por ello encuadra el caso como simulación perseguida por terceros. Es requisito que este tercero acredite interés. El interés de la actora encuentra su causa en el contradocumento acompañado a fs.4 y 8, respecto del cual los demandados sólo niegan su autenticidad. En ningún momento se ha controvertido la habilidad dicho instrumento para representar un mandato para la compra de inmuebles, por lo que queda fuera de análisis sobre si el mismo es apto para la gestión encomendada (art. 1185, 1881 y cc) Ello así, y dado que lo que se impugna es la forma, estima, conforme las probanzas de la causa, que dicha defensa queda vacía de contenido. La Escribana LIA DE LA ROSA TRONCOSO declaró expresamente que los Sres. URBELINDA CAPMANY y MARIANO INIESTA le solicitaron que certifique las firmas del contradocumento de fs. 4, que ella misma había confeccionado con una máquina de escribir, y que fue firmado ante su presencia. (fs. 150/151 del expediente penal 87405/P Fc.c/Granados –AEV). Acompañó a esta causa los protocolos de registro de certificación de firmas (fs. 221/226). Por ello, estima que se trata de un instrumento privado con fecha cierta, de cuya autenticidad de la firmas da plena fe la Notaria interviniente, aunque no sea un instrumento público. Por lo cual estima que la Sra. UBELINA CAPMANY y el Sr. INIESTA han celebrado una acuerdo simulatorio para la compra por interpósita persona, que por no estar demostrado lo contrario, es de carácter lícito (art. 956 del C.Civil). Se trata de la figura del testaferro. Esta forma de simulación comienza con el acuerdo simulatorio que se da entre las partes, es decir, el momento prenegocial del negocio simulado en sí (algo así como un contrato preliminar o preparatorio) que obliga a las partes a concluirlo y simultáneamente, vincula a las partes al negocio oculto, cuando lo hay. En el caso, dicho acuerdo se encuentra comprobado con el contradocumento de fs.4 y la declaración de la Escribana; luego, nada se dice sobre que el mismo ha sido realizado en perjuicio o fraude de terceros, por lo que la califico de lícita. En consecuencia, estima que la actora tiene derecho a recurrir a la protección legal de los derechos que de él emergen, en especial, la pretendida escrituración del inmueble, sin perjuicio de que corresponde analizar si la venta realizada por el Sr. Iniesta al codemandado Carlos Granados es nula, y cuáles son los efectos que ello trasunta en el tercer adquirente.
El acto de transferencia atacado. Señala, la Sra. Jueza, que corresponde determinar si la transmisión efectuada por el Sr. Iniesta al Sr. Granados es un acto válido, o por el contrario, ha sido falseado como afirma la actora. La consecuencia positiva o negativa, sigue explicando la Magistrada, de la tesis expuesta será la procedencia o no de aplicación del art. 1051 del C.Civil, principal defensa del Sr. Granados, y cuya normativa ampara los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso. Adelante que, por los argumentos de hecho y derecho que expondrá, estima que la acción de simulación debe prosperar, por haberse efectuado una transferencia de propiedad simulada en forma absoluta e ilícita. Da las siguientes razones:
Ausencia de efectiva tradición: el demandado ha efectuado un infructuoso intento para demostrar que reviste el derecho real sobre el inmueble objeto del conflicto. La Escribana que instrumentó la venta, declaró que no constató personalmente la entrega de la posesión(fs. 115 del expediente penal nro. 87405). Luego, es cierto que el codemandado aporta varios testigos (declaración testimonial de fs. 209-Sr.Víctor Bianchi, tercera y cuarta pregunta; fs. 438-Sr. Luis Bustos-quinta ampliación y fs. 1026 en el ámbito del desalojo (primera repregunta) que han declarado sobre su presentación en asambleas y actos públicos como propietario de la cosa. Otros, en cambio afirman no conocerlo (declaración testimonial del Sr. José Tobares, primera y segunda pregunta;) o no saber quién es el propietario del departamento (ver declaración testimonial de fs. 207/209-Sr. Bernardo Fridman, quinta sustitución). Estas declaraciones resultan insuficientes para demostrar el corpus, esto, la efectiva detentación de la cosa, que junto con el instrumento, forman el título suficiente de su adquisición (art. 2602 del C.Civil). No hay ningún elemento que demuestre la efectiva posesión, cuando es él mismo quien afirma que cuando lo compra está ocupado, y el ocupante a dicha fecha –Sr.Eduardo Bortirilo desconoce totalmente (ver contestación de la demanda de desalojo de fs. 866/867 y declaración testimonial en el expediente penal nro. 87.405/P –AEV, fs. 122).Surge también del expediente de desalojo acumulado, que la Sra.Urbelina Capmany resistió la demanda de desalojo como tercerista coadyuvante, y acompañó una carta documento por la que defendía su posición (fs. 863). Agregó a su vez un contrato de comodato (fs.864) celebrado entre la actora y el Sr.Eduardo Bortiri, que si bien es un instrumento privado, genera un indicio de que quien le cedió el derecho de ocupación al demandado referido, fue la actora en el proceso de simulación. Luego el codemandado declara en la absolución de posiciones (fs.292) que recibió las llaves con posterioridad a la firma de la escritura.(tercera ampliación).
Entiende que, tampoco, aportan mucho más los instrumentos y la comprobación que pagó las expensas del inmueble (según instrumental que acompaña 81 en original y que tengo a la vista al resolver, como así también declaraciones testimoniales (fs. 1026 y fs. 1056); y es que en todo caso pueden ser aptos para la probanza del ánimus, pero no del corpus, elemento que sin lugar a dudas no se configuró. Tampoco la convence que no siendo un hecho controvertido que el departamento se encontró desocupado en el lapso en que se produce la mudanza de la Sra. Iniesta de Capmany hasta que lo ocupa el Sr. Bortiri, (declaración testimonial de fs. 117 del expediente penal 87.405 entre otras), que el codemandado no haya ocupado efectivamente el departamento, cuando ésta era la oportunidad para ello. Agrega que si en el contradocumento tenido por auténtico, el Sr. Mariano Iniesta reconoció haber tomado la posesión para su mandante, la Srita. Urbelinda Capmany (art. 2462 del CPC), no pudo haber transmitido al Sr. Granados un derecho mejor ni más extenso que tenía (art. 3270 del C.Civil).
Ausencia total de demostración sobre el destino posterior de la suma recibida por el vendedor: esta circunstancia fue absolutamente omitida a lo largo del juicio. En el caso se invoca la gravedad de salud del actor; luego declara el Sr. Iniesta que gastó todo en la enfermedad de su esposa (ver declaración indagatoria de fs. 122 del expediente penal) pero nada se aportó al respecto que me convenza que efectivamente los fondos han sido utilizados para tal fin; máxime cuando se ha declarado que el Sr. Iniesta tenía negocios de explotación de estaciones de servicio (declaración testimonial del Sr. Jorge Domínguez, tercera sustitución).
Falta de precontrato o de boleto de compraventa: Al respecto si bien el codemandado declaró que suscribió un boleto privado pero que no lo hicieron sellar ni se lo mostraron a la escribana (absolución fs. 292, trigésima y trigésima primera pregunta), lo cierto es que nada acompañó al proceso. Es llamativo que tomando en cuenta la formación profesional de contador del Sr. Granados, no se haya munido oportunamente de todos los instrumentos de la operación celebrada, lo que forma otro indicio de existencia de simulación.
Amistad o relación cercana entre los codemandados: de varias de las declaraciones testimoniales de la causa (fs. 194/ 196-Sr. Jorge Domínguez, primera segunda repregunta; fs.116- Sr. Eugenio Breccia en el expediente penal nro. 87.405/P) surge que existía una amistad de larga data entre el hijo del Sr. Mariano Iniesta y el Sr. Granados, por haber sido compañeros de la facultad. En la declaración indagatoria, el Sr. Granados reconoció expresamente su amistad con la familia, en especial, con el hijo del Sr. Mariano Iniesta.(fs. 70/71 del expediente penal 87.405/P). entiende que es un indicio más que en la balanza de valoración que inclina la posición hacia el concilio simulatorio.
Falta de demostración de la onerosidad por ausencia de probanza del pago: en autos no hay prueba de la erogación del patrimonio del codemandado Sr. Granados, ni de la recepción del precio. El codemandado insiste en que el pago se efectuó con cheques, que fueron cobrados algunos y otros reemplazado.(declaración indagatoria de fs. 122-expediente penal nro. 87405).Para probar este hecho, aporta una declaración testimonial (fs. 197/198-Sr Alfredo Rincón cuarta sustitución) de la que surgiría el hecho de la entrega y reemplazo; ahora bien, nada se prueba sobre la relación causal de dicho hecho con el pago de la compra del inmueble. Hubiese sido útil para su interés haber acompañado a la causa los cheques rechazados, o librado un oficio al banco custodio de la cuenta contra el que emitió las órdenes de pago, para poder acceder a dar por sentado que existió el mismo. En cambio, en autos no hay constancia efectiva de cuál ha sido el movimiento de egreso de su patrimonio que tenga por acreditado la existencia del pago, siendo que la escritura dice que el pago fue efectuado con anterioridad (fs. 76 vta-folio 947918) y la Escribana interviniente en el acto de escrituración agrega que delante de ella no hubo pago alguno (fs. 115 del expediente penal nro. 87405).Luego, observo que si bien se acompaña una copia de un cheque rechazado por $ 10.000 a fs. 391 del expediente penal 87405, y comprobantes de pago de cuotas de un préstamo hipotecario, no logro reconstruir la sumatoria total que dice haber pagado con la escasa prueba que aporta al respecto.
Precio: el precio de venta que declara en la escritura haber pagado el adquirente, tampoco me convence de la seriedad de la operación. Le parece llamativo que según el contradocumento, el precio pactado para la compra fue de USD 50.000 más IVA, es decir, USD 66.550, mientras que en la escritura es de PESOS CINCUENTA Y CINCO MIL ($ 55.000), siendo ambos muy cercanos, sin reflejar ningún tipo de desvalorización ni amortización producida durante el lapso de firma del contradocumento (año 1993) y la firma de la escritura (año 1999).Luego, habla el Sr. Granados de una hipoteca por USD 10.000, y un cheque por $ 10.000,- que en nada alcanza tampoco a la suma que dice haber desembolsado, como antes expliqué. Nuevamente, refiere, a la formación del Sr. Granados, que le hace extrañar que por su especial vocación de registro de movimientos contables y financie- ros, no cuente con los comprobantes fehacientes del egreso de fondos de su propio patrimonio.
Conducta procesal de los demandados: Llama la atención la conducta de parte del principal imputado de la simulación –Sr Iniesta al momento de contestar demanda, desde que sus defensas se limitan a explicar su solvencia y negar el contradocumento, por lo que queda el Sr. Granados prácticamente sólo en intentar demostrar la seriedad del acto. Luego, ninguno de los codemandados alega en la causa de simulación. Por el contrario, resulta de interpretación favorable para la actora de la acción de simulación, la actividad desplegada en forma extrajudicial y judicial en los autos de desalojo, quien no sólo procedió a contestar las intimaciones del Sr. Granados, sino a presentarse como tercerista coadyuvante a fin de resistir la pretensión de desocupación (fs. 865). También señala que la actitud del Sr. Mariano Iniesta en el proceso de cobro de expensas comunes, tramitado bajo el nro. 110.119 y venido a la causa como AEV, en el que fue declarado rebelde a fs. 65. Llama la atención la actitud pasiva en la defensa, quien si bien no configura una prueba cabal, es otro indicio para la dilucidación de los hechos.
La Tercera Cámara del Crimen confirma la prórroga extraordinaria de fs. 585/587 sobre la base de en el ámbito penal es la acusación la que debe demostrar la falsedad de la compra, y existen dudas sobre la misma como bien puntualiza en su voto ampliatorio el Dr. Horacio Báez, en el ámbito civil existen otros principios aplicables, en especial, la teoría probatoria de las cargas dinámicas que provoca una fuerte inversión del onus probandi, como expliqué en el capítulo I, que hacen que las mismas dudas produzcan un impacto desfavorable sobre la pretensión del demandado, en el ámbito civil. Se explicará con ello porqué la reversión del silogismo en el ámbito civil, inclina la balanza en contra del codemandado Granados.
Por último, agrega la Magistrada, que no que no es necesario que se demuestre efectivamente la connivencia por parte de los protagonistas del acto viciado, desde que habiendo sido interpuesta la acción por un tercero, para que configure simulación no es preciso que las partes del acto simulado haya perseguido, derechamente, engañar o perjudicar a quien, a la postre, los demanda por simulación, sino que es suficiente con que el acto simulado objetivamente, afecte la esfera de intereses de un tercero.
Concluye que no hay elemento alguno que permita lograr el convencimiento efectivo sobre la sinceridad del acto de transmisión del inmueble. En efecto, señala la Sra. Jueza, que todos los indicios vinculados y la prueba rendida en la causa, la llevan a la conclusión de que corresponde tener al acto de transferencia acusado en calidad de nulo, siendo la causa simulandi, el desbaratamiento de los derechos los derechos que la Srita. Urbelina Capmany poseía sobre el inmueble en cuestión, en tanto había firmado un contradocumento que indicaba en forma precisa las instrucciones para la compraventa a celebrar por el demandado Iniesta. Estima que corresponde hacer lugar a la demanda incoada, en tanto se observa que el acto atacado tiene una apariencia distinta al real, producido con fines de engaño a la actora, en calidad de tercero y, en consecuencia, declarar nula la venta efectuada entre los Sres. MARIANO INIESTA y CARLOS GRANADOS, instrumentada mediante escritura pública nro. 98, folios Protocolo Notarial nro. 477, 478, y 479, de fecha 18/8/1999, pasada ante la Escribana JOSEFINA CONA DE LAZZARO, según lo normado por el art. 954 primer párrafo y 1045 del C.C., por lo que resultan responsables solidarios el vendedor y el comprador del inmueble (arts. 1077 y 1081 del C.C.).
Destaca que no es posible aplicar con respecto al Sr. Granados, el art. 1051 del C.Civil, desde que conforme la probanza de la causa, no resulta ser un comprador de buena fe y a título oneroso. Se trataría de un tercero ajeno al acto nulo, siendo tutelada la adquisición onerosa y de buena fe con miras a que los sucesores singulares no sufran los efectos de la nulidad. En autos se demostró, que el tercero Sr. Granados no resulta ajeno a la transferencia simulada, y por ende, no puede ser amparado por los principios liminarmente expuestos.
La acción de escrituración: si bien la actora basa su acción en los arts. 1185 y 1187 del C.Civil, el principio iura novit curia (art. 46 inc.9 del CPC), y en estricta ponderación al fin perseguido y expresamente establecido en el objeto de su demanda (art. 90 del CPC), estimo que lo que solicita es el otorgamiento de la escritura pública a la que se comprometió el hoy fallecido Sr. Mariano Iniesta, al suscribir el contradocumento de fs.4-8. Determi- nada la autenticidad del contradocumento que instrumenta el acuerdo simulatorio lícito entre la actora y el Sr. Mariano Iniesta padre, como se explicó ut supra, y determinado también que el acto de transferencia del cocontratante a un tercero debe ser reputado de nulidad absoluta y oponible al adquirente, es que no corresponde más que hacer lugar a la misma, desde que tampoco existe al respecto ninguna otra oposición.
La demanda de desalojo: Señala la Sra. Magistrada de Grado que la principal defensa del demandado y el tercerista coadyuvante encuentra su eje en la falta de legitimación activa del actor. En el caso, y conforme acumulación ordenada y consentida a fs. 595, la tesis silogística que analiza como premisa mayor el título sobre el que sustentó su demandada el Sr. Granados, arroja que éste ha sido declarado nulo, conforme los considerandos vertidos en los acápites anteriores. Luego, y a mayor abundamiento, debe ponderarse que se ha determinado en autos que el actor no ha acreditado haber recibido la tradición del inmueble, por lo que lo excluye de posibilidad de ejercicio de la acción. Ello es así por cuanto se necesita acreditar la tradición para estar legitimado activamente, porque si ello no ha ocurrido no es la vía del desalojo la adecuada para conseguir y lograr el cumplimiento de las prestaciones referidas al contrato. Entiende que corresponde hacer lugar a la defensa interpuesta, y declarar que no le corresponde derecho alguno al reclamo de desocupación (art. 399 inc.I del CPC), por lo que procederá el rechazo de la demanda.
2. I.A fs. 1542/1565 expresa agravios el codemandado Carlos Granados, por intermedio de apoderado. Las quejas pueden resumirse del siguiente modo:
La sentencia considera la compra del inmueble efectuada por Iniesta como un acto simulado, en el que compra el inmueble, a favor de Capmany, sin prueba alguna. El contradocumento, posterior en el tiempo y con defectos formales según ley 3058, determina su absoluta nulidad, pide que así sea declarado por este Tribunal. Ha omitido valorar todas las testimoniales rendidas en el principal y el BLSG, de las cuales surge que Capmany no tiene capacidad económica para comprar un inmueble. Hay contradicción entre la prueba testimonial penal por los hermanos Capmany, de donde venía el dinero y como se efectúo la compra, se contradice con los hechos de la demanda y la prueba confesional. El contradocumento es un instrumento privado. No hay animus simulandi de parte de Iniesta al momento de la operación de compra del inmueble, si la hay es posterior al firmar el contradocumento, este no puede modificar el anterior, si compró lo hizo a nombre propio. Se advierte la falta de legitimación sustancial activa de la Sra. Capmany.
La sentencia sostiene que el contradocumento es un mandato sobre la base del cual la actora se encuentra legitimada a demandar por escrituración del inmueble y, por ende, a promover la presente acción de simulación. La actora hace referencia a otro mandato anterior que nunca acompaña y que su parte niega expresamente.
La sentencia considera que la simulación entre Iniesta y Capmany es lícita porque no perjudica a terceros, sin indicar que Granados jamás tuvo conocimiento del contradocumento, que presente falencias formales. Granados es un tercer adquirente a título oneroso y de buena fe (art. 1051CC).
Todos los testigos consideran que el departamento no era de Capmany, a excepción de la Sra. Fariñas quien expresa ser clienta y amiga de Capmany y que conoce a Carlos C.. que ella le presentó a Bortiri para que le hiciera cobranzas de la consultora que hacía préstamos. Que ha sido abogada de la familia. Este testimonio es subjetivo y parcial.
La buena fe de Granados surge del estudio de títulos, pago de expensas y juicios de apremio y del asiento registral, de donde surge que Iniesta era el titular registral del inmueble, aquí surge la buena fe de Granados. No hay pruebas de que conociera el contradocumento al momento de efectuar la operación inmobiliaria.
La sentencia omite pronunciarse sobre el hecho alegado por la actora, quien afirma que de ella Iniesta recibió todo el dinero, que lo obtuvo de su trabajo, de su madre y de su hermano (yerno de Iniesta). No hay prueba que lo avale.
La sentencia se base en indicios que no son numerosos, graves, concordantes ni precisos, por lo que no pueden conducir a la simulación del acto.
La sentencia da mayor valor probatorio al hecho de no acompañar un boleto de compraventa (que no fue invocado) cuando existe prueba concreta que demuestra la compra de Granados como son la escritura pública y la inscripción registral. La sentencia no valora las pruebas testimoniales, en donde varios testigos son amigos familiares o abogados, quienes fueron entrevistados antes de declarar.
La sentencia no valora la prueba que acredita la capacidad económica de Granados.
La sentencia no valora el expediente penal.
La sentencia se base en pruebas nulas, pide la nulidad de la sentencia, refiere al testimonio de la Escribana que fue declarado nulo.
La sentencia aplica la teoría de las cargas probatorias dinámicas sólo a favor de la actora.
La sentencia desestima la demanda de desalojo por considerar el acto de adquisición del inmueble simulado.
La sentencia no valora los actos posesorios realizados por Granados, como constitución de hipoteca, ello demuestra que estaba en posesión del inmueble.
La sentencia no tiene en cuenta que al momento de la compra la divisa estadounidense era igual aun peso.
3. A fs. 1630 alega razones el Dr. Bortiri por sí y por la Dra. Begueri.
4. A fs. 1633/1637 contesta agravios el Dr. Bortiri por su derecho, quien solicita su rechazo por las razones que allí expone, a las cuales me remito en honor a la brevedad.
5. A fs. 1640/1656 contesta agravios por la actora el Dr. Frugoli, quien también solicita su rechazo por los motivos que expresa.
6. a Recurso de Apelación de Carlos Granados en contra de la sentencia que rola a fs. 1293/1309.
Antes de ingresar a la consideración del recurso adelanto al Acuerdo que propiciaré su rechazo por las razones que expondré. A pesar de los esfuerzos del recurrente no ha podido desvirtuar los sólidos argumentos de hecho y de derecho de la sentencia en trato.
En algunos párrafos de la expresión de agravios el apelante solicita la nulidad de la sentencia en forma poco clara señalando que se habría basado en pruebas falsas, como el testimonio de la Escribana. Cabe aclarar que el recurso de nulidad ha perdido autonomía y ha quedado absorbido por el recurso de apelación. Es así como el art. 133, inc. IV, del C.P.C. establece que el recurso de apelación comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia. Ello, no es sino fruto de la evolución que ha tenido el recurso de nulidad, en la cual por ser la impugnación (apelación) el remedio más radical, ya que sustituye el acto conforme a la justicia, se ha producido la absorción de la invalidación (nulidad) por la impugnación (Podetti, p. 248). El recurso de nulidad comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia. Los defectos en la sentencia, a su vez, abarcan los vicios de forma y los de contenido de la misma. De la lectura del libelo recursivo de no se advierte que se haya cometido alguno de estos vicios. No es cierto que la sentencia se haya basado en la declaración testimonial de la Esc. Lía de la Rosa de fs. 408/409, que luego fue declarada nula por falta de notificación de la audiencia a las partes. El testimonio de la notaria De la Rosa, que es valorado por la Juzgadora, conjuntamente con el resto del material probatorio, es el emitido en sede penal, según consta a fs. 151 del expediente penal 87.405/4. Por lo expuesto, se cuentan con todos los elementos para analizar la justicia de la sentencia dictada en la instancia anterior, sin necesidad alguna de anular los procedimientos ni la resolución apelada.
El apelante se agravia porque la sentencia entiende que la compraventa del inmueble por Iniesta es un acto simulado, sostiene que no hay pruebas para tal afirmación. Ello no es así, la principal prueba que tuvo en cuenta la Sra. Juez para llegar a esta conclusión fue el contradocumento, prueba por excelencia de la simulación entre partes, firmado por la Sra. Capmany y el Sr. Iniesta. La copia certificada del contradocumento rola a fs. 8/ 9, en virtud del cual el Sr. Iniesta reconoce que adquiere a su nombre y que la compra se efectúa por cuenta y orden de la Sra. Capmany, quien le entregó el dinero. Que tomó la posesión en 1993 para Capmany y se compromete a transferir a su favor por escritura pública. El contradocumento está fechado 26/2/93 y la certificación de firma ante escribano se produjo el 6/6/93 por ante la Notaria De la Rosa. A fs. 221/227 la Escribana acompaña al expediente copia del libro de certificación de las firmas, en donde constan las del contradocumento. Toda la operatoria de certificación de firmas fue detallada por la Escribana al prestar declaración testimonial a fs. 151 del expediente penal n. 87.405/
4. Es relevante, la declaración testimonial de la Escribana en sede penal que transcribe la sentencia: “la Escribana LIA DE LA ROSA TRONCOSO declaró expresamente que los Sres. URBELINDA CAPMANY y MARIANO INIESTA le solicitaron que certifique las firmas del contradocumento de fs. 4, que ella misma había confeccionado con una máquina de escribir, y que fue firmado ante su presencia. (fs. 150/151 del expediente penal 87405/P Fc.c/ Granados –AEV).”. De estas pruebas surge la existencia y validez del contradocumento, prueba, reitero, por excelencia según el art. 960 del CC, para demostrar la existencia del acto simulado. Los defectos formales por supuesto incumplimiento de la ley notarial provincial, apuntados por la demandada, no le quitan eficacia probatoria a este contradocumento ya que al ser un instrumento privado no requiere formalidad alguna, bastando sólo la firma. Zannoni, contrariamente a la opinión del apelante, enseña que: “El contradocumento no requiere forma alguna ad solemnitatem. Puede ser redactado en instrumento público o privado, …”.(Zannoni, Eduardo, “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, Astrea, 1986, p. 398).
En este sentido se ha dicho “En la acción de nulidad por simulación de una compraventa inmobiliaria, cuando es promovida por una de las partes, se procura la prueba de hechos y esa prueba es directa cuando es proporcionada a través del contradocumento que torna innecesario el aporte de indicios y presunciones que corroboren la realidad a que se refiere.” ( Conte, Ramón Antonio vs. Herrera de Suárez, Santa Eugenia s. Simulación /// Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial 1ª Nominación, Santiago del Estero, Santiago del Estero; 18-feb-2013; Rubinzal Online; RC J 7992/13).
Por otra parte el apelante sostiene que el contradocumento no es tal porque es de fecha posterior a la compraventa. Zanonni, por el contrario, señala que: “ no es indispensable que el contradocumento se realice simultáneamente con el negocio simulado, en el sentido de simultaneidad material; pero obviamente se requiere que, aunque otorgado posteriormente entre las partes, resulte que el acuerdo simulatorio existió desde el momento o instante mismo en que se celebró el aparente. Es que, el contradocumento no encierra nunca una nueva convención, sino la mera explicación o aclaración del verdadero carácter de la comprobada en el instrumento ostensible;…” (p. 398). Es claro, como sostiene la sentencia en crisis, que el contradocumento sea firmado con posterioridad al acto simulado no lo descalifica, lo que se requiere para su validez es la simultaneidad intelectual y no cronológica. Máxime, si se tiene en cuenta que el texto del contradocumento es una explicación del verdadero carácter de la compraventa a favor de Iniesta, en el sentido que este actúo como “testaferro” o mandatario de la Sra. Capmany, como lo sostiene la Juzgadora, que en el caso la simulación fue lícita porque no se hizo con la finalidad de perjudicar a terceros. No es un acto distinto al primero, como pretende la apelante. De la lectura del contradocumento surge que es la explicación del primer acto, que se refiere a él y no a otro acto simulado. En este sentido señala Compagnuci de Caso: “Con respecto al tiempo de su materialización, pareciera que lo más sensato sería que su realización fuera al mismo momento que se concreta el acto ostensible, ya que allí le dan veracidad al negocio oculto, y se conectan ambos supuestos en una unidad ideológica que da vida a la simulación. Ahora bien, con algún sesgo de razón se ha sostenido que el contradocumento puede ser hecho con anterioridad o posteriormente al acto ficticio, pues lo que importa es que se vincule con éste y tenga una especie de “simultaneidad intelectual”. Si de esa documentación resulta posible inferir o surge indubitable la conexidad entre ambos, es más que suficiente y no es necesario que sean coetáneos (Compagnucci de Caso, Rubén, “SIMULACIÓN Y CONTRADOCUMENTO”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo 2006 - 1. Simulación, RC D 1362/2012).
El apelante pide que este Tribunal declare la nulidad del contradocumento por defectos formales según ley 3058, este planteo resulta una cuestión novedosa que no se introdujo en la instancia anterior ni tampoco se pidió la nulidad, es por ello que este Tribunal no puede avocarse al estudio de cuestiones no planteadas al Inferior. En efecto, en la instancia de grado, sólo se manifestó que no reunía alguna formalidad de la ley 3058 en la contestación de Iniesta, pero nunca se solicitó su nulidad por ello. Tampoco se puede analizar si tiene validez como mandato, ya que tampoco se cuestionó en la instancia anterior, así lo dice categóricamente la Sra. Juez: “Y es que en ningún momento se ha controvertido la habilidad dicho instrumento para representar un mandato para la compra de inmuebles, por lo que queda fuera de análisis sobre si el mismo es apto para la gestión encomendada (art. 1185, 1881 y cc).”
Por lo expuesto este aspecto de los agravios debe rechazarse, y confirmarse la sentencia en este sentido. De tal modo, al ser válido el contradocumento, la Sra. Capmany tiene acción para exigir al Sr. Iniesta que escriture el inmueble a su favor, lo cual la legítima, como bien sostiene, la Sra. Juez para accionar, en calidad de tercera, por simulación en contra del Sr. Granados (apelante), quien adquirió el inmueble de Iniesta. En este sentido dijo la Suprema Corte de Mendoza, sala I, en autos: “Fernández, Elba Teresa c. Baccani, Rodolfo Hugo y otros.”, del 05/10/2010 que: “Corresponde admitir la demanda de escrituración incoada con sustento en la existencia de un contradocumento por el que se declara que el inmueble escriturado a nombre del demandado es en realidad de propiedad del reclamante pues, no existe prueba inequívoca que sustituya el contradocumento, prueba por excelencia para demostrar la existencia del acto simulado.” (DJ 27/04/2011,57, AR/JUR/67118/2010).
Otro aspecto de su queja, es que la Sra. Juez entiende que no está amparado por el 1051 del CC, por no ser un poseedor de buena fe y a título oneroso. La sentencia es clara al respecto. El Sr. Granados no puede invocar el art. 1051 CC porque nunca recibió la posesión del inmueble, no hay prueba que demuestre que haya tenido el corpus, como bien lo explica la Sra. Juez que al momento de la Escritura Pública la Escribana no presenció la entrega de la posesión, no recuerda haber visto la entrega de llaves en ese momento (ver declaración en sede penal, fs. 155), Granados reconoce que el inmueble estaba habitado por Bortiri, hay dudas sobre si Granados se apersonó a tomar posesión estando el inmueble ocupado por Bortiri, ya que este dice (ver contestación de la demanda de desalojo de fs. 866/867 y declaración testimonial a fs. 122 del expte penal) posee para la Sra. Capmany que fue quien se le dio en comodato.
Granados inició una acción de desalojo contra Bortiri. La Sra. Juez entiende que el hecho que haya pagado deudas del inmueble y concurrido a reuniones del consorcio de propietarios pueden demostrar el animus y no el corpus. Siendo el corpus indispensable.
Granados no acreditó la tradición, es decir la entrega real y efectiva del departamento. A ello se suma su amistad con el hijo de Iniesta; que no existen recibos de haber pagado con anterioridad la totalidad del valor del inmueble ya que al momento de escriturar no se pagó nada (ver escritura y testimonio de la Escribana a fs.), tampoco se firmó un boleto de compraventa, que no se entregaron las llaves el codemandado declara en la absolución de posiciones (fs.292) que recibió las llaves con posterioridad a la firma de la escritura.(tercera ampliación). Todo ello, constituyen indicios serios, inequívocos, graves y concordantes que hacen presumir la simulación del acto, que llevaron a la convicción a la Juzgadora que el negocio es simulado y que Granados nunca obtuvo la posesión del departamento por ello no puede ampararse en el art. 1051 CC.
Con respecto a la falta de valoración de las pruebas testimoniales, ello no es así, la sentencia valora las testimoniales y tiene en cuenta sus declaraciones pero señala que los hechos manifestados prueban el animus y no el corpus. Expresamente dice la Sra. Juez: “Luego, es cierto que el codemandado aporta varios testigos (declaración testimonial de fs. 209-Sr.Víctor Bianchi, tercera y cuarta pregunta; fs. 438-Sr. Luis Bustos-quinta ampliación y fs. 1026 en el ámbito del desalojo (primera repregunta) que han declarado sobre su presentación en asambleas y actos públicos como propietario de la cosa. Otros, en cambio afirman no conocerlo (declaración testimonial del Sr. José Tobares, primera y segunda pregunta;) o no saber quién es el propietario del departamento (ver declaración testimonial de fs. 207/209-Sr. Bernardo Fridman, quinta sustitución).Sin embargo y aún para la hipótesis positiva, dichas declaraciones resultan insuficientes para demostrar el corpus, esto, la efectiva detentación de la cosa, que junto con el instrumento, forman el título suficiente de su adquisición (art. 2602 del C.Civil).”
Señala el apelante que la sentencia no valora la constitución de hipoteca, pero ésta no está probada en el expediente, en el expte. AEV el banco Boston informó que el Sr. Granados no tenía préstamos. Hay resúmenes de la entidad bancaria a nombre de la Sra. De Granados, donde surge debitado un préstamo, pero no encuentro prueba que demuestre que el inmueble objeto de la Litis haya sido hipotecado para garantizar dicho crédito.
El apelante señala que la prueba indiciaria no cumple los requisitos de rigor. Ello no es así. La Sra. Juez tiene en cuenta las presunciones, que habitualmente se utilizan en este tipo de juicios (ver sobre el tipo de presunciones habituales Medina, Graciela, Flores, Pablo S., LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN, Revista: Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo: 2006 - 1. Simulación, RC D 2154/2012). Luego la Magistrada señala que no solo se basa en los indicios sino también en la reglas de la sana crítica, que le indican que la prueba debe valorarse con criterio restrictivo y aclara que la convicción del negocio simulado surge del número, concordancia, precisión y gravedad de aquellos indicios, que hacen presumir la falta de sinceridad referida (art. 181 in fine, en concordancia con el art. 207 del C.P.C.). La sentencia atacada valora adecuadamente los indicios, los que detalla puntillosamente (ver detalle ut supra), para luego presumir la simulación del acto. Explica Leguizamón que: “… cabe distinguir el indicio de la presunción. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, las presunciones son la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos, pues éstas son elementos que amalgaman y forman pruebas, a través de hechos existentes y aislados en el proceso, o que también forman y crean todas las estructuras de los hechos, tomando circunstancias particulares de cada prueba individual. Es así que puede referirse tanto a hechos aislados aunque no hayan sido objeto de prueba, como los hechos admitidos y reconocidos, cuanto a hechos probados que, aunque no determinan asertivamente la convicción respecto del progreso de la pretensión, en conjunto forman la convicción hacia un punto determinado, habiéndose dicho, asimismo, que: “Indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos, según el material existente en el proceso.
Presunción es el resultado de un raciocinio en cuya virtud de la valoración de los indicios se concluye que ese otro hecho aconteció. Los indicios constituyen el presupuesto lógico de la presunción”. (Leguisamón, Héctor Eduardo, “LAS PRESUNCIONES “HOMINIS” O DE HOMBRE”, R.D.Procesal, Rubinzal Culzoni, Año 2005, N° 2, Pag. 233, online). Y luego continúa el autor citado: “… en muchos casos la prueba de los hechos se torna verdaderamente diabólica, a menos que se produzca una confesión de parte expresa o ficta, pues no han sido presenciados por terceros que puedan declarar sobre ellos, es decir, situaciones en las cuales sólo las partes están presentes y, por tanto, sólo ellas son quienes pueden conocerlas. Y agrega que: “… a fin de que en su mérito el juez pueda presumir el hecho a probar, en virtud de la dificultad probatoria que éste tiene, como ocurre en casos de divorcio fundados en la causal de adulterio, simulación de los actos jurídicos, fijación de alimentos, accidentes de tránsito, robos en cajas de seguridad bancarias, etcétera, tal como ha sido reconocido por la jurisprudencia”. (Leguizamón, op. Cit.).
No se advierte que la Sra. Juez haya utilizado la teoría de las cargas probatorias dinámicas en contra del apelante, sino que ha valorado la actitud pasiva del demandado. En este sentido dicen Medina y Flores, sobre la carga de la prueba, en el juicio de simulación que: “En principio recae sobre quien invoca la simulación. Sin embargo, se ha dicho con razón que en la acción de simulación, el demandado, por la índole del litigio no puede limitarse a una conducta pasiva ni a la simple negativa de los hechos invocados por la contraria, estando moralmente obligado a aportar los elementos de juicio necesarios para averiguar la verdad de los actos cuestionados, acreditando por ejemplo la disponibilidad del dinero necesario para adquirir el bien, su egreso del patrimonio, el origen de dicha suma, etcétera.” (op. Cit), nada de esto ha ocurrido en autos.
Por último, los agravios referidos a la acción de desalojo, deben ser rechazados por los motivos expresados precedentemente porque queda claro que el Sr. Granados no tenía legitimación para iniciar tal acción.
Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo, rechazar el recurso en trato de fs. 1377.
II. Recursos de apelación de los Dres. Bortiri, Frugoli, Aguinaga y Begueri (art. 40 CPC). Los letrados que alegan a razones a fs. 1630 se agravian por el monto regulado por la acción de desalojo de $1.500 considerándolo exiguo y solicitan que se tenga como base el inmueble ya que en el caso el art. 9 inc e de la ley 3641 no resulta inconstitucional porque el proceso ha demorado 13 años el proceso. Si se aplica el art. 10 LA solicitan que se eleva a la suma de $5000.
Entiendo que el art. 9 inc. e) LA no es aplicable porque refiere al supuesto de desalojo por falta de pago. Ello así y al no ser un juicio típico de contenido patrimonial resulta razonable aplicar el art. 10 LA. Entiendo que no asiste razón a los recurrentes por cuanto el monto regulado no resulta exiguo al tener en cuenta que la parte actora contó con el asesoramiento de varios letrados, de allí que el monto regulatorio fue distribuido conforme a la efectiva participación de conformidad al art. 13 LA. De tal modo propongo al Acuerdo confirmar la regulación de honorarios atacada.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión, las Dras. Carabajal y Moreau, adhieren al voto que antecede
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. SILVINA DEL CARMEN FURLOTTI DIJO:
Teniendo en cuenta el resultado de la primera cuestión, las costas del recurso de fs. 1377 interpuesto por el Sr. Carlos Granados, se imponen al recurrente vencido (art. 36 CPC).
No se imponen costas por los recursos de fs. 1317 y fs. 1374 (art. 40 CPC).
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión, las Dras. Carabajal y Moreau, adhieren al voto que antecede
SENTENCIA:
Mendoza, 23 de Febrero de 2015.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal
RESUELVE:
1) Rechazar el recurso de apelación de fs. 1377 interpuesto por el Sr. Carlos Granados, por intermedio de apoderado, en contra de la sentencia que rola a fs. 1293/1309, que se confirma en todas sus partes.
2) Imponer las costas al recurrente vencido.
3) Diferir la regulación de honorarios hasta que existan elementos para ello.
4) Rechazar los recursos de fs. 1317 y fs. 1374, sin costas. NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dra. Silvina del C. Furlotti, Juez de Cámara - Dra. María T. Carabajal Molina, Juez de Cámara - Dra. Beatriz Moureu, Juez de Cámara
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