El aborto como política pública

Un gravísimo desacierto que vulnera garantías constitucionales y avasalla los derechos del niño por nacer

Dr. Ricardo Levene (nieto)*
Dres. Agustín Orfila**
Federico Trotta**
Valeria Besansón**

A mi querida hija Candelaria y a mi nieto Borja, su hijo, que ya vive en sus entrañas, próximo a nacer. Celebramos esa vida con mucha felicidad y alegría.
Ricardo Levene (nieto)

Introducción [arriba] 

El 24 de enero de 2021 entró en vigor en todo el territorio nacional la Ley Nº 27.610 de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo.

Esta decisión legislativa, que ahora se consolida como política pública, acarrea graves consecuencias para la sociedad, pues la ley se apoya en preceptos que no cuentan con un análisis jurídico serio, en tanto se aparta e ignora los argumentos científicos indiscutidos acerca del comienzo de la vida del ser humano y del carácter absoluto de este derecho desde la concepción, de modo tal que se trata de una ley inconstitucional.

Nos encontramos ante una política de “salud pública” que, partiendo de la falacia de considerar como derecho lo que es un delito, pretende colocar todos los recursos del Estado al servicio de la protección de la eliminación de la vida del niño que está por nacer, cuando así sea solicitado de manera unilateral e injustificada por la madre. Así, el legislador no requiere motivo ni causa alguna para que la madre opte por terminar con la vida de un niño. A su vez, el cuerpo legislativo omite considerar la voluntad del padre, es decir, la lógica posibilidad de que este desee ver nacer, criar y tener a su hijo. Aquí algo muy llamativo, se desconoce una realidad absoluta y biológica indiscutible, el hijo por nacer es tanto de la madre como del padre. En definitiva, tal y como está redactada la ley que aquí se critica, la decisión del padre ha sido ignorada por completo, este se encuentra totalmente desamparado, no tiene voz ni voto en la homicida decisión de la madre.

En consecuencia, como fuera explicado y señalado recientemente por el colega y prestigioso catedrático Dr. Rodolfo Carlos Barra en una publicación titulada “Aborto sin careta” (25/04/21):

“La ley de aborto libre y gratuito, Nº 27.610 consagra dos situaciones de aborto: en una es causado, en casos de violación, peligro de muerte o grave enfermedad de la madre; la otra, solo dentro de las primeras catorce semanas de embarazo, el aborto es por exclusiva y reservada voluntad de la madre, es el aborto “porque quiero”, cualquiera sea la razón de ese “quiero”.

En el mismo art., el nombrado Profesor, afirma “La ley de aborto libre permite la muerte sin causa de una persona humana, por definición inocente, a través de una acción que todos los contribuyentes estamos obligados a financiar. Y lo hace contradiciendo al resto del ordenamiento jurídico”.

El hecho de que la mencionada ley, al mismo tiempo, prevea medidas para la protección de la madre y el niño desde la concepción revela una flagrante contradicción y no legitima la grave decisión de impulsar el aborto como objeto de la política de salud pública.

Conforme nuestra Constitución Nacional, en realidad, dicha protección integral de la madre y el niño por nacer debiera ser el único objeto de toda política pública en este campo.

A) Análisis de los argumentos a favor del aborto y su legislación penal [arriba] 

Frente a la sanción de esta nueva ley cabe preguntarnos ¿cuál ha sido su fundamento?

Existen diversos argumentos jurídicos utilizados contra la exégesis armónica de los Tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional en torno a la protección del derecho a la vida desde la concepción, los que sintetizaremos en cuatro principales.

En primer lugar, se afirma que la Declaración Interpretativa que el Congreso de la Nación (Ley N° 23.849 de 1990) ordenó que se efectuara al ratificarse la “Convención Internacional sobre los Derechos del Niño” no constituiría una “reserva” respecto de dicho Tratado y por lo tanto carecería de valor jurídico en orden a condicionar su vigencia para nuestro país, aún en el orden interno. Dicha Declaración Interpretativa aclara formalmente que para la República Argentina se es niño “desde la concepción y hasta los 18 años”.

Así se argumenta que el art. 2º de la Ley N° 23.849, en cuanto estipula que el art. 1º de la Convención “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”, no constituye una reserva que, en los términos del art. 2º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.

“Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación del art. 21 de la Convención, respecto del art. 1º se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesiones Nº 51 -1.2; 1.3-)”. [1]

Un segundo argumento, a favor de la despenalización del aborto, es que las “recomendaciones” y “observaciones” de los Comités Internacionales encargados de supervisar el cumplimiento de los Tratados sobre Derechos Humanos, de los que la República es miembro, tendrían efecto vinculante y serían obligatorias como si se tratase de sentencias de órganos jurisdiccionales en un caso en que la Nación es parte.

En efecto, atento a que dos de esos Comités han observado a la Argentina en relación con la necesidad de facilitar el acceso al aborto en los casos establecidos como no punibles por el Código Penal, corresponde imperativamente actuar en consecuencia.

“Esto quedará corroborado por la circunstancia de que el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que los Estados Parte -que no admiten el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación- deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro país que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación por la interpretación restrictiva del art. 86 del Código Penal (cfr. Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Palau. 21/02/2001. CRC/C/15/Add.149; Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Chad. 24/08/1999. CRC/C/15/ Add.107; Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3- 4, antes citadas).” [2]

En tercer lugar, y conforme lo antedicho, se alega que el Código Penal de la Nación no entraría en contradicción con la Convención sobre los Derechos del Niño cuando admite dos causales de inimputabilidad para el delito de aborto (art. 86, inc. 1° y 2°). Pero, además, a partir del Fallo “F.A.L.” (2012) citado, la causal de violación debe entenderse en el sentido de toda violación y no solamente la de una mujer discapacitada, así como por la simple decisión de la Resolución 1/20 del Ministerio de Salud también la referida salud de la mujer debe considerarse en el sentido más amplio. En ambos casos sin necesidad de acreditar los hechos invocados al requerir la práctica del aborto en cualquier establecimiento sanitario, público o privado.

Todo ello, también, argumentando que la despenalización y la legalización del aborto como derecho serían la única opción ante las muertes derivadas de abortos clandestinos. Esta idea se apoya, asimismo, en que no correspondería al derecho penal integrar el marco jurídico de respuesta ante este tema.

B) Respuesta jurídica a la falacia del aborto “legal”. Afectación a los derechos constitucionales y pactos internacionales [arriba] 

Es necesario entonces dar respuesta a esta nueva ley que agravia la dignidad humana, lo que haremos siguiendo el orden de los argumentos anteriores.

Sin perjuicio de ello, debemos recordar que la Ley N° 27.610 que ha despenalizado y legalizado el aborto, ha pasado por alto el biológico incontestable de la existencia de la vida humana desde la concepción, y su necesaria protección junto con la de la mujer, en torno a cuyo problema hay aspectos médicos, epidemiológicos y sociológicos que aquí no trataremos.

La respuesta de nuestro orden jurídico fundamental (Constitución Nacional y Tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional -art. 75, inc. 22 CN- y hasta el propio Código Civil y Comercial en línea con ellos) reconoce formalmente que se es “niño” “desde la concepción y hasta los 18 años”, y que el derecho a la vida, por lo tanto, se encuentra tutelado desde este momento.

Todo esto se apoya en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, art. 1° según su Ley de aprobación N° 23.849 y la ratificación posterior; la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4° inciso 1, concordante con la primera para nuestro país; el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional que reconoce a ambos Tratados jerarquía constitucional y superior a toda ley (incluyendo obviamente el Código penal); el art. 75, 23 de la misma Constitución Nacional y, complementariamente, los arts. 19 y 20 del Código Civil y Comercial reformado en línea con la Ley N° 23.849 y los Tratados citados.

Este plexo normativo ha sido motivo de cuestionamientos parciales por parte de la doctrina y especialmente por el fallo “F.A.L.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya citado, que modifica radicalmente su doctrina en los precedentes “Tanus” (2001); “Portal de Belén” (2002) y “Sánchez, Elvira” (2007), sin que hasta la fecha exista una jurisprudencia unívoca de nuestro más Alto Tribunal.

A pesar de ello, la nueva ley ha llevado por delante las citadas normas internacionales, agraviando dos derechos fundamentales como lo son el derecho a la vida y a la dignidad humana.

Dicho ello, y respondiendo a los argumentos en base a los cuales se ha despenalizado el aborto, respecto al alcance de la Ley N° 23.849 de aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño que reconoce al niño como todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años, conviene comenzar recordando el mensaje del Poder Ejecutivo Nacional, a cargo del Presidente doctor Carlos Menem, mediante el cual se envió al Congreso el respectivo proyecto de ley, proponiendo se efectuaran a aquella, en el momento de su ratificación, específicas “reservas”, “declaraciones” y “declaraciones interpretativas”.

La “reservas” a fin de que no se le apliquen a la República Argentina determinadas disposiciones en materia de adopción internacional.

La “declaración” para “dejar sentado el deseo” de la Nación en relación con la no utilización de niños en conflictos armados.

Las “declaraciones interpretativas”, una de las cuales, con relación al art. 1° que dice “Se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad…” se propuso -y aprobó por el Congreso- con el siguiente fundamento:

“Nuestro país hará asimismo una declaración interpretativa con relación al art. 1° de la Convención. Teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto por el Código Civil argentino, la existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno, se entiende que niño es todo ser humano desde la concepción y hasta alcanzar los 18 años. Esta declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la Convención con respecto a la protección de las personas por nacer”.

Se trata claramente de una expresa declaración interpretativa condicional de la aprobación y ratificación de la Convención por parte de la República Argentina en este punto. En otros términos, es la concreción del principio rector para la “protección de las personas por nacer”, que no mereció objeción por ningún otro Estado miembro del Tratado.

El proyecto se aprobó tanto en el Senado de la Nación como en la Cámara de Diputados en base a dictámenes de Comisión conteniendo esos fundamentos del Poder Ejecutivo Nacional. Y así, el art. 2° de la Ley N° 23.849, ordenó que al ratificarse la Convención se formulen las reservas y declaraciones citadas.

En 1994 y producto de la reforma constitucional, en el art. 75, inciso 22, otorgó a todos los tratados allí incluidos jerarquía constitucional, es decir superior a las leyes nacionales.

Entre dichos tratados se incluyó expresamente la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, es decir con las reservas y declaraciones interpretativas formuladas.

Si de algo no hay duda entonces, es sobre la intención y voluntad de la República Argentina en: “la protección de la persona por nacer”, así como que estamos ante una “condición de vigencia” de la referida Convención.

El segundo argumento sustancial para apartarse de este plexo normativo (Constitución Nacional, Corte Internacional de Derechos Humanos, Código Civil y Comercial) -que aparece también en el precedente “F.A.L.” y en la doctrina proaborto como derecho que pretende fundarse en él- se refiere al supuesto carácter vinculante de las “recomendaciones” u “observaciones” del Comité de Derechos Humanos y el Comité de los Derechos del Niño que se expresan en el marco del sistema internacional de los tratados respectivos. Así, se pretende que “la interpretación restrictiva del acceso al aborto no punible” … “puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico supranacional”.

Más allá de que tal interpretación no es doctrina asentada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resulta evidente que una vez admitidas cuáles son las “condiciones de vigencia” de la “Convención Internacional sobre los Derechos del Niño” para la República Argentina, ninguna “recomendación” u “observación” de un Comité Internacional puede exigir el cumplimiento de supuestas obligaciones a las que la Nación no se ha obligado.

En tercer lugar, se argumentó que el Código Penal no entraba en contradicción con la “Convención sobre los Derechos del Niño” cuando admitía dos causales de justificación para el delito de aborto (art. 86, incisos 1° y 2°). Y que ello había sido no sólo ratificado sino además ampliado interpretativamente a todo caso de violación por el Fallo “F.A.L.” (2012), así como por la simple decisión de la Resolución 1/20 también pretendía ampliar la causal referida a la salud de la mujer, afirmando que debía considerarse el término “salud” en el sentido más amplio posible.

Ahora bien, lo cierto es que en el caso “A. F. s/medida autosatisfactiva”, la C.S.J.N., confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Chubut que, en marzo de 2010, autorizó la realización de la práctica de aborto respecto de la joven A.G, de 15 años de edad, quien quedara embarazada como consecuencia de haber sido violada por su padrastro.

El voto mayoritario del máximo tribunal, lejos de ampliar la posibilidad o justificar un aborto frente a cualquier embarazo, afirmó que la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos impiden castigar aquellos abortos en donde la víctima queda embarazada producto de una violación, ello en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas y de legalidad. De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el alcance del ex art. 86, inciso 2º, del Código Penal, en tanto algunas instancias judiciales entendían que éste sólo se aplicaba respecto de la víctima de una violación que poseyera alguna discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestión se judicializara a lo largo del país con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realización del aborto o a la salud de la madre.

Al respecto, y desde la más elemental congruencia jurídica, si la “Convención sobre los Derechos del Niño” debía entenderse en las “condiciones de su vigencia” para la Argentina, -tal como ha sido ratificada según su declaración interpretativa- resulta inadmisible toda ampliación de las excusas absolutorias del Código Penal por vía interpretativa judicial o doctrinal.

En cuanto al argumento que señala que la punibilidad es una amenaza que impulsa a las mujeres más vulnerables a buscar abortos inseguros, exponiendo su vida, cabe enfatizar que, justamente, lo que primero lleva a la mujer vulnerable a pensar en el aborto es la existencia de condiciones económicas, sociales, familiares o de otro tipo desfavorables. Justamente la primera respuesta en justicia que debemos a esas mujeres es ofrecerles toda la ayuda para que no consideren abortar. Legalizar el aborto es reconocer el fracaso en esa protección de la maternidad.

En similar pensamiento, pretender legalizar la eliminación de una vida humana supone desconocer la centralidad que tiene el derecho a la vida, que requiere una protección proporcionada, incluso con la respuesta penal. Ciertamente, la respuesta punitiva del Estado tendrá en cuenta todas las atenuaciones, criterios de graduación y cumplimiento de la pena conforme a los elementos de valoración de la conducta al momento de la sanción.

Aun cuando las circunstancias expuestas son prístinas en punto con el principio de conservación de la vida, el 15 de enero de 2021 se publicó en el Boletín Oficial la Ley N° 27.610, de Interrupción Voluntaria del Embarazo, luego sancionada por el Decreto 14/2021.

El dictado de la nueva ley implicó cambios esenciales en la estructura de la sociedad y, en particular, en la protección penal del bien jurídico “vida”, afectando, además, seriamente los tratados internacionales a los que se les otorgó jerarquía constitucional.

Sobre el tópico, puede mencionarse el art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre; art. 2.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; la Convención Americana sobre derechos humanos arts. 1.2, 3, 4.1, y 24; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts. 6.1, 6.5, 24.1 y 26; y la Convención sobre los Derechos del Niño arts. 1 y 2, resultando que el apartamiento de los principios significa desproteger a la persona, no sólo desde su nacimiento, sino además desde su concepción en el seno materno, con clara afectación de la vida humana desde su inicio, tal como considera la medicina, es decir, desde la concepción.

Desde otra perspectiva, es clara además la enseñanza de la Iglesia Católica en aspectos que se relacionan con la vida por nacer, pues la vida humana es el resultado de la creación y nadie cuenta con el derecho de suprimirla, pues no sólo incide en el ámbito jurídico, político y social, sino que atañe fundamentalmente al campo de la ley natural y la vida humana (Ver Conferencia sobre Población y Desarrollo de las Naciones Unidas, dada por la Iglesia Católica en la ciudad del Cairo en 1994, respecto de la condena a la práctica del aborto como medio de planificación familiar).

Además, el aborto se trata de una práctica que no debe aceptarse porque destruye la vida humana existente que no puede aceptarse como método de planificación familiar, conforme con cuanto se reconoció en la Conferencia internacional de las Naciones Unidas sobre la población, celebrada en la ciudad de México en 1984, también puesto de relieve en la Encíclica “Centesimus annus” dada por Su Santidad Juan Pablo II al enaltecer la familia por sobre cuestiones como el aborto, que destruye la vida.

También contamos con la Declaración sobre el Aborto de la Iglesia Católica redactado por el Prefecto Cardenal Franjo SEPER el cual en sus conclusiones manifestó que era necesario poder actuar sobre las costumbres, y colaborar con el objeto de ayudar a las familias, a las madres, a los niños. Que con ello se ha logrado grandes progresos por parte de la medicina al servicio de la vida. Asimismo, explicó que la vocación del médico no es la de suprimir la vida sino conservarla y favorecerla al máximo (lo que fue ratificado y confirmado por el Sumo Pontífice Pablo VI, en la audiencia concedida al infrascrito secretario de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, el día 25 de junio de 1974 sobre el aborto provocado).

C) Modificaciones legislativas [arriba] 

Idea de esta sinopsis: Ricardo Levene (nieto).

Ejecución: Dra. Florencia Vidal Fallone.

Supervisión: Dra. Magalí Murua Viel.

Supervisión final: Dra. Valeria Besansón.

D) Conclusión [arriba] 

Para nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la vida es un derecho absoluto que, así tutelado, no resiste excepciones.

Existe un desajuste, como vimos, entre la nueva ley y nuestro Código Penal, la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño en las condiciones de su vigencia y el Código Civil y Comercial, sin hablar de las Constituciones provinciales que en el marco de nuestro régimen federal también reconocen la existencia de las personas humanas desde la concepción.

En tanto no se demuestre de manera suficiente lo contrario, la nueva ley resulta inconstitucional porque agravia a nuestro orden jurídico fundamental cuya aplicación garantiza la más amplia protección y tutela de la madre y el niño desde la concepción y durante todo el embarazo.

Más allá de las razones religiosas, morales, o de convicciones personales, la nueva ley afecta el derecho a la vida del niño y de la madre, además de que agravia su efectiva tutela constitucional y convencional, y avasalla nuestro orden jurídico federal junto con la eliminación de miles de seres humanos.

Cualquier ser humano debe ser acogido, precisamente en virtud de su humanidad real e irrepetible y esta nueva política pública, no solo es inconstitucional, sino que contraría principios básicos como la dignidad humana y la igualdad que imponen una misma atribución de derechos al concebido que al nacido. Quien sostenga lo contrario, ha de asumir la carga de la prueba, la que desde luego hasta el momento no fue aportada.

Finalmente, queremos resaltar las palabras del Papa Francisco en aquella carta escrita el 22 de noviembre de 2020, en respuesta a un pedido hecho por un grupo de mujeres para que interceda en el debate sobre esta cuestión, oportunidad en la que afirmó que “el aborto no es un asunto primariamente religioso, sino de ética humana, anterior a cualquier confesión religiosa”.

¿Es justo entonces eliminar una vida humana para resolver un problema? Entendemos que no, y que por ello es que nuestros constituyentes, ya sean los originarios o aquellos que participaron en la Convención de 1994, han mantenido el derecho a la vida tanto en los principios rectores de nuestra Constitución, como así también en la adhesión a los tratados internacionales aquí analizados.

Notas [arriba] 

* Profesor Emérito de Derecho Penal Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad del Salvador. Director y coautor.
** Profesores Auxiliares de la Cátedra “B” de Derecho Penal II a cargo del Dr. Ricardo Levene (nieto) en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la USAL. Coautores. (Coordinación a cargo de esta última docente).

[1] (cfr. Precedente CSJN. F. 259. XLVI. F. A. L. s/ medida autosatisfactiva 2012).
[2] (cfr. también precedente CSJN. F. 259. XLVI. F. A. L. s/ medida autosatisfactiva. CSJN. 2012)