Las prohibiciones emergentes del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 329/2020

Por Juan A. Confalonieri (h)

1. Las normas dictadas entre el 31 de marzo y el 11 de abril de 2020 [arriba] 

Desde mediados de marzo del año que transcurre hemos incorporado nuevos hábitos. Para resguardarnos de la peste de nuestra era incorporamos, entre otras cosas, el confinamiento.

Las personas que prestan servicios en empresas incorporadas al listado de actividades esenciales, cumplidas sus jornadas, regresan de inmediato a sus casas. El derecho fundamental a transitar por nuestro territorio se ha limitado extremadamente: nada de visitas, de reuniones, ni salidas que no sean las estrictamente necesarias. Otros, permanecemos recluidos matizando esa angustiante situación con quehaceres domésticos, lecturas y algunas otras cosas y anhelando volver a una normalidad que, según los entendidos, no será próxima. Esto es lo que puede inferirse del art. 1 del DNU 297/2020, de 19 de marzo, que nos advierte de su posible prórroga, en estos términos: “…pudiéndose prorrogar … por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica”. De hecho, es lo que ha ocurrido en dos oportunidades. Primero, hasta el 12 de abril de 2020 (DNU 325/2020, de 31 de marzo). Más recientemente, hasta el 26 de abril (DNU 355/2020, de 11 de abril).

Seguramente muchos de nosotros recurrimos al Boletín Oficial, desde temprano y apresuradamente, para estar enterados de las nuevas reglas sobre el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. Incluso, entramos al sitio correspondiente de internet más de una vez, porque en una misma jornada puede haber más de una publicación con otras reglas, derogatorias o complementarias de las anteriores.

En el intervalo que se extiende entre el 31 de marzo y el 11 de abril del año en curso[1], se han dictado las normas que paso a identificar.

DNU 325/2020, de 31 de marzo, que ha prorrogado la vigencia del DNU 297/2020, hasta el 12 de abril de 2020, inclusive, plazo extendido hasta el día 26 de ese mes, en virtud del anuncio presidencial del día 10 abril. Subsiste, pues, hasta esa fecha, el “aislamiento social preventivo y obligatorio”, de modo que los trabajadores que no estén dentro de las excepciones admitidas, incluyendo los del sector público, “deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo”, cumpliendo sus tareas desde el lugar del aislamiento, en tanto sea posible.

DNU 326/2020, de 31 de marzo, a través del cual se instruye a la “Autoridad de Aplicación y al Comité de Administración del Fondo de Garantías…a constituir un Fondo de Afectación Específica … con el objeto de otorgar garantías para facilitar el acceso a préstamos para capital de trabajo” (art. 1), a favor de las “Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, inscriptas en el registro de empresas MiPyMES …, con Certificado MiPyME vigente “(art. 3.b), para garantizar el repago de los préstamos para el pago de salarios, aportes y contribuciones patronales, y la cobertura de cheques de pago diferido (art. 3.a).

DNU 327/2020, de 31 de marzo, que prorrogó, hasta el 12 de abril de 2020, la suspensión de los plazos dispuesta por el DNU 298/2020, “de los procedimientos administrativos regulados por la Ley N° 19.549, por el … Decreto 1759/72, y por otros procedimientos especiales…”.

DNU 329/2020, de 31 de marzo, titulado “Prohibición despidos”, de cuyo análisis me ocupo más adelante.

DNU 331/2020, de 01 de abril.

La categoría de los trabajadores que no trabajan, comprenden dos sub categorías:

a) los que no lo hacen a raíz del aislamiento social preventivo y obligatorio, y de la prohibición de concurrencia al lugar de trabajo;

b) los que no pueden ingresar al país, medida dispuesta por el DNU 274/2020, de 16 de marzo, y prorrogada por el DNU 331/2020, “hasta el día 12 de abril de 2020, inclusive” (art. 1).

DNU 332/2020, de 01 de abril. “Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción” (PAETP).En síntesis, se trata de un programa prorrogable (art. 14), que otorga cuatro beneficios (arts. 2 y 3). A los tres primeros, no pueden acceder “aquellos sujetos que realizan las actividades y servicios declarados esenciales…”, ni tampoco los que “…no exterioricen indicios concretos que permitan inferir una disminución representativa de su nivel de actividad” (art.4).

El primer beneficio consiste en una postergación o reducción de hasta el 95 % del importe de las contribuciones al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), devengadas durante el mes de abril de 2020. La reducción se aplica, de modo directo, a los empleadores que, cumpliendo los requisitos previstos en el art. 3, ocupen menos de sesenta trabajadores. Los que superen dicho umbral, previamente deberán tramitar el procedimiento preventivo de crisis.

La asignación compensatoria del salario (ACS), es el segundo de los beneficios establecidos, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos. Consiste en una suma abonada por la ANSES, a los trabajadores de empresas cuyo nivel de ocupación no supere los cien (100) empleados. Su importe tiene un tope asignado de acuerdo al número de trabajadores ocupados:

a) no más del 100 % del monto de un (1) SMVyM, cuando se trate de empleadores con un plantel inferior a veinticinco (25) trabajadores;

b) no más del 75 % del monto de un (1) SMVyM, para la franja ocupacional comprendida entre los veintiséis (26) y los sesenta (60) trabajadores;

c) no más del 50 % del monto de un (1) SMVyM, cuando el extremo menor de dicha franja sean sesenta y un (61) trabajadores, y el mayor cien (100) trabajadores (art. 8)

El tercer beneficio se denomina “Programa REPRO Asistencia para la Emergencia Sanitaria”. Está destinado a los empleadores que ocupen más de cien trabajadores (“empresas no incluidas en el art. 8”, dice el art. 9), y consiste en una “asignación no remunerativa respecto del Sistema Integrado Previsional Argentino” (SIPA), entre $.6000 y $.10.000, por cada trabajador, “a través del Programa de Recuperación Productiva” a cargo del MTEYSS.  

Finalmente, se establece que la prestación por desempleo oscilará entre un mínimo de $ 6.000 y un máximo de $ 10.000, durante el tiempo que establezca la Jefatura de Gabinete de Ministros (art.10).

Decisión Administrativa 450/2020, de 2 de abril, que dispuso la ampliación de las actividades y servicios declarados esenciales por el art. 6 del DNU 297/2020.

Res. MTEYSS Nº 296/2020, de 2 de abril, por la cual se decidió prorrogar las medidas previstas en las Resoluciones 207/2020 y 233/2020, vale decir, la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, y la inclusión de la actividad de los trabajadores de edificios, con o sin vivienda, dentro de las esenciales, siempre que no estuvieren incluidos en los arts. 1 y 2 de la primera de las resoluciones mencionadas.

DNU 347/2020, de 5 de abril, a través del cual se creó el Comité de Evaluación y Monitoreo del PAETP, se especificaron las funciones (art. 1), y se contempló la posibilidad de extender los beneficios del programa a las empresas que cumplen actividades declaradas esenciales, previa aceptación del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 4).

Decisión administrativa 468/2020, de 6 de abril, que incorporó al listado de actividades esenciales a la obra privada de infraestructura energética (art. 1).

Res. Gral. 4693/2020, de 8 de abril (AFIP), complementaria del DNU 332/2020 (art. 6.a) que, entre los beneficios otorgados en el marco del PAETP, había dispuesto una prórroga de los vencimientos de las contribuciones patronales destinadas al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). La reglamentación de esa norma decidió postergar los importes devengados en el mes de marzo de 2020, a los días 16, 17 y 18 de junio de 2020, de acuerdo a la numeración del CUIT respectivo.

DNU 355/2020, de 11 de abril, por el que se dispuso prorrogar la vigencia del DNU 297/2020, hasta el 26 de abril de este año.

DNU 356/2020, de 11 de abril, que prorrogó la vigencia del DNU 274/2020, hasta el 26 de abril de 2020.

Decisión Administrativa 490/2020, de 11 de abril, que resolvió ampliar el listado de actividades y servicios esenciales (art. 6 del DNU 297/2020), en estos términos:

a) circulación de personas con discapacidad y aquellas comprendidas en el colectivo de trastorno de espectro autista, para realizar breves salidas en la cercanía de su residencia, junto a un familiar o conviviente;

b) prestaciones profesionales a domicilio destinadas a las personas identificadas en el supuesto anterior;

c) actividad bancaria con atención al público, sólo a través del otorgamiento de turnos;

d) talleres de mantenimiento y reparación de automotores, motocicletas y bicicletas, exclusivamente para transporte público, fuerzas de seguridad y fuerzas armadas, vehículos afectados a las prestaciones de salud o personal con autorización para circular;

e) venta de repuestos, partes y piezas para automotores, motocicletas y bicicletas, sólo bajo la modalidad puerta a puerta;

f) fabricación de neumáticos; venta y reparación de los mismos para transporte público, fuerzas de seguridad y fuerzas armadas, vehículos afectados a las prestaciones de salud o personal con autorización para circular;

g) venta de artículos de librería e insumos informáticos, exclusivamente bajo la modalidad de entrega a domicilio.

2. Las prohibiciones establecidas por el DNU 329/2020 [arriba] 

De acuerdo al Suplemento del B.O., Edición Nº 34.344 de la Primera Sección del martes 31 de marzo de 2020, el DNU objeto de estudio se titula “Prohibición despidos”. En rigor de verdad, la prohibición no sólo está destinada a ciertos despidos (art. 2), sino, además, a las suspensiones del contrato de trabajo que tengan por causa la falta o disminución de trabajo y la fuerza mayor (art. 3). Algunas de dichas medidas fueron implementadas en España e Italia que, como es de público conocimiento, han declarado un gran número de infectados y fallecidos a causa de la enfermedad COVID- 19[2]. Ya me referiré a las mismas.

Las prohibiciones del DNU 329/2020 se caracterizan por ser excepcionales, de plazo cierto y de aplicación general.

2.1.- Excepcionalidad y temporalidad (de plazo cierto)

La excepcionalidad surge de los propios considerandos de la norma, en los que se alude a una “crisis excepcional” que “conlleva la necesidad de adoptar medidas de idéntica índole”. Lo propio acontece con la temporalidad: “corresponde adoptar medidas transitorias”, es lo que también se lee en los considerandos. Afirmaciones que resultan respaldadas por la contundencia del art. 1, que menciona como marco normativo de referencia la Ley N° 27.541 (a través de la cual se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social), y los DNU 260 y 297 de 2020. La aludida temporalidad no es incierta, sino que tiene un plazo asignado tanto para las suspensiones como los despidos (60 días, contados a partir de la publicación de la norma; arts. 2 y 3). A diferencia de lo que ocurrió con otras normas o medidas de excepción[3], no se ha contemplado la posibilidad de prorrogar las prohibiciones dispuestas respecto de las suspensiones y despidos.

2.2.- Generalidad

La norma de excepción no establece limitaciones en su ámbito de aplicación subjetivo. De acuerdo a su texto, son destinatarios de las prohibiciones: todos los empleadores, independientemente de la cantidad de trabajadores que ocupen, sin importar que sus actividades sean consideradas esenciales. Micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, desplieguen o no actividades esenciales, están alcanzadas por las prohibiciones establecidas en la norma de excepción. De todas maneras, este aspecto precisa de algunas aclaraciones adicionales que desarrollo más adelante.

3. La prohibición de las suspensiones “por causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo” (art. 3). Interrogantes que plantea [arriba] 

El régimen plasmado por la LCT permite al empleador disponer la suspensión del contrato de trabajo, sin derecho del trabajador al salario, alegando falta o disminución de trabajo y fuerza mayor. Dos causales autónomas, cuyos plazos máximos, por año aniversario, difieren según el caso: 30 días para las suspensiones por falta o disminución de trabajo, 75 días para las suspensiones por fuerza mayor, y 90 días cuando se diere la posibilidad de acumular, sucesivamente, ambas causales. Abre la puerta, además, para que dichas suspensiones fueren acordadas por las partes del contrato por extensiones superiores (art. 222 LCT).

La norma de excepción prohibió dichas suspensiones, con total indiferencia hacia la fuente de la que emane. Vale decir, están prohibidas las suspensiones -sin salario-, que provengan de la voluntad unilateral del empleador y las acordadas entre este y el trabajador.

Primer interrogante: ¿en qué medida es compatible el régimen de prohibición de la suspensión del contrato por las causales antedichas, con el régimen de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPyO) impuesto por el DNU 297/2020?

Si se afirmara que el régimen obligatorio de aislamiento sin trabajo previsto en el DNU 297/2020 es una causal suspensiva del contrato, con derecho a la totalidad del salario (arts. 1, 2 y 8), es evidente que el ámbito de aplicación del DNU 329/2020 queda condicionado por aquél régimen, ya que no es viable suspender lo que ya está suspendido. De ahí que la prohibición de suspender debería entenderse limitada a los empleadores cuyas actividades son (o sean) consideradas esenciales, y a los que no han interrumpido completamente sus actividades por la posibilidad de trabajo a distancia a través de nuevas tecnologías (teletrabajo). Es respecto de los trabajadores ocupados por empresas que desarrollan actividades esenciales y de los que teletrabajan que rige la prohibición. Los que no trabajan, no necesitan de la prohibición de suspender porque sus contratos ya están suspendidos con derecho al cobro total de la remuneración. Incluso, si se pensara que la obligación de aislamiento preventivo no es una causal suspensiva del contrato de trabajo, sino una licencia extraordinaria emergente de norma estatal porque durante ese lapso no existe el deber de trabajar (desde mi punto de vista, de eso se trata)[4], la conclusión no sería diferente. Sin embargo, el DNU 329/2020 estableció una prohibición de carácter general, sobreabundante.

Segundo interrogante: ¿por qué en el art. 3 se insertó la conjunción “o”, si en la norma anterior figura la conjunción “y”?

Tal vez, se trate de un dato que bien puede pasar desapercibido o al que se le reste trascendencia. El art. 2 utiliza en dos oportunidades la conjunción “y”, para que se entienda que la prohibición va dirigida a tres tipos de despidos:

a) sin causa;

b) por falta o disminución de trabajo;

c) fuerza mayor. En cambio, en el art. 3, está ausente la conjunción “y”. Esta norma distingue dos causales con efectos suspensivos del contrato, separadas por la conjunción “o”: fuerza mayor “o” falta o disminución de trabajo.

Las dos conjunciones aludidas pertenecen al grupo de las coordinantes. Mientras “y” es una conjunción coordinante copulativa (junto a “e”, “ni” y “que”), cuya función es sumar acciones o significados (vg., Jorge estudia y practica deportes), “o” pertenece al grupo de las conjunciones coordinantes disyuntivas (al igual que “u”, “ora” y “bien”), caracterizadas por enlazar dos opciones que se excluyen entre sí (Martín regresará en tren o en colectivo).

¿Por qué la diferencia en la redacción?

Si nos atenemos al sentido estrictamente gramatical, deberíamos concluir que la prohibición del art. 2 es acumulativa, y que la del art. 3 es disyuntiva. Esa puede ser una razón para justificar la diferente redacción de ambas normas. La primera norma prohíbe los despidos sin causa, los despidos por falta o disminución de trabajo “y” los despidos por fuerza mayor (los tres tipos). No acontece lo mismo con la segunda norma, en tanto prohíbe las suspensiones por fuerza mayor “o” las suspensiones por falta o disminución de trabajo.

El régimen adoptado por la LCT contempla como causas de justificación del incumplimiento temporal del deber de dar ocupación (art. 78), a la falta o disminución de trabajo “y” a la fuerza mayor (“en su conjunto” dice el art. 221). Vale decir que el empleador está facultado para suspender al trabajador por cualquiera de esas causales (o por ambas), siempre y cuando no supere los plazos máximos ya mencionados, salvo que el exceso temporal sea consentido por el trabajador (art. 222).

La redacción de los arts. 2 y 3 del DNU 329/2020, podría dar lugar a interpretar que, por espacio de sesenta días contados a partir de su entrada en vigencia, no se puede suspender por una de las dos causales, de modo que, por ello, cabría admitir que la norma prohíbe, transitoriamente, el régimen de acumulación causal admitido por la LCT. Lógicamente, también podría interpretarse que el régimen de clausura es total: no está permitido suspender por fuerza mayor “ni” tampoco por falta o disminución de trabajo. Lo ideal, para no dar lugar a dudas, hubiera sido recurrir a las conjunciones coordinantes copulativas “y” o “ni”. 

El segundo párrafo del art. 3 del DNU 329/2020 coloca al margen de la prohibición a las suspensiones dispuestas en los términos del art. 223 bis de la LCT, esto es, a las acordadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, que se funden en falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o fuerza mayor, con derecho del trabajador a recibir un pago en concepto de asignación no remunerativa (salvo a los efectos previstos en las leyes N° 23.660 y N° 23.661).

Dos preguntas sobre el régimen de excepción.

¿A qué trabajadores alcanza? Por las razones que expresé al responder el primer interrogante, no deberían incluirse aquellos trabajadores que cumplen el deber de aislamiento sin trabajar, vale decir, los destinatarios de la licencia extraordinaria con derecho al cobro íntegro del salario. Ello así porque durante el lapso de la licencia no existe el deber de prestar servicios, de modo que no es posible suspender un deber inexistente. Incluso, para los que coloquen al aislamiento social, preventivo y obligatorio dentro de las causales suspensivas del contrato, la conclusión no debería ser diferente, puesto que no sería coherente admitir que cabe suspender lo que ya está suspendido. En síntesis, como quiera que sea, la excepción del segundo párrafo del art. 3 del DNU 329/2020 sólo debería aplicarse a los trabajadores que teletrabajan, a raíz de la imposición del aislamiento, y a los que integran los planteles de las empresas que llevan a cabo actividades esenciales.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de los importes pactados a favor del trabajador?

La contundencia con que el legislador inicia la redacción del art. 223 bis de la LCT hace que la pregunta pueda resultar innecesaria: “Se considerará prestación no remunerativa…”. Pero una lectura atenta de las normas vigentes relativiza esa regla.

La Res MTYSS Nº 219/2020 trazó una línea divisoria entre los trabajadores que, cumpliendo el deber de aislamiento, permanecían en sus domicilios sin trabajar y los que teletrabajaban. Sobre los primeros, puntualizó: “las sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio, excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”. En cambio, a los segundos les garantizó la percepción íntegra de “su remuneración habitual” (art. 1).

Pocos días después, se dictó la Res. MTYSS Nº 279/2020, cuyo art. 7 derogó la Res. 219/2020 “y toda otra disposición que se oponga a la presente”, de modo que los importes percibidos por los trabajadores que permanecen en sus domicilios respetando el aislamiento social, preventivo y obligatorio, sin trabajar, han dejado de ser no remunerativos. ¿Cómo se compatibiliza esa norma con el art. 223 bis de la LCT? Todo dependerá de cómo se interprete la redacción del segundo párrafo del art. 3 del DNU 329/2020, que dice: “Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis de la LCT”. Una interpretación amplia nos llevaría a concluir que la remisión al art. 223 bis de la LCT es completa, con lo cual, la regla de su primer párrafo permanecería inconmovible y tendría efectos derogatorios de la Res. MTYSS Nº 279/2020, en este aspecto. Pero hay espacio para una interpretación más acotada, haciendo jugar las tres normas con vocación de aplicación simultánea al caso planteado. Se podría sostener, pues, que la frase “quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones en los términos del art. 223 bis de la LCT” se traduce en una permisión causal con efectos modificativos a la baja del salario (subrayo), por contrato o convenio colectivo de trabajo. Sólo eso. Esta interpretación descarta que se pueda alterar la naturaleza jurídica de los importes abonados durante el lapso suspensivo.

Dos preguntas más sobre otros aspectos.

Primera; ¿es posible suspender por causas tecnológicas?

La norma prohibitiva no dice nada al respecto. No prohíbe la suspensión por esas causales ni tampoco las permite. Imaginemos una empresa, cuya actividad no está dentro del listado de las esenciales, que debe enfrentar una merma considerable de su producción debido a que gran parte de sus trabajadores deben cumplir el deber de aislamiento, sin que sea posible la modalidad de teletrabajo. ¿Podría incorporar, temporalmente, tecnología sustitutiva de mano de obra, para hacer frente a la reducción de su producción? Con fundamento en el art. 23 de la Ley N° 24.013, que considera a la incorporación de tecnología “un derecho y una obligación del empresario”, me inclino por la respuesta afirmativa. Pero ello en modo alguno implica, por las razones esgrimidas en el párrafo inmediato anterior, que el empleador esté en condiciones de “suspender” a los trabajadores reemplazados temporalmente por maquinaria, sin derecho al cobro de sus salarios.

Segunda; ¿es correcta la frase “manteniéndose vigentes las relaciones laborales”, en el contexto del art. 4 del DNU 329/2020?

Obviamente no lo es. Lo sería si se hubiese limitado a los despidos dispuestos en contra de la directiva emanada de su art. 2. Pero no como parte de la redacción del art. 4, porque es connatural a la suspensión del contrato de trabajo la pervivencia del vínculo. No hay suspensión posible sin que se mantengan “vigentes las relaciones laborales”. La suspensión dispuesta en contravención al art. 3, es un acto ilícito (arts. 1716 y 1717 del CCyC), que no genera “efecto alguno”. Añadirle a esa consecuencia que las relaciones laborales siguen vigentes, es una notoria perogrullada.

4. La prohibición de los despidos “sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor”. Interrogantes que plantea [arriba] 

Él recordada crisis económica de 2001 provocó que el poder ejecutivo nacional dictara, con fundamento en el art. 99.2 de la Carta Magna, el decreto 264/2002. No se prohibían, expresamente, los despidos sin causa ni tampoco los basados en falta o disminución de trabajo y fuerza mayor. Las reglas allí previstas eran dos:

a) se le imponía al empleador que pretendiera despedir sin causa la obligación de tramitar previamente el procedimiento preventivo de crisis, cuando se alcanzaban los umbrales de afectación previstos en el art. 98 de dicha ley;

b) en caso de incumplir esa directiva, debían abonarse todos los rubros indemnizatorios surgidos a raíz de la extinción del vínculo, con el recargo establecido en el art. 16 de la Ley N° 25.561. En síntesis, despido eficaz con indemnización agravada.

El DNU 329/2020, está dotado de mayor intensidad. Prohíbe los despidos sin causa, los despidos por falta o disminución de trabajo y los despidos por fuerza mayor. Y, en caso de que el empleador no se ajustare a dicha veda, le resta efectos al despido. Por tanto, despido antijurídico (arts. 1716 y 1717 del CCyC) e ineficaz, “en razón de su nulidad” (art. 382 y 390 del CCyC).

Una breve digresión sobre la materia en España e Italia.

El primero de los países mencionados adoptó reglas temporales menos intensas que las nuestras. Dentro del capítulo II del RDL 8/2020, de 17 de marzo, titulado “Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos”, se prevén reglas excepcionales para las suspensiones contractuales por causa de fuerza mayor (art. 22) y por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 23). De modo que no sólo se permite la suspensión del contrato por dichas causas, sino que se ha flexibilizado el régimen de procedimentalización, entre otras cosas, acortando plazos. Diez días después fue dictado el RDL 9/2020, cuyo art. 2 titulado “Medidas extraordinarias para la protección del empleo”, dispone que las mismas causas que habilitan la suspensión del contrato, “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato ni del despido”, durante el estado de alarma declarado por el RD 463/2020. Lo que no queda claro, es si las extinciones o los despidos dispuestos en violación de dicha regla son susceptibles de ser declarados nulos o improcedentes.

Italia también impuso tres medidas restrictivas en materia de despidos colectivos e individuales, de carácter temporal (60 días, a contar desde el 17 de marzo 2020), aunque sin establecer una sanción concreta en caso de incumplimiento. Primera medida: el empleador está impedido de iniciar nuevos procedimientos de despido colectivo. Segunda medida: se suspenden los procedimientos de despidos colectivos iniciados después del 23 de febrero de 2020. Tercera medida: el empleador no puede efectuar ningún despido individual por razones objetivas (art. 46 del Decreto Legge “Cura Italia” Nº 18, de 17 de marzo)[5].

Vuelvo a nuestro régimen de excepción.

Si bien es cierto que el único presupuesto de la antijuridicidad en el art. 1717 CCyC es el daño proveniente de una acción u omisión (sin calificativo), también lo es que la lectura de esa norma, conjuntamente con los arts. 1716 y 1749, arroja como resultado que la antijuridicidad consiste en la transgresión de la ley (por la violación del deber de no dañar a otro, o por el incumplimiento de una obligación) que causa un daño. Ahora bien; un obrar antijurídico no siempre daña a otra persona; puede haber antijuridicidad sin daño (suele darse como ejemplo el caso del automovilista que atraviesa un semáforo en infracción, sin consecuencia dañosa alguna). Utilizando la terminología del art. 258 CCyC, podría decirse que ese obrar constituye un simple acto ilícito, por resultar ajeno al régimen de la responsabilidad civil. Y así como es posible que haya antijuridicidad sin daño, también lo es que el daño provenga de un hecho que no sea antijurídico, por estar justificado (arts. 1717 y 1718 CCyC). Cuando el daño proviene de una acción antijurídica, siempre es resarcible (injusto). Pero también ese tipo de daño puede ser consecuencia de un hecho que, para el ordenamiento legal, no sea antijurídico (vg. el que sufre un tercero ajeno a un hecho concretado en legítima defensa). Es posible, pues, la existencia de daño resarcible (injusto), sin antijuridicidad.

En situaciones normales, los despidos por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador y por razones de fuerza mayor debidamente comprobada pueden no ser antijurídicos, en razón de la presencia de circunstancias a las que el orden legal les atribuye la condición de causas de justificación que neutralizan su antijuridicidad. Por ejemplo, serían actos antijurídicos por omisión, en caso de que el empleador, debiéndolo hacer, no haya cumplido previamente el procedimiento preventivo de crisis. En ambos casos, son actos que causan daño al trabajador; por eso el reconocimiento de una indemnización a su favor (art. 247 LCT).

A partir de la vigencia del DNU 329/2020 han pasado a ser, temporariamente, actos antijurídicos dañosos (arts. 1716, 1717 y 1749 del CCyC) e ineficaces (art. 4 DNU 329/2020, y arts. 382 y 390 del CCyC). El trabajador podría, pues, solicitar la nulidad del despido (art. 383 del CCyC) y el pago de los salarios que se vayan devengando durante la tramitación del juicio. Pero no es esa la única salida que tiene. También es portador de la facultad de reclamar las indemnizaciones que entienda pertinentes, ya que el despido puede ser confirmado en razón de que la carencia de efectos (nulidad) está prevista en su propio beneficio (arts. 388 y 393 del CCyC). En este caso, obviamente, le asistirá al empleador el derecho a probar la causa del despido y, si el juez considerara que la misma es real y que cumplió los requisitos correspondientes, sólo sería procedente la indemnización del art. 247 LCT.

¿A qué empresas están dirigidas las prohibiciones?

La prohibición de despedir alcanza a todas las empresas, con independencia de la cantidad de empleados que ocupe y de que sus actividades estén incluidas en el listado de las calificadas esenciales.

¿La prohibición se proyecta solamente sobre el despido ad nutum, o también sobre los despidos en los que el empleador invoca como fundamento una injuria grave de parte del trabajador, que no es considerada tal en una sentencia?

La pregunta obliga a distinguir el despido sin causa del despido fraudulento. El primer tipo comprende dos subtipos: el despido ad nutum y el despido causalizado por el empleador, en base a la existencia de una causa real y con entidad suficiente como para considerar, a priori, que encuadra en la fórmula del art. 242 de la LCT. El segundo tipo de despido, no tiene subtipos. Es el que se corresponde con la noción genérica de fraude; no el denominado “fraude pauliano” definido en su momento por el art. 961 del Código Civil y actualmente por el art. 338 del Código Civil y Comercial[6]. Precisa de la concurrencia de tres elementos: una conducta (dolosa) y dos normas jurídicas. Aquélla, sólo en apariencia se acomoda a una determinada norma jurídica (“norma de cobertura” en la terminología de Atienza y Ruiz Manero[7]) o se ajusta a sus requisitos y, por lo tanto, logra prima facie los efectos por ella contemplados. En apariencia, es un acto lícito. Esa conducta, busca cobijo en una determinada norma a fin obstaculizar los efectos contemplados en otra norma jurídica imperativa (la “norma defraudada” para los autores citados) que, de ese modo, se ve neutralizada también prima facie. En el despido fraudulento, la norma de cobertura puede ser cualquiera de las que delimitan la causa de justificación del despido. Y la norma defraudada, en general, la que impone la obligación de indemnizar el despido carente de causa. Esa conducta (ilícita)[8], expresa un comportamiento de mala fe (doloso) por parte del empleador que, de antemano, pergeña una maniobra destinada a evitar el cumplimiento de la obligación de indemnizar al trabajador por el despido carente de una causa que lo justifique. Reitero; queda al margen de este tipo de despido, el que se apoya en una causa real y seria, probada en el juicio, aunque descartada judicialmente como causa con efecto excluyente de la obligación de indemnizar.

A mi juicio, la ineficacia prevista en el art. 4 del DNU 329/2020, va dirigida al despido ad nutum y al despido fraudulento. No al despido basado en una causa real (probada en el juicio), y con suficiente envergadura para ser considerada, prima facie, como injuria que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación (art. 242 LCT).

De lo expuesto se sigue que la extinción natural de un contrato temporal, no implica una violación de las prohibiciones de la norma de excepción. Tampoco la decisión del empleador de no continuar la relación laboral una vez concluido el período de prueba.

¿Están prohibidos los despidos por causas tecnológicas?

No lo están. Si “ningún habitante de la nación está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19 CN), la conclusión no puede ser otra que su permisión.

Más allá del alcance que correspondería atribuirle al texto del art. 98 de la Ley N° 24.013 en lo que respecta al quantum de la indemnización que tiene derecho a percibir el trabajador, lo cierto es que no se puede desconocer que, para el ordenamiento vigente, el ámbito causal del despido fue ensanchado por aquélla norma[9]. Sólo diré, para justificar dicha apreciación, que tiene un rol decisivo su redacción y la del art. 23 de la ley citada. El primero dispone que la introducción de tecnología es “un derecho y una obligación del empresario que la ley garantiza, reconoce y estimula”. Con esto ya sería suficiente para que el despido por razones tecnológicas no fuera considerado un despido sin causa, en tanto éste constituye un acto antijurídico (arts. 1716 y 1717 del CCyC). La introducción de tecnología juega el rol de causa de justificación en los términos del art. 1718 del CCyC, que descarta la antijuridicidad del despido por ese motivo. Y si a eso le agregamos que el art. 98 de la Ley N° 24.013 dice “causas económicas o tecnológicas”, no hay cabida para sostener que los despidos en cuestión son incausados, o que la causa tecnológica es tal sólo a los efectos de los umbrales de afectación allí previstos. La norma no es confusa. Bien leída dice que los despidos y suspensiones –causados- que se ubiquen dentro de los parámetros allí indicados, deben tramitar, con carácter previo, el PPC. A contrario sensu, esa directiva no es exigible cuando la medida que pretenda concretar el empleador –causada-, involucre una cantidad inferior de trabajadores.

Hecho ese señalamiento, estimo que el empleador está habilitado para despedir por “causas” tecnológicas, debiendo tramitar, según el caso, el PPC “con carácter previo”. De lo contrario, los despidos carecerían de efectos extintivos, hasta tanto no se concluya dicho procedimiento administrativo.

5. A proporcionalidad de la prohibición establecida en el art. 2 del DNU 329/2020 [arriba] 

En razón de la temporalidad de la prohibición, no es trasladable la doctrina que la CSJN estableció a partir del caso “De Luca”[10], en razón de que lo que allí se cuestionó fue la constitucionalidad de una norma que estableció una regla permanente para los trabajadores bancarios (art. 6 del decreto 20.268/46, reglamentario de la Ley N° 12.637) que, según el Tribunal, acarreaba para el empleador que no aceptaba la reincorporación del trabajador la obligación de abonarle ”todos los sueldos que hubieran podido corresponderle hasta el momento en que alcance el derecho a la jubilación” (considerando quinto).

La impugnación de las medidas con base en la Carta Magna debería fundarse en el principio de proporcionalidad, tomando como referencia sus contextos fáctico y jurídico. Con esto quiero decir que la prohibición de despedir no es per se desproporcionada y, por tanto, inconstitucional, frente a la realidad que desgraciadamente nos toca enfrentar. Debe ser testeada conjuntamente con el resto de las medidas que ha tomado el gobierno. Es ése el bloque normativo cuya proporcionalidad debe analizarse frente a otros derechos fundamentales del empleador que podrían resultar afectados; me refiero al derecho de trabajar, al derecho de comerciar y al derecho de ejercer toda industria lícita (art. 14 CN).

Está claro que esas medidas pueden tener repercusiones muy diferentes en las empresas, según sean micro, pequeñas, medianas o grandes, o que hayan (o no) paralizado o disminuido bruscamente su producción Lo que puede ser desproporcionado para unas, puede no serlo para otras. Es lo que acontece con el régimen de tope indemnizatorio del art. 245 de la LCT, de acuerdo a la doctrina “Vizzoti”.

Los primeros pasos del test de proporcionalidad no parece que puedan ser respondidos negativamente. Los cuestionamientos pueden surgir al momento de efectuar el juicio de proporcionalidad stricto sensu[11].

Veámoslo muy sintéticamente.

5.1.- El fin de la norma.

Lógicamente, una disposición que tenga objetivos contrarios a la C.N., es inconstitucional. ¿Los despidos prohibidos por el art. 2 del DNU 329/2020, responden a un fin constitucionalmente admisible? Claro que sí. Ese fin, de acuerdo a los considerandos, es “garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo…habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de los ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios … garantizar la conservación de puestos de trabajo por un plazo razonable”. En palabras del Tribunal Constitucional español, la norma no pretende la preservación de bienes o intereses “constitucionalmente proscritos”, ni “socialmente irrelevantes”[12].

5.2.- El test de idoneidad o adecuación de la norma para la consecución del fin propuesto

¿Son idóneas la prohibición del art. 2 del DNU 329/2020 y la consecuencia prevista en su art. 4 en caso de no ser acatada (la primera) por el empleador? También aquí la respuesta positiva no debería merecer objeciones, porque se trata de disposiciones no sólo orientadas a que se concrete el fin propuesto, sino incuestionablemente aptas (idóneas) para lograrlo.

5.3.- El test de necesidad de la prohibición de despedir y de la consecuencia en caso de violación

Con este test se procura indagar cuál es, entre dos o más medidas igualmente eficaces, la menos restrictiva del derecho fundamental de que se trate. No alcanza, pues, con ser la menos invasiva, sino que debe tener la misma eficacia que cualquiera de las medidas posibles. Está claro que a los efectos de garantizar la pervivencia (temporal) de la relación laboral, no tiene la misma eficacia admitir otorgar a favor del trabajador una determinada indemnización reconociéndole al despido efectos extintivos, que establecer la ineficacia del mismo. En consecuencia, al preguntamos si la prohibición del art. 2 es necesaria para alcanzar el fin propuesto por el legislador, parece que debería descartarse la respuesta negativa.

5.4.- El test de proporcionalidad stricto sensu

Si bien es cierto que, en varios de sus pronunciamientos, la CSJN ha sido renuente a efectuar el control de necesidad frente a una medida del legislador, siendo doctrina predominante que no está dentro de sus facultades juzgar acerca de su oportunidad o conveniencia[13], también lo es que, al realizar el escrutinio de proporcionalidad, ingresó en el terreno propio del juicio de necesidad. Un claro ejemplo es lo argumentado por los Ministros Petracchi, Baqué y Belluscio, en el caso “Arena, María y Lorenzo Kakis s/ recurso de amparo”[14].

El test de proporcionalidad stricto sensu se enfoca en establecer la relación entre las ventajas y las desventajas de la medida en cuestión, vale decir, cuál de ambas tiene mayor entidad y en qué proporción. Es lo que en el derecho estadounidense se denomina “balancing test”, género comprensivo del “balancing amplio” y el “balancing estricto” o dentro de un caso concreto[15]. Si las ventajas de la medida no guardan una relación razonable con las desventajas que produce, aquella será inconstitucional. Esta delimitación sintética de los contornos del test de proporcionalidad stricto sensu o ponderación, comprende lo que Cianciardo denomina “inconstitucionalidad por alteración” e “inconstitucionalidad por injustificación”. La primera requiere la alteración del contenido esencial de un derecho fundamental. La segunda, que las limitaciones introducidas a un derecho fundamental no se correspondan con la importancia o entidad del fin perseguido.

Las medidas vigentes para enfrentar la situación de catástrofe que vivimos, son las siguientes:

a.- Para los trabajadores que deben cumplir el deber de aislamiento sin prestar servicios, derecho al cobro íntegro del salario. Una licencia retribuida no recuperable, puesto que el trabajador no debe compensar, a futuro, el pago con horas de trabajo.

b.- Posibilidad de reorganizar la jornada de trabajo, en los términos de los arts. 1 y 4 de la Res. MTEYSS 279/2020, de 30 de marzo, para las empresas que cumplen actividades esenciales y las que ocupan trabajadores a través de teletrabajo.

c.- Posibilidad de recurrir a la contratación de trabajadores eventuales, sin control judicial de la regla de causalidad (art. 5 de la Res. MTEYSS 279/2020, de 30 de marzo).

d.- Para las empresas comprendidas en el DNU 332/2020, beneficios de carácter económico.

e.- Prohibición de suspender a los trabajadores, por falta o disminución de trabajo y por fuerza mayor, aplicable a todas las empresas.

f.- Posibilidad de pactar, por acuerdo individual o colectivo, suspensiones pagas por las causas antedichas. En mi opinión, como señalé, una permisión que sólo puede involucrar a los trabajadores que prestan servicios, porque teletrabajan o porque integran el plantel de las empresas que despliegan actividades esenciales. No a los que permanecen en sus hogares sin trabajar.

d.- Prohibición de despedir a cualquier trabajador sin causa, por falta o disminución de trabajo y por fuerza mayor.

Pues bien, frente a este espectro normativo, que cambia muy velozmente, habrá que resolver, en cada caso concreto, si los sacrificios impuestos al empleador importan una violación al contenido esencial de sus derechos a trabajar, comerciar y ejercer toda industria lícita, y si están justificados por los fines que el legislador pretende resguardar.

Mientras tanto, a pesar de las prohibiciones, permisiones y beneficios económicos, la realidad sigue dando cuenta de la existencia de incumplimientos del deber de pagar el salario, de rebajas salariales dispuestas unilateralmente por el empleador y de despidos vedados por el legislador.

Notas [arriba] 

[1] Analicé las normas dictadas con anterioridad, en “Reflexiones de urgencia sobre los aspectos laborales de las normas dictadas para enfrentar la pandemia provocada por el nuevo coronavirus en el sector privado”; www.aadtyss.org.ar y La Ley Online, AR/DOC/991/2020.
[2] RDL 9/2020, de 27 de marzo (España), y Decreto Legge de 17 de marzo de 2020, N° 18 (Italia).
[3] DNU 297/2020, de 19 de marzo; DNU 332/2020, de 01 de abril (art.14).
[4] Ver trabajo citado en la nota 1.
[5] Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
[6]Zanoni, E., comentario al art. 961 del Código Civil, en “Código Civil y leyes complementarias Comentado, Anotado y Concordado”, (dir. Belluscio, A.C.), T.IV, Astrea, 1982.
[7]“Ilícitos atípicos”, pág. 75, Editorial Trotta, Madrid, 2000.
[8] Ilícita atípica para Atienza, M. y Ruiz Manero, J.; ob. cit., pags.67 a 88.
[9] Sobre el tema: Rodríguez Mancini, J.; “Despidos colectivos: libertad de empresa y acción administrativa en Argentina”, L.L. 1993-B-1056, y “La configuración causal en el despido por causas económicas”, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2002-2, págs. 129 y ss. De mi autoría: “Despido por causas económicas o empresariales”, pág. 98, Astrea, 1997; “Causas económicas y empresariales en el despido”, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2000-I, págs. 299 y 300; “Ley de Contrato de Trabajo Comentada Anotada y Concordada (Dir. Rodríguez Mancini, J.), T.IV, pág.547, comentario al art. 247.
[10] “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de la Plata”, 25-02-1969.
[11] Sobre el tema, en la doctrina nacional, “Cianciardo, J., “El principio de razonabilidad”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2009; y “El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional”, Clérico, L., Eudeba, 2009. En la doctrina extranjera, “Teoría de los derechos fundamentales”, Alexi, R., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007; “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Bernal Pulido, C., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
[12] Por todas, STC 55/1996, fundamento jurídico 7º; y STC 111/1993, fundamento jurídico 9º.
[13] Entre otros, “Ercolano c/ Lanteri”, Fallos, 136:161 (1922); “Inchauspe Hnos”, Fallos, 199:483 (1944 “Cine Callao”, Fallos, 247:121 (1960)
[14] CSJN, 21-11-1989, L.L. 1990-C-15. Más detalle en Cianciardo, J., ob. cit., págs. 84 y 100.
[15] Al respecto, Serna, P. y Toller, F., “La interpretación constitucional de los derechos fundamentales”, págs. 10 y 11, La Ley, 2000.