Cámara Nacional de Casación Penal - Sala IV
Buenos Aires, 18 de Abril de 2012.-
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa, en la Causa N° 2584 de su registro, con fecha 26 de septiembre de 2008, en lo que aquí interesa, resolvió: ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Felicia DUARTE, por el hecho por el que fue acusada en el requerimiento de elevación a juicio, en el que se la imputó como autora del delito de contrabando de importación de estupefacientes con fines de comercialización en grado de tentativa (arts. 864 inc. d), 866 2° párrafo y 871 del Código Aduanero) y disponer su inmediata libertad.
II. Que, contra dicha resolución, el Dr. Luis Roberto Benítez, Fiscal General Subrogante ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa interpuso recurso de casación a fs. 251/264. Este fue concedido a fs. 265 y vta.; y mantenido a fs. 276.
III. Que el impugnante fundó su recurso en el motivo casatorio previsto en el inc. 1° del art. 456 del C.P.P.N.
Con relación a ello, señaló que se ha configurado un claro apartamiento del buen sentido y la sana crítica en cuanto a la estimación de los hechos, diligencias y el material probatorio colectado, arribándose a una interpretación arbitraria sobre aquellos, que no se condice con las reglas y presupuestos de la lógica y la experiencia común. Propugnó, en consecuencia, que se revoque el pronunciamiento recurrido y que esta Cámara Federal de Casación Penal dicte un nuevo pronunciamiento condenando a Felicia DUARTE como autora penalmente responsable del delito de contrabando de importación de estupefacientes con fines de comercialización en grado de tentativa, o en su caso se anule el fallo en crisis y se remita la causa al tribunal que corresponda para su sustanciación (conf. fs. 264).
Por añadidura, hizo reserva del caso federal.
IV. Que a fs. 286/289, la Dra. Graciela L. Galván, Defensora Pública Oficial “ad-hoc” de la Defensoría N° 2 ante esta instancia se presentó en el término de oficina, solicitando que se declare mal concedido (o, en subsidio, se rechace) el recurso de casación por entender que el recurrente no hizo más que expresar una opinión distinta a la sostenida por los jueces de mérito, sin demostrar de qué modo –a partir de la prueba que señala en su escrito- es posible arribar a una solución distinta.
Por su parte, el –por entonces- titular de la Fiscalía N° 4 ante esta Cámara Federal de Casación Penal, Dr. Pedro Narvaiz, se presentó a fs.
292/293vta. y solicitó que se haga lugar al recurso deducido por su colega de la instancia anterior, por entender que el tribunal a quo no dio correctas explicaciones acerca del estado de incertidumbre que alegó para fundamentar su decisión de absolver a Felicia DUARTE, lo que determina la arbitrariedad de la sentencia impugnada.
V. Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., y habiéndose celebrado la audiencia de visu prevista en el art. 41 del Código Penal, de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano Hernán Borinsky, Gustavo M. Hornos y Juan Carlos Gemignani.
El Dr. Borinsky dijo:
Los agravios planteados en el recurso de casación en estudio se dirigen contra la argumentación desarrollada por el tribunal a quo para desligar a Felicia DUARTE del hecho por el que fuera imputada, consistente en haber intentado ingresar al país, proveniente de la República de Paraguay, aproximadamente 50 kilogramos de marihuana (ver acta de fs.
2/5) ocultos en dos maletas que la nombrada y otra mujer no identificada transportaron a través de la frontera en un automóvil de alquiler.
Al respecto, y según surge del decisorio cuestionado, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa consideró acreditado que en el cruce fronterizo, el servicio aduanero dispuso un control respecto del equipaje que llevaban DUARTE y su compañera, ocasión en que esta última solicitó permiso para ir al baño y se dio a la fuga. No así DUARTE, quién permaneció junto al personal aduanero y fue arrestada al descubrirse la sustancia estupefaciente.
En tal contexto, el tribunal a quo señaló, respecto de la fuga de la compañera de viaje de la compañera de DUARTE, que si se consideraba a dicha conducta “…como indicios serios de culpabilidad, luego, el mismo cartabón valorativo a contrario debería devengar presunciones de inculpabilidad para Duarte quién accedió y facilitó el control y, más que nada, no se fugó (ni intentó hacerlo, ni siquiera pidió permiso para ir al baño)”.
Asimismo, los sentenciantes consideraron que el hecho de que el nombre mencionado por la imputada para identificar a su compañera no se correspondiera con los informes migratorios no implicaba necesariamente que ésta hubiese mentido, ya que “…si la pasajera XX se sustrajo al control aduanero (dato más que cierto) ¿porqué debemos admitir, algo ingenuamente, que cumplió con el control migratorio?”.
Finalmente, los magistrados integrantes del tribunal de juicio dieron por ciertas las explicaciones ensayadas por DUARTE respecto de los motivos por los que se trasladaba entre Paraguay y la Argentina.
Así las cosas, considero que asiste razón al recurrente en cuanto advierte que en el decisorio cuestionado se han vulnerado las reglas que hacen a la motivación de las sentencias, lo que determina la arbitrariedad de la sentencia y –por consiguiente- su invalidez como acto jurisdiccional.
En efecto, se advierte que la argumentación desarrollada por el tribunal a quo a fin de dar sustento a su decisión de absolver a Felicia DUARTE en punto al delito por el que se la acusó en el debate, no es congruente -lo que ocurre cuando las afirmaciones, las deducciones y las conclusiones guardan adecuada correlación y concordancia entre ellas- ni tampoco inequívoca, lo que implica que los elementos del raciocinio no dejan lugar a dudas sobre su alcance y significado, y sobre las conclusiones que determinan (conf. DE LA RUA, Fernando, La casación penal. El recurso de casación penal en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 156 –énfasis eliminado). Ello determina que el decisorio atacado contenga una motivación sólo aparente, lo que equivale a la ausencia de fundamentación.
En este orden de ideas, cabe destacar que el hecho de que la fuga de la pasajera no identificada pueda ser considerada válidamente como indiciaria de su culpabilidad no implica necesariamente que –en sentido opuesto- la circunstancia de que DUARTE no haya querido (o podido) hacerlo también acredite su falta de dolo. Ello, por cuanto ambas variables no son equivalentes: por un lado, la fuga frente a un control de las autoridades difícilmente admita alguna explicación que no trasunte algún grado de culpabilidad por parte de quién la lleva a cabo; por el otro, la permanencia (aún en caso de ser voluntaria, lo que tampoco ha quedado demostrado en el caso) puede obedecer a diferentes motivos, no todos exculpatorios (miedo a agravar la situación, temor a una respuesta violenta de la autoridad, confianza en poder sustraerse del reproche penal, incluso falta de ingenio para imaginar una forma de concretar la fuga).
A lo que cabe agregar que el tribunal a quo tampoco se hizo cargo de explicar, en su argumentación, las razones por las que entendió que DUARTE optó voluntariamente por no escapar, aspecto que resulta un presupuesto necesario para que pueda llegar a interpretarse esa decisión como un eventual indicio de falta de culpabilidad.
A tal efecto, los sentenciantes debieron haber analizado los testimonios del personal aduanero –citados por el impugnante en su recurso- que daban cuenta de la imposibilidad de que ambas pasajeras se ausentaran simultáneamente, en atención que el procedimiento de revisión del equipaje requiere de la presencia de los involucrados (al menos uno de ellos) en ocasión de practicarse el control, de lo que se sigue que una vez que la compañera de DUARTE se retiró al baño, la posibilidad de que ésta última lo hiciera también quedó obturada. La ausencia de dicho análisis priva a la fundamentación ensayada por el tribunal a quo de un elemento imprescindible para que el razonamiento pueda sostenerse, determinando su invalidez.
De igual manera, entiendo que la argumentación llevada a cabo por los sentenciantes a efectos de considerar que la imputada DUARTE no mintió cuando identificó a su compañera como Victoria Ana Díaz (nombre que no figuraba en los movimientos migratorios) y que –en sentido opuestodijo la verdad cuando explicó los motivos de su viaje, soslayó de forma injustificada una serie de elementos de juicio que dan sustento a la postura contraria.
Sobre el punto, cabe señalar que al momento de analizar la verosimilitud de los dichos de Felicia DUARTE, el tribunal a quo se extendió en consideraciones respecto de cuestiones tangenciales como la evolución de la legislación paraguaya sobre compensaciones a las víctimas de la dictadura militar, al tiempo que omitió considerar una serie de circunstancias que si tenían directa incidencia sobre el tema central.
Vale mencionar, en tal sentido, a las comprobaciones efectuadas durante el debate respecto del carácter antieconómico del trayecto escogido por DUARTE y su compañera; a la contradicción entre las múltiples escalas realizadas respecto de la intención –manifestada por ésta en sus descargosde viajar lo más rápido posible; a lo señalado por la pasajera no identificada (antes de fugarse) respecto de que eran “bagayeras”, lo que no fue negado por DUARTE; a la admisión de esta última -ante el personal aduanero- de que el equipaje le pertenecía a ella y a su compañera; y a la contradicción entre su versión de que se dirigía a la terminal de Clorinda para sacar un pasaje de colectivo a Buenos Aires con los dichos del remisero, que manifestó que lo habían contratado para trasladarse hasta una vivienda en esa ciudad.
Parece claro que todos estos elementos, evaluados individualmente o –especialmente- en conjunto, impiden considerar verosímiles a los descargos formulados por la imputada DUARTE. Por ende, la mencionada omisión del tribunal a quo de explicar en la sentencia la valoración efectuada respecto de los mismos compromete de modo decisivo la fundamentación del decisorio puesto en crisis.
A la vez, la apuntada omisión redunda en ausencia de motivación en atención al carácter decisivo o dirimente de los elementos de prueba que los sentenciantes pasaron por alto al resolver. A tal efecto, cabe recordar que según explica DE LA RUA, para apreciar si la prueba omitida es decisiva, el tribunal de casación debe acudir al método de la supresión hipotética, según el cual una prueba tendrá tal carácter, y su invalidez o ausencia afectará de manera fundamental a la motivación, cuando -si mentalmente se la suprimiera- las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas (Conf. aut. y op. cits., pág. 144 -énfasis eliminado).
En base a los parámetros precedentemente citados, surge con claridad el carácter dirimente de la prueba cuya valoración se omitió, lo que afecta de modo decisivo la fundamentación de la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa. En tal contexto, entiendo que en el particular caso de autos corresponde, por no ser necesaria otra sustanciación, hacer lugar a lo solicitado por el recurrente, casar el decisorio impugnado y condenar a la imputada Felicia DUARTE, de conformidad con lo previsto en el art. 470 del C.P.P.N.
Ello, desde que los elementos de juicio introducidos al debate, valorados según las reglas de la sana crítica racional, permiten arribar a un estado de certeza respecto de la efectiva responsabilidad de la nombrada por el hecho que le fuera endilgado. En efecto, tengo para mí que al considerar en forma conjunta el carácter antieconómico del trayecto efectuado por la nombrada y su compañera, las escalas que realizaron, su decisión de transportar valijas encomendadas por terceros, la instrucción impartida al conductor del remís de dirigirse a un domicilio particular en Clorinda, la fuga de la otra pasajera, y la identificación incongruente con las constancias de migraciones (sumadas, naturalmente, al hallazgo de 50 kilos de marihuana en el equipaje), la referida conclusión se torna ineludible.
Cabe destacar, asimismo, que habida cuenta de la naturaleza de los elementos probatorios reseñados en el párrafo precedente, se advierte que su valoración por parte de esta Cámara Federal de Casación Penal no se ve limitada por el principio de la inmediación, lo que permite que el análisis de la evidencia por parte de este tribunal ad quem se lleve a cabo desde la misma base de conocimiento o fuente de información de la que partió el a quo (par conditio). Tampoco se vulnera el derecho de defensa de la imputada DUARTE, toda vez que su asistencia técnica tuvo ocasión de ejercerlo en esta instancia, controvirtiendo los argumentos del recurrente en la presentación de fs. 286/289.
Sentado cuanto precede, corresponde subsumir la conducta desarrollada por Felicia DUARTE como constitutiva del delito de contrabando de importación de estupefacientes con fines de comercialización en grado de tentativa (arts. 864 inc. d), 866 2° párrafo y 871 del Código Aduanero), en carácter de autora. Asimismo, y en cuanto al monto de la condena a componer, se tiene en cuenta, como atenuante, la falta de antecedentes penales y la impresión causada en la audiencia de visu (arts. 40 y 41 del CP).
Por los motivos precedentemente expuestos, propicio al acuerdo:
HACER LUGAR al recurso de casación deducido por el Dr. Luis Roberto Benítez, Fiscal General Subrogante ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa a fs. 251/264; CASAR el decisorio dictado por el mencionado tribunal con fecha 26 de septiembre de 2008 (art. 470 del C.P.P.N.); y CONDENAR a Felicia DUARTE, en carácter de autora del delito de tentativa de contrabando de importación de estupefacientes con destino de comercialización (arts. 864 inc. d), 866, 2° párrafo, 871, 872 del Código Aduanero, 45 del Código Penal) a la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES de prisión, con más las inhabilitaciones previstas en los arts. 12 y 19 del Código Penal, costas de la instancia anterior, así como de las disposiciones previstas en el art. 876 incisos a), b), f) y h) del Código Aduanero. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
El Dr. Hornos dijo:
Comparto en lo sustancial los fundamentos desarrollados en el voto que lidera el presente acuerdo, por lo que adhiero a la solución allí propuesta.
En cuanto a la procedencia del dictado de la condena del encausado en esta instancia, efectuaré aquí algunas consideraciones.
Tradicionalmente se ha entendido que la C.N.C.P. carece de facultades de dictar una sentencia de condena en esta instancia.
Sin embargo, no puedo desconocer la evolución operada en distintos niveles del pensamiento jurídico vinculados a la ponderación de los distintos derechos en juego, circunstancia que me conduce inevitablemente hacia un análisis expreso de la cuestión en esta oportunidad.
En lo que sigue, y tal como tuviera oportunidad de señalarlo al vota en la causa Nro. 12.260 “Deutsch”, de esta Sala (Reg. Nro. 14.842, rta.
el 3 de mayo de 2011), explicaré por qué entiendo que el derecho de defensa en juicio y la garantía a la tutela judicial efectiva de la víctima exigen que este tribunal casatorio tenga la facultad de dictar una sentencia de condena, y que esta exigencia no resulta contradictoria con el derecho del acusado a recurrir el fallo ante un tribunal superior, por lo que debe superarse el tácito criterio restrictivo en cuanto a la facultad de la C.N.C.P. de condenar, allanando el camino de obstáculos meramente formales y garantizando los derechos en juego.
La facultad de la Cámara de Casación de dictar una sentencia de condena:
Una lectura exegética del Código Procesal Penal de la Nación nos permite arribar a esa conclusión:
La facultad de este Tribunal de dictar una sentencia de condena en esta instancia emerge como lógica consecuencia de una lectura exegética del Código Procesal Penal de la Nación, especialmente del capítulo relativo al recurso de casación.
Los arts. 458 y 460 del C.P.P.N otorgan al Ministerio Público Fiscal y a la parte querellante la facultad de recurrir la sentencia absolutoria dictada por el tribunal oral.
Los arts. 470 y 471 del citado cuerpo legal nos indican cómo deben esos recursos ser resueltos por el tribunal casatorio.
El art. 471 dispone que “[s]i hubiera inobservancia de las normas procesales, la cámara anulará lo actuado y remitirá el proceso al tribunal que corresponda, para su sustanciación”. Repárese en que la citada disposición legal ordena el juicio de reenvío sólo en casos de “nulidad de lo actuado”, por lo que pareciera que su ámbito de aplicación se circunscribe - en principio- a aquellos casos en los que se hayan inobservado las formas sustanciales del juicio (acusación, defensa, prueba y sentencia; conf. Fallos 321:2831, entre muchos otros). Es que sólo en esos casos será necesaria -y tendrá sentido- la realización de un nuevo juicio.
En cambio, es otra la solución legal “[s]i la resolución impugnada no hubiere observado o hubiere aplicado erróneamente la ley sustantiva”. Este parece ser el caso en situaciones como la de marras, en la que la pretensión de la acusación no reside en alguna circunstancia que habilitaría un juicio de reenvío -pues no refiere, como vimos, a la inobservancia de alguna de las formas esenciales del juicio-, sino en una alegada inobservancia o errónea aplicación de la ley. El art. 470 del código de rito prevé que en tales casos “el tribunal la casará y resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare”.
La resolución de un caso puede adoptar dos formas alternativas: la absolución o la condena. Por ello, según el art. 470 del código de forma, si la Cámara de Casación debe casar la sentencia y resolver el caso con arreglo a la ley y a la doctrina correspondiente, ello implica que se encuentra facultada para casar una sentencia absolutoria y para, si correspondiera de acuerdo a la ley y a la doctrina correspondiente, dictar una sentencia de condena (pues recuérdese que debe “resolver el caso”).
A la luz de los principios expuestos, la posibilidad de este tribunal de corregir el error del a quo, dictando la respectiva condena, resulta indudable, desde que, de lo contrario, resultaría inocua la revisión mandada por el art. 470 del C.P.P.N. (que no efectúa distinción alguna en cuanto al recurso de casación del imputado o del acusador), si se le quitara a esta Cámara la posibilidad de resolver en consecuencia.
El derecho a recurrir la sentencia absolutoria legalmente previsto integra el derecho de defensa previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional:
Ya en los años 50, la Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamérica esgrimió que –si bien el derecho a acceder a una segunda instancia no integraba un derecho constitucional– cuando las apelaciones están previstas en la ley, el gobierno no puede discriminar o crear barreras que las limiten (conf. “Griffin v. Illinois”, 351 U.S. 12-1956- -el caso trataba sobre la posibilidad de indigentes de ejercitar el derecho de apelación-).
La misma dirección adoptó, unos años después, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien expresamente sostuvo que “si bien el acceso del apelante a la segunda instancia no es requerido por la Constitución, integra la garantía de defensa cuando la ley lo ha instruido...” (Fallos 303:1929).
Como acabamos de ver en el apartado anterior, los acusadores cuentan con el derecho legal expreso de recurrir la sentencia absolutoria. La cuestión no se centra -en este punto- en determinar si existe un derecho constitucional a recurrir determinada decisión, sino en establecer que si la legislación ha otorgado ese derecho de apelación, cualquier acto gubernamental -por ejemplo, una sentencia judicial- que lo limite, violenta el derecho de defensa de la parte.
En lo que sigue se verá por qué si no se otorgara la facultad de condenar a la C.N.C.P., se limitaría el derecho de los acusadores de recurrir la sentencia absolutoria.
Los nuevos parámetros constitucionales emergentes de la incorporación a nuestro derecho de los tratados internacionales con jerarquía constitucional nos obligan a sostener la facultad de condenar a la C.N.C.P.:
El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la víctima, si bien ha adoptado gran protagonismo sólo recientemente, fue reconocido hace ya mucho tiempo por la Corte Suprema en el conocido caso “Otto Wald”, donde sostuvo que la Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos 268:266).
Esa prerrogativa se ha visto reafirmada con el fuerte impacto en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino producido por la reforma constitucional de 1994, al otorgarle jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos enunciados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional (conf. mi voto en el fallo Plenario N° 11, Acuerdo 1/06, “Zichy Thyssen, Federico; Ivanissevich, Alejandro s/recurso de inaplicabilidad de ley”), reforma que determinó un rumbo concreto en materia de la administración de justicia, postulando un compromiso igualitario, en cuanto al acceso a esa administración refiere, entre las partes del proceso.
Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece, en su art. 7, que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Asimismo, el art. 10 del mismo cuerpo legal prevé que “[t]oda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones...”.
En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 8 “Garantías Judiciales” establece el derecho a ser oído por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial para la determinación de sus derechos. La esencia de la garantía se repite en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –art. 14– y con carácter de especificidad en la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, que importa el ejercicio de un derecho individual e independiente contra funcionarios públicos –art. 13–.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha interpretado ampliamente esta garantía, al resguardar el derecho de la víctima a recurrir el fallo liberatorio con fundamento en los arts. 8, ap. 1° y 25 de la CADH (conf. “Juri”, J. 26. XLI, del 27/12/2006).
Los tribunales internacionales han enfatizado la importancia de la garantía al acceso a la justicia, que requiere un recurso efectivo ante la justicia (conf. CIDH “Hilaire; Comunidad Mayagna” del 21/06/2002, “Caso del Tribunal Constitucional”, “Cantos v. Argentina” del 28/11/2002; OC- 16/99; TEDH “Keenan v. The UK, 3/04/2001; “Golder v. The UK” del 21/02/1975; entre muchos otros). No es suficiente un recurso formal ante la justicia, sino que se requiere uno efectivo, es decir, que debe brindar a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido. Cualquier medida que lo dificulte constituye una violación a la garantía de acceso a la justicia. Nuestro máximo tribunal también ha dejado claro “que la garantía de los derechos no puede ser efectiva si no se asegura un acceso real a la justicia” (cf. Fallos 324:1111 del 3/04/2001).
¿Por qué sostengo que el derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima podría verse afectado si la Cámara de Casación no tuviera la facultad de dictar una sentencia de condena? En primer lugar, porque -como acabamos de ver- ese derecho otorga a la víctima la posibilidad real de interponer un recurso ante la sentencia absolutoria (CSJN causa “Jury”) y demanda que, además, ese recurso sea efectivo y rápido.
Si la Cámara de Casación no tuviera la facultad de dictar una sentencia de condena, el único efecto posible de la interposición de un recurso de la parte acusadora contra la absolución sería su anulación y remisión para la realización de un nuevo juicio (el que carecería de sentido en casos como el de marras, en el que el alegado error de la sentencia deriva de la inobservancia de la ley sustantiva). Ese trámite podría tomar un lapso de tiempo importante y se desnaturalizaría el derecho a la tutela judicial efectiva (pues el recurso de la víctima no sería rápido).
En segundo lugar, el juicio de reenvío podría -en algunos casos- , según la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, entrar en conflicto con los principios de progresividad y preclusión.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que tales principios obstan a la posibilidad de retrogradación del proceso en la medida en que la nulidad declarada no sea consecuencia de una conducta atribuible al procesado (Fallos 321:2831). El máximo tribunal también postuló que el juicio de reenvío puede derivar, en ciertos supuestos, en una violación al ne bis in idem (Fallos 321:2831). La posibilidad de que este conflicto entre la realización de un nuevo juicio en casos de reenvío y la garantía constitucional del ne bis in idem exista fue advertida recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Kang” (K. 75. XLII, del 15/05/2007), aunque todavía no se haya pronunciado sobre el fondo del conflicto.
Entonces, según la jurisprudencia de la Corte Suprema, el respeto por los principios de progresividad y preclusión, y por la garantía del ne bis in idem podría llegar a impedir la realización del nuevo juicio que eventualmente ordenara esta Cámara de Casación en caso de entender incorrecta una sentencia absolutoria dictada por un tribunal oral, volviendo inoperante, entonces, el derecho de la víctima a obtener una tutela judicial efectiva.
No son las garantías del imputado (progresividad, preclusión, ne bis in idem) las que imponen la facultad de condenar en sede casacional, sino el derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva (el que se tornaría inoperante si se ordenara un juicio de reenvío que, además de insumir un tiempo prolongado, en ciertas ocasiones no tendría efecto alguno porque podría ser violatorio de las garantías del imputado).
Esta facultad de la Cámara de Casación ha sido ya adoptada por un integrante del máximo tribunal:
No es esta una interpretación aislada del derecho argentino, sino que el Señor Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, E. Raúl Zaffaroni, en la causa “Argul” (CSJN, A. 984. XLI, del 18/12/2007), ha tácitamente admitido esta facultad al esgrimir que el máximo tribunal puede avocarse excepcionalmente a actuar como tribunal revisor de una sentencia de condena emanada de la Cámara de Casación.
Esta facultad no viola el derecho al recurso El derecho convencional al recurso:
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -en su art. 14.5- y la Convención Americana sobre Derechos Humanos -en su art. 8.2- prevén el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior con una revisión amplia y eficaz.
En sendas oportunidades he reconocido “...el alcance amplio de esa capacidad revisora en materia de casación que, con sustento en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ‘Herrera Ulloa vs. Costa Rica’, se estableció en el fallo ‘López, Fernando Daniel s/recurso de queja’ (causa N° 4807, Reg. N° 6134.4, rta. el 15/10/04) y en el voto del suscripto en la causa N° 4428 ‘Lesta, Luis Emilio y otro s/recurso de casación’ (Reg.
N° 6049.4, rta. el 22/09/04)” (conf. causa N° 9783, “Gea, Juan Alberto s/recurso de casación”, registro 14.317.4, del 21/12/2010).
Es más, la contundencia en la salvaguarda de este derecho convencional, me ha llevado incluso a propugnar pretéritamente la admisibilidad de la revisión casatoria del auto de procesamiento dispuesto por la Cámara de Apelaciones -en ocasión de revocar el sobreseimiento o la falta de mérito dictada por el magistrado instructor-, sobre la base del derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior (causa N° 10.436, “Melián Añon, Eduardo José s/recurso de casación”, registro N° 13.005.4, del 26/02/2010). Teniendo en consideración la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, así como los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, concluí que -en este supuesto- el auto de procesamiento es un “auto procesal importante” y, por ende, alcanzado por el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior. Por ello, tengo una fuerte trayectoria como ferviente defensor de este derecho, garantizándolo desde los tratados de derechos humanos, de la manera que mejor salvaguarde las prerrogativas de las partes.
Sin embargo, no es esta una defensa irrestricta y caprichosa de un derecho convencional en particular -el derecho al recurso-, sino el reconocimiento de la autoridad y operatividad de los derechos convencionales incorporados a nuestra Constitución Nacional mediante su art. 75, inc. 22. Por ello, puesto que el derecho al recurso y el derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima gozan de idéntica jerarquía, es preciso armonizarlos a los efectos salvaguardarlos a ambos.
Por qué una posible condena de la Cámara de Casación no viola el derecho al recurso:
Si bien comparto que el derecho al recurso impone la necesidad de otorgar un recurso amplio a la sentencia de condena, y que el recurso extraordinario no satisface el estandar de amplitud requerido por el derecho convencional, ello no obsta a que esta Cámara dicte un pronunciamiento condenatorio.
En efecto, si la legislación doméstica brinda a los acusadores la posibilidad de recurrir una sentencia de primera instancia absolutoria (como vimos que sucede en el derecho argentino), la implicancia de los arts. 14.5 del PIDCyP y el 8.2.h de la CADH –que prevén un recurso contra la condena–, es que, en tal supuesto, revocada la absolución, el acusado tenga la posibilidad de recurrir la sentencia de condena, y no que no pueda concederse el derecho a recurrir a las otras partes del proceso (conf. Luis M. García, “El derecho a recurrir contra la sentencia en la Convención Americana de Derechos Humanos. La Corte IDH . habla sobre su alcance pero se queda a mitad de camino”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Buenos Aires, 2005, fasc. 9, página 585 y siguientes). Es que, incluso cuando se entendiera que el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior corresponde sólo al condenado –extremo que se encuentra discutido en la doctrina–, ello no lleva a concluir que –entendidos los derechos convencionales como garantías mínimas–, no pueda concederse por vía doméstica el derecho a los acusadores de recurrir el fallo absolutorio.
Tal como postuló E. Raúl Zaffaroni en la causa “Argul” (CSJN, A. 984. XLI, del 18/12/2007), la revisión impuesta por el derecho al recurso –en su debida extensión– podría ser efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En ese precedente, el miembro del máximo tribunal especialista en derecho penal adujo que la Corte Suprema puede excepcionalmente a actuar como tribunal revisor a fin de no conculcar la garantía contemplada en el art. 8.2.h de la CADH que goza de jerarquía constitucional.
Si bien este recurso no se encuentra expresamente regulado por el derecho interno, nada impide que los jueces, en aras de resguardar los derechos constitucionales, reconozcamos su existencia. Nótese que el debido equilibrio entre el derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima y el derecho al recurso –ambos con jerarquía constitucional– genera la necesidad de arbitrar los medios necesarios –en este caso, el derecho de recurrir la sentencia condenatoria dictada por la Cámara de Casación– para que ambos encuentren debida salvaguarda.
Como he sostenido en el plenario “Zichy Thyssen” (ya citado), la resolución de conflictos de creciente complejidad en sus aspectos sociales, económicos y políticos, dimensionados a partir de un enfoque dinámico de las relaciones humanas, requiere una respuesta refleja en el orden legal, que tome en cuenta sus alcances de manera armónica y creativa.
Para ello, debe fortalecerse la tesis que adjudica el concepto de ley vigente en materia de procedimiento penal a un plexo normativo que no reconoce sus límites en las disposiciones adjetivas de orden interno, sino que abarca a la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, que protegen y vigorizan el derecho de acceso a la justicia de todas las partes de un proceso criminal.
Puesto que los Pactos Internacionales requieren, por un lado, que se permita a este tribunal condenar en esta instancia (para salvaguardar el acceso a la tutela judicial efectiva de la víctima) y también exigen que se otorgue al acusado el derecho a recurrir ampliamente la sentencia de condena (a fin de respetar su derecho al recurso), entiendo que ellos habilitan al reconocimiento expreso de un recurso amplio ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ese recurso, si bien no expresamente regulado mediante la legislación de derecho interno, reconoce su existencia --como dije- en la interpretación armónica de las normas convencionales en juego.
El recurso al que me refiero no consiste en el recurso extraordinario federal (el que tiene un alcance limitado -Fallos 318:513-), sino en un recurso amplio que permita satisfacer los estándares fijados por el Máximo Tribunal en la causa “Recurso de hecho, Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa -causa N° 168” (C.1757.XL del 20/09/2005).
No es el reconocimiento de la facultad de condenar por este tribunal lo que podría traer aparejada la responsabilidad internacional del Estado Argentino por la violación a los tratados internacionales de los que forma parte, sino que es justamente su negación la que podría ocasionarla.
Recuérdese que el art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica dispone que “Si en el ejercicio de los derechos y libertades...no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado expresamente el deber de los jueces de acudir a disposiciones que le permitiera morigerar aquellos efectos dañosos que representen un obstáculo al acceso a la justicia (“Cantos v. Argentina”).
En idéntica dirección, el Luis M. García, en el artículo: “El derecho a recurrir contra la sentencia en la Convención Americana de Derechos Humanos. La Corte IDH habla sobre su alcance pero se queda a mitad de camino” (en el que se fundó el abogado para fundar su alegato), reconoce expresamente que “...de la relación entre garantías judiciales entendidas como obligaciones positivas y el art. 2 CADH se infiere que en primer lugar el Estado tiene deberes de legislar configurando sus tribunales y sus leyes de procedimiento de modo que aseguren a toda persona las garantías judiciales mínimas, y...estableciendo tribunales con segundo grado de jurisdicción y leyes que aseguren el ejercicio efectivo del derecho del art. 8.2.h. Pero además, y de modo no menos importante, los tribunales mismos tienen deberes de actuación y de interpretación de sus leyes domésticas de un modo que asegure la efectividad de este derecho” (página 603, el resaltado me pertenece).
En el artículo doctrinario del Dr. Luis M. García postula que el Ministerio Público Fiscal -y de manera expresa excluye de esta consideración a la querella- no goza del derecho constitucional al recurso puesto que no es una “persona”, pero aclara que “...esto sólo significa que los agentes del Estado encargados de la persecución penal no pueden invocar un derecho fundado en la Convención a recurrir de las sentencias que le son adversas, pero la Convención no prohíbe que tal recurso les sea concedido por la legislación interna de los distintos Estados parte” (el resaltado me pertenece).
Es que, como explicara algunos párrafos atrás, aun cuando el acusador no se encontrara amparado por la norma con rango constitucional, ello no obsta a que el legislador le conceda igual derecho (como vimos que lo hizo en los arts. 458 y 460 del C.P.P.N.).
Con estas consideraciones propicio también que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, y que se case la sentencia pronunciada el 26 de septiembre de 2008, y se condene a Felicia Duarte a la pena de 4 años y seis meses de prisión, con más las inhabilitaciones previstas en los arts. 12 del C.P., así como las inhabilitaciones previstas en el art. 876, inciso a), b), f) y h) del C.A.; por considerarla autora del delito de contrabando de importación de estupefacientes con destino de comercialización (arts. 864, inciso d), 866, segundo párrafo, 871, 872 del C.A., y 45 del C.P.). Con costas en la instancia anterior (artículo 29 del C.P.), sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
El Dr. Gemignani dijo:
Comparto –en lo sustancial- los argumentos esgrimidos por el colega que lidera el acuerdo; juicios que, ulteriormente, sirvieron de base para colegir que el pronunciamiento absolutorio traído a consideración de este Cuerpo peca de fundamentación aparente y, por tanto, de arbitrariedad; para concluir que la acusada es responsable penalmente y, finalmente, para escoger la significación jurídico-penal que propone; consideraciones que también acompaño.
Sin embargo, debo disentir con el magistrado que abrió el acuerdo, y por ende con el que lo sucedió en el orden de votación, en cuanto a la factibilidad de determinar la extensión de la pena que ha de purgar la acusada como consecuencia de la atribución de aquella responsabilidad desde este mismísimo Estrado.
En consideración al derecho del imputado a la doble instancia judicial (art. 8°, apartado 2, inc. “h”, de la C.A.DD.HH.), voto porque se case el pronunciamiento recurrido y se remitan las actuaciones al tribunal de juicio a quo a fin de que fije la pena que deberá soportar Felicia DUARTE; tarea lógicamente, que habrá de llevar a cabo atendiendo a la calificación legal exteriorizada en el sufragio que lleva la voz cantante y a la Cámara Federal de Casación Penal Causa Nro. 9989 “DUARTE, Felicia s/recurso de casación” -Sala IV- C.F.C.P.normativa de fondo que rige la materia; sin costas en la instancia (arts. 470, 530 y 532, del C.P.P.N. y 14, último párrafo, de la Ley Nº 24.946).
Es mi sufragio.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el tribunal, por mayoría resuelve:
Hacer lugar al recurso de casación deducido por el Dr. Luis Roberto Benítez, Fiscal General Subrogante ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa a fs. 251/264; casar el decisorio dictado por el mencionado tribunal con fecha 26 de septiembre de 2008 (art. 470 del C.P.P.N.); y condenar a Felicia DUARTE, en carácter de autora del delito de tentativa de contrabando de importación de estupefacientes con destino de comercialización (arts. 864 inc. d), 866, 2° párrafo, 871, 872 del Código Aduanero, 45 del Código Penal) a la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES de prisión, con más las inhabilitaciones previstas en los arts. 12 y 19 del Código Penal, costas de la instancia anterior, así como de las disposiciones previstas en el art. 876 incisos a), b), f) y h) del Código Aduanero. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese y remítase al tribunal de origen, quién deberá notificar personalmente al imputado, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
Mariano H. Borinsky - Juan C. Gemignani - Gustavo M. Hornos
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